2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
3.2.2.5. Hoàn thiện các quy định chuyển đổi doanh nghiệp và thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân
bán doanh nghiệp tư nhân
Hiệu quả pháp luật và pháp chế xã hội chủ nghĩa được củng cố và tăng cường phụ thuộc vào nhiều điều kiện khác nhau trong đó có điều kiện hệ thống pháp luật thực định phải đảm bảo tính tồn diện, đồng bộ, phù hợp với trình độ phát triển của
nền kinh tế-xã hội. Quy định của Luật Doanh nghiệp (2005) và các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp (2005) tồn tại những mâu thuẫn. Một số quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân và thủ tục chuyển đổi doanh nghiệp được đánh giá là “mở đường” và tạo điều kiện thuận lợi hơn cho hoạt động mua bán doanh nghiệp. Các nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp (2005) điều chỉnh các quan hệ mua bán doanh nghiệp tuy hợp lý hơn so với quy định của Luật Doanh nghiệp (2005) nhưng những quy định của nghị định chỉ là giải pháp tạm thời. Xét về lâu dài và để tuân thủ nguyên tắc pháp chế, đảm bảo thực hiện đúng “trật tự theo hiệu lực” của Luật và nghị định thì cần thiết phải sửa đổi Luật Doanh nghiệp (2005) về mua bán doanh nghiệp tư nhân, chuyển đổi doanh nghiệp. Theo đó, cần bổ sung quy định về chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần; chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và sửa đổi quy định của Luật Doanh nghiệp (2005) về việc bên mua doanh nghiệp tư nhân phải “đăng ký kinh doanh lại” bằng cụm từ bên mua thực hiện “đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân”.
Theo các nghị định hướng dẫn Luật Doanh nghiệp (2005) thì chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán một phần doanh nghiệp tư nhân cho người khác thông qua chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn. Tuy nhiên, pháp luật không quy định về trường hợp doanh nghiệp tư nhân bán doanh nghiệp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới là công ty cổ phần. Do vậy, hiện nay, doanh nghiệp tư nhân muốn chuyển đổi thành công ty cổ phần phải chuyển đổi qua hai giai đoạn: giai đoạn một là chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn; giai đoạn hai là chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần. Mỗi một lần chuyển đổi như vậy kéo theo nhiều hệ quả pháp lý như thay đổi đăng ký doanh nghiệp, thay đổi con dấu, xử lý các vấn đề về thuế, thay đổi các chủ sở hữu doanh nghiệp…mất nhiều thời gian, chi phí của nhà đầu tư. Vì vậy, quy định chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần nhằm giảm thời gian, chi phí tăng cơ hội, tiếp tục cải thiện mơi trường đầu tư, góp phần giải phóng được nội lực của loại hình doanh nghiệp tư nhân, cụ thể:
chịu trách nhiệm hữu hạn. Nếu để doanh nghiệp tư nhân phải chuyển qua hai bước: từ doanh nghiệp tư nhân thành cơng ty trách nhiệm hữu hạn, sau đó từ cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành cơng ty cổ phần thì thực chất việc chuyển đổi thành cơng ty trách nhiệm hữu hạn là một cái bước buộc phải đi qua thôi chứ không làm thay đổi bản chất sở hữu của các thành viên: trước là thành viên, sau là cổ đông của công ty được chuyển đổi này
(ii) So sánh doanh nghiệp tư nhân qua hai lần làm các thủ tục hành chính để chuyển đổi thành cơng ty cổ phần: Nếu tính tổng thời gian cho một lần công việc, để hồn tất được một quy trình chuyển đổi, trung bình một doanh nghiệp tư nhân cũng phải mất ba tháng với hàng chục thủ tục tại tất cả các cơ quan nhà nước mà doanh nghiệp có liên quan. Chi phí cho nhân cơng, đi lại, phí, lệ phí…cho tồn bộ quy trình cũng có thể lên tới cả chục triệu đồng. Tính trong một tỉnh nhỏ như Hải Dương (5500 doanh nghiệp/550.000 doanh nghiệp, chiếm 1% doanh nghiệp tổng số doanh nghiệp của cả nước) thì một năm cũng có hàng chục doanh nghiệp muốn chuyển đổi và như vậy tổng số thời gian làm thủ tục lên cả nhiều năm và số tiền chi phí lên hàng trăm triệu đồng. Dùng phép tính tương tự như vậy, chúng ta có thể thấy cả nước sẽ mất bao nhiêu thời gian và chi phí? [38].
Thành viên cơng ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác, trường hợp chỉ có một thành viên nhận chuyển nhượng toàn bộ phần vốn của các thành viên thì đã xuất hiện thương vụ mua bán doanh nghiệp. Doanh nghiệp mới phải thay đổi về hình thức pháp lý và chủ sở hữu. Cơ quan có thẩm quyền phải đăng ký thay đổi chủ sở hữu và thay đổi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Quy định của Luật Doanh nghiệp (2005) chưa dự liệu được quy định về thủ tục chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là hệ quả của mua bán doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp cần bổ sung quy định về chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.
Luật Doanh nghiệp năm (2005) đã có quy định về chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần và ngược lại và khơng có cơ sở khoa học để giải thích lý do tại sao công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên không được
chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Vì vậy, bổ sung quy định quy định về chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên sẽ tạo ra sự nhất quán và đảm bảo sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư khi cùng lựa chọn mơ hình cơng ty đối vốn để kinh doanh ở Việt Nam và tiết kiệm chi phí chuyển đổi loại hình doanh nghiệp khi nhà đầu tư phải đi đường vịng để đến cùng một đích.
Cụm từ “đăng ký kinh doanh lại” tại Điều 145 Luật Doanh nghiệp (2005) dẫn đến cách hiểu Luật Doanh nghiệp chưa thừa nhận mua bán doanh nghiệp tư nhân gắn với việc chuyển giao tư cách pháp lý của doanh nghiệp cho bên mua. Vì vậy,bên mua doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký kinh doanh lại khi bên mua có nhu cầu tiếp tục kinh doanh. Điều 44 Nghị định 43/2010/NĐ- CP về đăng ký doanh nghiệp thể hiện tính hợp lý hơn Luật Doanh nghiệp (2005) khi quy định bên mua doanh nghiệp tư nhân không phải đăng ký kinh doanh lại mà chỉ cần thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân.
Sửa đổi quy định của Luật Doanh nghiệp theo hướng giống như quy định thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân tại Điều 44 Nghị định 43/2010/NĐ- CP là hợp lý vì: (i) quy định sửa đổi theo kiến nghị sẽ phản ánh đúng bản chất của quan hệ mua bán doanh nghiệp là việc chủ doanh nghiệp tư nhân bán tài sản thuộc sở hữu của mình và chuyển tư cách pháp lý của doanh nghiệp tư nhân cho bên mua doanh nghiệp; (ii) đảm bảo sự bình đẳng trong hoạt động mua bán doanh nghiệp giữa chủ doanh nghiệp tư nhân và chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do một cá nhân làm chủ bán tồn bộ doanh nghiệp thì bên mua doanh nghiệp đều phải thực hiện thủ tục thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp; (iii) đơn giản hóa các thủ tục gia nhập thị trường cho các nhà đầu tư kinh doanh thông qua việc thực hiện mua bán doanh nghiệp tư nhân.