1 .Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
7. Kết cấu của luận văn
2.1. Quy định về chủ thể của hoạt động mua bán doanh nghiệp
2.1.1. Chủ thể bán doanh nghiệp
Theo nguyên lý chung, ai làm chủ sở hữu doanh nghiệp thì có quyền quyết định bán doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp thuộc sở hữu một chủ thì chính chủ sở hữu đó có quyền quyết định bán doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp thuộc sở hữu nhiều chủ, thẩm quyền bán doanh nghiệp thuộc thành viên, cổ đông công ty. Chủ sở hữu doanh nghiệp có thể chuyển nhƣợng tất cả cổ phần, vốn góp ngay cùng một thời điểm. Đây cũng là MBDN.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam quy định về chủ thể của hoạt động MBDN còn hạn chế và chƣa rõ ràng. Theo đó, Điều 192 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định về bán doanh nghiệp tƣ nhân: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp
tư nhân của mình cho cá nhân, tổ chức khác”. Bên cạnh đó, Nghị định 128/2014/
NĐ- CP quy định các trƣờng hợp bán cơng ty, bộ phận cơng ty nhà nƣớc, theo đó quy định: “Ngƣời giao, ngƣời bán doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp” là cơ quan, tổ chức đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp. Ngồi ra khơng có quy định nào khác về chủ thể của hoạt động bán doanh nghiệp.
Tuy nhiên, với các quy định của pháp luật hiện hành, có thể hiểu đối với quy định về chủ thể bán doanh nghiệp nhƣ sau:
Đối với doanh nghiệp thuộc sở hữu một chủ thì chính chủ sở hữu đó có
quyền quyết định bán doanh nghiệp.
Với công ty thuộc sở hữu của nhiều chủ nhƣ công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh, thẩm quyền quyết định bán doanh nghiệp thuộc về các thành viên, cổ đông công ty (gọi chung là các chủ sở hữu công ty). Chủ sở hữu cơng ty bán cơng ty qua hình thức chuyển nhƣợng cổ phần, phần vốn góp. Bên nhận chuyển nhƣợng và bên chuyển nhƣợng cổ phần,
34
phần vốn góp sẽ ký kết hợp đồng chuyển nhƣợng cổ phần, phần vốn góp. Khi xem xét thẩm quyền quyết định bán công ty hợp danh, công ty cổ phần, các nhà đầu tƣ cần lƣu ý tới quy định pháp luật hiện hành để xác định chủ thể có quyền quyết định bán một phần cơng ty hợp danh, một phần cơng ty cổ phần chính là thành viên hợp danh của cơng ty hợp danh, cổ đơng có quyền biểu quyết của cơng ty cổ phần, do:
Công ty hợp danh theo quy định của pháp luật Việt Nam bắt buộc phải có thành viên hợp danh, thành viên hợp danh là cá nhân, có thể có thành viên góp vốn. Thành viên hợp danh có quyền quản lý cơng ty, thành viên góp vốn khơng có quyền quản lý cơng ty. Vì vậy, các cá nhân có dự định mua lại một phần cơng ty hợp danh phải mua lại phần vốn góp của thành viên hợp danh để trở thành thành viên hợp danh mới và lúc đó, họ mới có quyền quản lý cơng ty hợp danh.
Đối với cơng ty cổ phần có thể có các cổ đơng ƣu đãi hồn lại và cổ đơng ƣu đãi cổ tức nhƣng các cổ đơng này khơng có quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm sốt. Cổ đơng phổ thơng và cổ đông ƣu đãi biểu quyết mới đƣợc tham dự Đại hội đồng cổ đông để biểu quyết thông qua những vấn đề quan trọng của công ty. Cổ đơng ƣu đãi hồn lại và cổ đơng ƣu đãi cổ tức có quyền chuyển nhƣợng cổ phần thuộc quyền sở hữu của mình cho ngƣời khác. Tuy nhiên, với tính chất của cổ phần ƣu đãi hồn lại và cổ phần ƣu đãi cổ tức thì bên nhận chuyển nhƣợng cổ phần ƣu đãi cổ tức và cổ phần ƣu đãi hồn lại khơng thể tham gia bộ máy quản trị và kiểm soát đƣợc hoạt động kinh doanh của cơng ty. Vì vậy, bên nhận chuyển nhƣợng cổ phần của cổ đông phổ thông và cổ đông ƣu đãi biểu quyết đến một tỷ lệ chi phối đủ để kiểm sốt đƣợc cơng ty đƣợc coi là mua lại một phần công ty cổ phần.
2.1.2. Chủ thể mua doanh nghiệp
Bên mua doanh nghiệp là những cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện luật định để thực hiện giao dịch MBDN. Khi xác định tƣ cách chủ thể phải đảm bảo rằng đó là các đối tƣợng không bị cấm quyền kinh doanh. Tuy nhiên, khi xác định vấn đề này cũng cần làm rõ các trƣờng hợp mà pháp luật quy định không đƣợc thực hiện quyền quản lý, thành lập doanh nghiệp thì có đƣợc mua doanh nghiệp hay khơng.
35
Hay đối với chủ doanh nghiệp tƣ nhân, theo quy định tại Khoản 2 Điều 188 Luật doanh nghiệp 2020: “Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty hợp danh”. Nhƣ vậy, đặt ra vấn đề chủ
doanh nghiệp tƣ nhân này có đƣợc mua một doanh nghiệp tƣ nhân nữa không. Do vậy, ngồi quy định đối với đối tƣợng khơng bị cấm quyền kinh doanh, còn phải xét đến các quy định đối với các loại hình cơng ty mua bán để xác định chủ thể có quyền mua doanh nghiệp hay khơng.
Theo khoản 4 Điều 29 Luật cạnh tranh 2018: “Mua lại doanh nghiệp là việc
một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua tồn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại”. Nhƣ vậy, bên mua doanh nghiệp là
doanh nghiệp. Doanh nghiệp đƣợc hiểu theo khoản 1 điều 2 Luật cạnh tranh 2018:
“Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ cơng ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam”. Khái niệm doanh
nghiệp ở đây đƣợc hiểu là công ty, doanh nghiệp tƣ nhân, hộ kinh doanh, hợp tác xã, cá nhân hoạt động thƣơng mại độc lập, thƣờng xuyên nhƣng không phải đăng ký kinh doanh vì đó là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh thƣờng xuyên, liên tục, độc lập trên thị trƣờng. Nhƣng theo Khoản 10 Điều 4 Luật Doanh nghiệp (2020) , Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, đƣợc thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh. Có thể thấy, quy định tại Luật cạnh tranh khác với quy định tại Luật doanh nghiệp.
Nghị định 128/2014/ NĐ- CP quy định: “Người mua doanh nghiệp hoặc bộ
phận doanh nghiệp” là tập thể người lao động trong doanh nghiệp, pháp nhân, nhóm người hoặc cá nhân mua doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp. Theo đó, đối tượng được mua, nhận giao, nhận chuyển giao doanh nghiệp được quy định bao gồm: “Đối tượng có quyền mua doanh nghiệp, bao gồm: a) Tập thể người lao động trong doanh nghiệp; b) Cá nhân người lao động trong doanh
36
nghiệp; c) Các doanh nghiệp, kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam, trừ tổ chức tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu; d) Cơng dân Việt Nam có đủ năng lực hành vi dân sự, trừ những người không được thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại các Điểm b, c, d, đ, e, g Khoản 2 và Điểm b Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp, thành viên Ban Đổi mới và Phát triển doanh nghiệp, các cá nhân thuộc tổ chức tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp; đ) Tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, trừ tổ chức kinh tế tài chính và cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp. e) Nhóm các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân liên kết với nhau để cùng mua doanh nghiệp.”
Bên mua doanh nghiệp có thể là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp. Bên mua doanh nghiệp là các tổ chức, công ty chiếm đa phần trong các giao dịch MBDN. Bên mua có thể là bên mua chiến lƣợc (doanh nghiệp tiến hành mua lại để hỗ trợ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của mình), bên mua thực hiện nhiều lần (doanh nghiệp coi việc mua bán doanh nghiệp là ngành nghề kinh doanh của mình), bên mua thực hiện một lần, bên mua lần đầu, bên mua tài chính. Đặc biệt, bên mua doanh nghiệp có thể là Chính phủ.
Bên mua là cá nhân, chiếm số lƣợng nhỏ trong các giao dịch mua bán do khả năng tài chính khơng lớn. Sau khi tiến hành hoạt động MBDN, ngƣời mua sẽ tiếp tục tiến hành hoạt động kinh doanh, khai thác, sử dụng các giá trị kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại. Để an toàn và đảm bảo lợi ích, bên mua là cá nhân không đƣợc rơi vào các trƣờng hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp (Khoản 2 Điều 17 Luật doanh nghiệp 2020 quy định Tổ chức, cá nhân sau đây khơng có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam). Hiện nay, pháp luật chƣa quy định về trƣờng hợp cá nhân bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp có đƣợc tham gia vào hoạt động MBDN hay khơng. Tuy nhiên, có thể thấy, dù các chủ thể này tiến hành MBDN thì sau khi tiến hành mua lại công ty, cá nhân bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp sẽ không thể tiến hành đăng
37
ký kinh doanh cho doanh nghiệp và không thể tiếp tục thực hiện sản xuất kinh doanh nhƣ mong muốn.
Đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài, đây là chủ thể đặc biệt của hoạt động mua bán doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam. Hiện nay, pháp luật Việt Nam cho phép nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc thực hiện các hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam tuy nhiên, hoạt động này có một số hạn chế nhất định:
Thứ nhất, về ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trƣờng đối với nhà đầu tƣ
nƣớc ngoài. Theo quy định tại Điều 9 Luật Đầu tƣ 2020, ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trƣờng bao gồm hai loại: (i) Ngành nghề chƣa đƣợc tiếp cận thị trƣờng, (ii) Ngành nghề tiếp cận thị trƣờng có điều kiện. Ngành nghề chƣa đƣợc tiếp cận thị trƣờng là ngành nghề nhà đầu tƣ nƣớc ngồi khơng đƣợc phép hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Ngành nghề tiếp cận thị trƣờng có điều kiện là ngành nghề nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đƣợc phép hoạt động kinh doanh tại Việt Nam nhƣng phải đáp ứng những điều kiện nhất định. Điều 26 Luật Đầu tƣ quy định, việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài tại tổ chức kinh tế kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trƣờng có điều kiện đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngồi thì phải thực hiện thủ tục đăng ký mua cổ phần, mua phần vốn góp tại cơ quan có thẩm quyền. Việc đặt ra các hạn chế đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngồi nhằm mục đích bảo vệ các doanh nghiệp trong nƣớc và đảm bảo an ninh, quốc phòng. Đối với các ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trƣờng, đây là những ngành nghề thiết yếu, quan trọng, có liên quan đến an ninh quốc phịng vì vậy phải hạn chế sự tiếp cận của nhà đầu tƣ nƣớc ngồi phịng trƣờng hợp bị lệ thuộc vào nhà đầu tƣ nƣớc ngoài.
Thứ hai, hạn chế về tỷ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
trong doanh nghiệp. Theo quy định tại điểm b khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tƣ 2020 việc mua cổ phần, mua phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tƣ nƣớc ngoài, tổ chức kinh tế quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 23 của Luật này nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của tổ chức kinh tế trong các trƣờng hợp: tăng
38
tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài từ dƣới hoặc bằng 50% lên trên 50%; tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài khi nhà đầu tƣ nƣớc ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ trong tổ chức kinh tế thì nhà đầu tƣ nƣớc ngồi phải thực hiện thủ tụcmua cổ phần, mua phần vốn góp và phải đƣợc cơ quan có thẩm quyền chấp thuận. Việc hạn chế về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài xuất phát từ việc pháp luật muốn bảo vệ nhà đầu tƣ trong nƣớc, hạn chế đi sự chi phối của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài trong doanh nghiệp của Việt Nam.
Thứ ba, hạn chế đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp ở các khu
vực có ảnh hƣởng đến quốc phịng, an ninh. Điểm c, khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tƣ 2020 quy định nhà đầu tƣ nƣớc ngoài mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phƣờng, thị trấn biên giới; xã, phƣờng, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hƣởng đến quốc phòng, an ninh phải thực hiện thủ tục đăng ký mua cổ phần, phần vốn góp với cơ quan có thẩm quyền. Việc đặt ra quy định này là nhằm kiểm soát đƣợc hoạt động của nhà đầu tƣ, tránh trƣờng hợp nhà đầu tƣ núp bóng doanh nghiệp để hoạt động chống phá, phản động,...