1 .Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
7. Kết cấu của luận văn
2.4. Quy định về nội dung của hoạt động mua bán doanh nghiệp
Hiện nay, hoạt động MBDN đƣợc thực hiện thông qua hợp đồng MBDN. Chính vì vậy, nội dung của hoạt động mua bán doanh nghiệp đƣợc thể hiện thông qua các nội dung của hợp đồng MBDN. Cụ thể nhƣ sau:
2.4.1. Quy định về hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp
Theo Điều 24 Luật Thƣơng mại (2005) quy định: “Hình thức hợp đồng mua bán hàng hóa đƣợc thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc đƣợc xác lập bằng hành vi cụ thể” và tùy thuộc vào mức độ phức tạp của hợp đồng mà pháp luật sẽ quy định những trƣờng hợp mà hợp đồng mua bán bắt buộc phải bằng văn bản. Pháp luật Việt Nam chƣa có quy định về hình thức của hợp đồng MBDN, nhƣng xét trên tính phức tạp của loại hợp đồng, những nội dung đƣợc quy định trong hợp đồng và khả năng xảy ra tranh chấp từ các điều khoản trong hợp đồng, các chủ thể buộc phải sử dụng hình thức văn bản. Nếu đƣợc quy định cụ thể trong một văn bản điều chỉnh hợp đồng MBDN thì tính pháp lý của hợp đồng này càng đƣợc nâng cao và còn giúp các bên tham gia giao dịch xác định đƣợc tính chất pháp lý của hợp đồng để tránh các trƣờng hợp vô hiệu do vi phạm các quy định pháp luật vốn không đƣợc thống nhất nhƣ hiện nay. Hợp đồng mua bán ở dạng văn bản đƣợc hiểu là một văn bản hợp đồng đƣợc đại diện hợp pháp của các bên thỏa thuận và ký xác nhận vào hợp đồng; là biên bản ghi nhớ rõ ràng nhất để các bên thực hiện; là chứng cứ pháp lý rõ ràng nhất để giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc Trọng tài. Pháp luật cũng cơng nhận một số hình thức tƣơng đƣơng văn bản, đó là điện báo, telex, fax, thơng điệp dữ liệu (khoản 15 điều 3 Luật Thƣơng mại năm 2005).
Hợp đồng mua bán và chuyển giao tài sản ở Cộng hịa liên bang Đức cần có một hình thức nhất định. Nếu loại tài sản bán yêu cầu bắt buộc một hình thức
48
cụ thể, việc mua bán tài sản bất động sản ln cần hợp đồng có cơng chứng. Đối với việc MBDN, văn bản là hình thức ký kết tốt nhất.13
2.4.2. Quy định về nội dung của hợp đồng
2.4.2.1. Đối tượng của hợp đồng
Hiện nay, pháp luật Việt Nam còn nhiều khoảng trống pháp lý về MBDN, trong đó có sự thiếu vắng quy định về đối tƣợng của hợp đồng MBDN. Tuy nhiên, trên cơ sở nghiên cứu chung về MBDN, đã xác định đối tƣợng trong thƣơng vụ mua bán doanh nghiệp là “doanh nghiệp đƣợc mua bán có ý nghĩa là một bộ máy đang vận hành mà ngƣời mua nó có thể tiếp tục sử dụng, khai thác để mang lại lợi nhuận nhanh nhất”. Với tính chất là đối tƣợng của hợp đồng mua bán, doanh nghiệp bao gồm hệ thống tài sản hữu hình, tài sản vơ hình, bộ máy hành chính - nhân sự, đội ngũ nhân công, hệ thống khách hàng, hệ thống đại lý phân phối, thậm chí bao gồm cả quyền và nghĩa vụ đối với bên thứ ba.14
Theo một số khái niệm đƣợc nêu ra trong Giáo trình luật dân sự của Học viện tƣ pháp15
“đối tƣợng của hợp đồng cần phải đƣợc hiểu rộng ra bao gồm các chỉ số cần thiết cho phép các bên xác định cụ thể nhất về tài sản (hoặc cơng việc) là mục đích của các bên đi tới thỏa thuận”. Trong MBDN, các chỉ số đó bao gồm tên gọi của doanh nghiệp; mã số thuế; địa chỉ trụ sở chính và chi nhánh, văn phòng đại diện; ngành nghề kinh doanh; vốn điều lệ; vốn đầu tƣ ban đầu hoặc vốn pháp định; tỷ lệ hoán đổi cổ phần; việc chuyển giao quyền sở hữu, quản lý doanh nghiệp từ bên bán sang bên mua v.v.. Đối tƣợng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp - tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch ổn định, đƣợc đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.
13Trần Quỳnh Anh (2012), Khái quát pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức về hoạt động sáp nhập và mua lại doanh nghiệp – bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí Luật học, số 5, trường Đại học Luật Hà Nội
14
TS. Nguyễn Thị Dung (2009), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư – Những vấn đề pháp lý cơ bản; NXB.Chính trị Quốc gia, Hà Nội, Tr.286
15
49
Mặc dù, khơng có quy phạm cụ thể nào quy định nhƣng có thể nhận thấy, đối tƣợng của hợp đồng MBDN hiện nay là: công ty nhà nƣớc, công ty cổ phần, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn, doanh nghiệp tƣ nhân.
2.4.2.2. Giá mua bán doanh nghiệp
Giá trị của doanh nghiệp bao gồm các tài sản hữu hình và những giá trị tài sản vơ hình. Tài sản hữu hình là những tài sản có hình thái vật chất. Tài sản vơ hình khơng có cấu tạo vật chất mà nó tạo ra những quyền, ƣu thế đối với ngƣời sở hữu tài sản vơ hình đó. Các tài sản vơ hình có giá trị đƣợc các bên MBDN quan tâm là: tên doanh nghiệp, vị trí địa lý của doanh nghiệp, uy tín của doanh nghiệp, hệ thống khách hàng, đội ngũ ngƣời lao động của doanh nghiệp…Vì khơng có hình thái vật chất nên việc đƣa ra phƣơng pháp và cách thức tính tốn chính xác giá trị của tài sản vơ hình có thể gặp nhiều khó khăn. Bên cạnh đó, thỏa thuận chuyển giao các quyền và nghĩa vụ tài sản khác (các khoản nợ cần trả, các khoản nợ chƣa đƣợc thanh tốn) cũng có thể ảnh hƣởng đến điều khoản về giá cả của hợp đồng. Giá MBDN do các bên thỏa thuận. Đối với trƣờng hợp MBDN 100% vốn nhà nƣớc thì nguyên tắc xử lý các khoản nợ, xác định giá trị doanh nghiệp, xác định giá bán doanh nghiệp đƣợc thực hiện theo quy định tại Điều 11, Điều 12 Nghị định 128/2014/NĐ- CP.
Theo pháp luật hiện hành, ngoại trừ quy định về cách thức xác định giá mua bán doanh nghiệp 100% vốn Nhà nƣớc, các trƣờng hợp MBDN không do Nhà nƣớc đầu tƣ 100% vốn điều lệ, các bên MBDN phải tự xác định giá. Giá MBDN do các bên tự xác định hoặc thuê tổ chức định giá chuyên nghiệp đánh giá và xác định giá. Ngoài ra, các bên phải lƣu ý về q trình thực hiện hợp đồng có thể có những biến động về giá mua bán, do vậy các bên phải có các thỏa thuận rõ ràng để giải quyết các hậu quả phát sinh khi trƣợt giá.
2.4.2.3. Thỏa thuận về kế thừa, chuyển giao quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp được mua bán được mua bán
Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về việc chuyển giao quyền và nghĩa vụ từ bên bán cho bên mua và vấn đề thanh toán nợ của doanh nghiệp mục tiêu thể hiện trong các văn bản pháp luật khác nhau tùy thuộc vào loại hình doanh
50
nghiệp đƣợc mua là loại hình doanh nghiệp tƣ nhân hoặc doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc hoặc các loại hình doanh nghiệp khác. Cụ thể:
* Quy định về việc chuyển giao quyền và nghĩa vụ từ bên bán cho bên mua và vấn đề thanh toán nợ của doanh nghiệp tƣ nhân. Theo đó thì sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tƣ nhân. Theo thì sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tƣ nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chƣa thực hiện, trừ trƣờng hợp ngƣời mua, ngƣời bán và chủ nợ của doanh nghiệp có thỏa thuận khác.
* Quy định về việc chuyển giao quyền và nghĩa vụ từ bên bán cho bên mua và vấn đề thanh toán nợ của doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc tại khoản 2 Điều 11 Nghị định số 128/2014/NĐ- CP về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc:
“ Đối với các khoản nợ phải thu còn lại và nợ phải trả thì tùy theo điều kiện mua bán có kế thừa nợ hoặc khơng kế thừa nợ để xử lý theo nguyên tắc sau:
a) Trường hợp người mua cam kết kế thừa nợ và được các chủ nợ đồng ý chuyển giao nợ cho bên mua, người mua có trách nhiệm thanh tốn các khoản nợ phải trả và thu hồi các khoản nợ phải thu theo cam kết; việc cam kết kế thừa các khoản nợ phải thu, phải trả phải được ghi trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp và thông báo bằng văn bản đến chủ nợ, người mắc nợ doanh nghiệp và các bên liên quan;
b) Trường hợp người mua không cam kết kế thừa nợ hoặc các chủ nợ không đồng ý chuyển giao nợ cho bên mua, doanh nghiệp được bán có trách nhiệm xử lý các khoản nợ này theo quy định hiện hành của Nhà nước về xử lý nợ tồn đọng. Trường hợp các khoản nợ chưa được xử lý hết theo quy định hiện hành của Nhà nước về xử lý nợ tồn đọng thì được xử lý theo quy định về xử lý các khoản nợ theo quy định về chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần trước khi xác định giá trị doanh nghiệp.”
* Quy định về việc chuyển giao quyền và nghĩa vụ từ bên bán cho bên mua và
vấn đề thanh tốn nợ khi mua bán các doanh nghiệp khơng phải là doanh nghiệp tƣ nhân, doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc.
51
Đối với trƣờng hợp mua bán các doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp tƣ nhân, doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc, nguyên tắc chủ yếu của việc chuyển giao quyền và nghĩa vụ tài sản; những quyền, nghĩa vụ khác đƣợc phép chuyển giao trong hợp đồng MBDN sẽ dựa trên cơ sở sự thỏa thuận tự nguyện của bên mua và bên bán, đồng thời phải tuân thủ các quy định tại mục 7 phần thứ ba (Nghĩa vụ và hợp đồng tại Bộ Luật Dân sự (2015). Theo quy định tại Bộ Luật Dân sự, bên có quyền có thể chuyển giao một số quyền yêu cầu cho ngƣời thế quyền thì ngƣời thế quyền trở thành bên có quyền yêu cầu. Ngƣời chuyển giao quyền yêu cầu phải báo cho bên có nghĩa vụ biết bằng văn bản về việc chuyển giao quyền yêu cầu. Việc chuyển giao quyền u cầu khơng cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ, trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Bên có nghĩa vụ có thể chuyển giao nghĩa vụ dân sự cho ngƣời thế nghĩa vụ nếu đƣợc bên có quyền đồng ý, trừ trƣờng hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật có quy định khơng đƣợc chuyển giao nghĩa vụ. Khi đƣợc chuyển giao nghĩa vụ thì ngƣời thế nghĩa vụ trở thành bên có nghĩa vụ. Thực tế, có những trƣờng hợp bên bán doanh nghiệp phải thực hiện nghĩa vụ với rất nhiều chủ thể. Vì vậy, khi chuyển giao nghĩa vụ, bên bán doanh nghiệp có thể gửi thông báo về việc chuyển giao nghĩa vụ và yêu cầu bên có quyền xác nhận có đồng ý cho bên mua thế nghĩa vụ cho bên bán khơng? Thậm chí, nếu khơng thể hiện sự xác nhận trong một thời hạn cụ thể cũng đƣợc coi là đồng ý cho bên mua doanh nghiệp chuyển thành ngƣời thế quyền.
2.4.2.4. Thời điểm chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp và thời điểm thương vụ mua bán doanh nghiệp hoàn tất. nghiệp và thời điểm thương vụ mua bán doanh nghiệp hoàn tất.
Trừ những quy định tƣơng đối chi tiết về thời hạn chuyển giao doanh nghiệp và quyền sở hữu doanh nghiệp 100% vốn nhà nƣớc cho bên mua, pháp luật Việt Nam chƣa có quy định định hƣớng về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp.
Đối với hợp đồng MBDN thì thời điểm ký kết hợp đồng, thời điểm chuyển giao tài sản và thời điểm chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp thƣờng là khác nhau. Về nguyên tắc, sẽ có sự thống nhất ý chí của các bên trong việc chuyển giao tài sản và chuyển quyền sở hữu tài sản. Tuy vậy, quá trình chuyển giao các quyền trên
52
thƣờng có khoảng cách nhất định, nhất là đối với những hợp đồng MBDN có giá trị lớn, việc chuyển giao các tài sản, các quyền nghĩa vụ khác phải diễn ra trong một thời gian tƣơng đối dài. Vì vậy, các bên phải đàm phán để đi đến thống nhất thỏa thuận về thời điểm chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp, thời điểm chuyển rủi ro đối với doanh nghiệp đã bán. Bên cạnh đó, thời gian kể từ khi các bên ký kết hợp đồng MBDN và thời điểm các bên đã hoàn tất các thủ tục pháp lý cho một thƣơng vụ MBDN có thể mất một khoảng thời gian nhất định. Vậy trong khoảng thời gian đó, doanh nghiệp sẽ do bên mua hay bên bán quản lý, điều hành? Vì vậy, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng về quyền và trách nhiệm quản lý, điều hành doanh nghiệp sau khi các bên đã ký kết hợp đồng MBDN sẽ thuộc về bên bán hay bên mua.