d. Lĩnh vực đầu tư PPP và các hình thức triển khai đầu tư PPP tại Việt Nam
3.2.4. Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC
Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) được đánh giá là hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả, được pháp luật đầu tư của hầu hết các quốc gia trên thế giới ghi nhận (gọi chung là hợp doanh)65. Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký giữa
65 TS. Nguyễn Thị Dung (2008), Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư - Những vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb.Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2008, tr.304. Những vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb.Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2008, tr.304.
các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế. Như vậy có thể hiểu bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh là giữa hai hay nhiều chủ thể có chung một dự án kinh doanh muốn liên kết cùng nhau thực hiện. Tuy nhiên, nếu họ khơng muốn thành tổ chức kinh tế, thì lúc này họ có thể thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh dạng BCC (Business Cooperation Contract) để thể hiện sự liên kết đầu tư giữa hai bên. Điều này có nhiều điểm tích cực dành cho các nhà đầu tư. Cụ thể:
- Hợp đồng BCC không yêu cầu phải thành lập pháp nhân được xem là ưu điểm nổi bật đối với các nhà đầu tư nói chung và các nhà đầu tư nước ngồi nói riêng. Nhà đầu tư và đối tác có thể thỏa thuận với nhau về quyền và nghĩa vụ thông qua hợp đồng với tư cách là nhà đầu tư độc lập mà không bị ràng buộc bởi một pháp nhân chung.
- Nhà đầu tư sẽ tiết kiệm được thời gian, chi phí cho việc thành lập và vận hành một pháp nhân mới, không phải phụ thuộc vào quyết định của đối tác khi nhà đầu tư muốn chuyển nhượng hoặc bán đi phần của mình trong một số trường hợp cụ thể. Thêm vào đó, khi dự án kết thúc, nhà đầu tư cũng không phải lo lắng về vấn đề giải thể.
- Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BCC cũng là một trong những lựa chọn tối ưu cho các nhà đầu tư nước ngoài khi có ý định đầu tư vào một thị trường mới nhưng vẫn nhanh chóng tiếp cận được thơng tin dưới sự am hiểu về thị trường thông qua những đối tác trong nước. Đồng thời, nhà đầu tư trong nước cũng được đối tác hỗ trợ về vốn, công nghệ hiện đại trong hoạt động sản xuất kinh doanh hay phát triển dự án đầu tư. Hình thức đầu tư này phù hợp với các dự án đầu tư ngắn hạn và tiến độ thực hiện nhanh.
Dù có nhiều ưu điểm, tuy nhiên việc không thành lập pháp nhân cũng là hạn chế đối với hình thức đầu tư này. Việc thực hiện những hợp đồng, giao dịch bên lề nhằm phục vụ cho Hợp đồng BCC cũng sẽ gây phân vân cho bên thứ ba khi không tồn tại một đại diện - một công ty liên
doanh giữa các nhà đầu tư. Trong khi pháp luật Việt Nam vẫn chưa có quy định cụ thể về trách nhiệm giữa các bên đối tác khi giao kết hợp đồng với bên thứ ba. Ngoài ra, các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận việc lựa chọn con dấu của một trong hai bên để phục vụ cho việc kí kết các hợp đồng với bên thứ ba. Nếu rủi ro xảy ra, cụ thể khi các bên bất đồng quan điểm trong việc sử dụng con dấu để ký kết hợp đồng, thì dự án đầu tư đó sẽ phải dừng lại và chờ đợi giải quyết.
Trong Luật Đầu tư năm 2005, hợp đồng hợp tác kinh doanh được hiểu là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân. Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác do hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được xác định là một hình thức đầu tư, cịn hợp đồng hợp tác kinh doanh về bản chất vẫn là một hợp đồng dân sự, vì vậy, nó phải là sự thỏa thuận giữa các bên.
Luật Đầu tư năm 2014 đã xây dựng và hoàn thiện những bất cập nêu trên. Theo đó, hợp đồng hợp tác kinh doanh được xác định là một loại hợp đồng áp dụng cho các nhà đầu tư với nhau, chứ không chỉ giới hạn giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà đầu tư trong nước. Ngồi ra, quy định này có sự tương đồng với khái niệm hợp đồng hợp tác được quy định trong Bộ luật dân sự 2015. Cụ thể quy định: hợp đồng hợp tác kinh
doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế66.
Về bản chất, trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh mình để thực hiện quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng. Với cơ chế đàm phán để chia sẻ nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có tính linh hoạt do khơng có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau.
66 Khoản 9 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014.
Hợp đồng hợp tác kinh doanh có các đặc điểm sau:
- Về tính chất của hợp đồng: Đây là sự hợp tác cùng kinh doanh
giữa các nhà đầu tư mà không thành lập tổ chức kinh tế. Bởi thông qua việc không thành lập tổ chức kinh tế, các nhà đầu tư không tốn thời gian làm các thủ tục để thành lập tổ chức kinh tế trước khi thực hiện các dự án đầu tư. Bên cạnh đó, việc khơng có tổ chức kinh tế chung thì các nhà đầu tư vẫn có quyền quyết định riêng thơng qua từng công việc được phân chia cụ thể trong hợp đồng hợp tác kinh doanh và hạn chế những bất đồng trong việc quản lý, điều hành tổ chức kinh tế cũng như trong hoạt động thực hiện dự án đầu tư.
- Về chủ thể của hợp đồng: Các bên của hợp đồng là các nhà đầu tư. Bởi hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư được điều chỉnh bởi Luật Đầu tư năm 2014. Do đó, các chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh đều được coi là các nhà đầu tư, không phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài.
- Về nội dung của hợp đồng: Hợp đồng bao gồm các thoả thuận về nội dung hợp tác giữa các bên. Vì hình thức đầu tư này là dưới dạng hợp đồng nên chủ yếu nội dung của hợp đồng là gồm các điều khoản. Cụ thể Luật Đầu tư năm 2014 đã quy định rõ hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm các nội dung chủ yếu sau đây: Tên, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự án; mục tiêu và phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; đóng góp của các bên tham gia hợp đồng và phân chia kết quả đầu tư kinh doanh giữa các bên; tiến độ và thời hạn thực hiện hợp đồng; quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng; sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp. Bên cạnh các nội dung chủ yếu trên, các nhà đầu tư có thể bổ
sung thêm các điều khoản khác nhưng không được trái với quy định của pháp luật Việt Nam.
- Về hình thức của hợp đồng: Hợp đồng được xác lập dưới hình
thức bằng văn bản. Mặc dù Luật Đầu tư năm 2014 không quy định rõ ràng hợp đồng hợp tác kinh doanh phải lập dưới hình thức văn bản. Tuy nhiên, tại khoản 1 Điều 28 Luật Đầu tư năm 2014 quy định rằng: “Hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự”. Trong đó hợp đồng BCC là một hình thức của hợp đồng hợp tác trong Bộ luật Dân sự năm 2015. Theo quy định của hợp đồng hợp tác trong Bộ luật Dân sự năm 2015 có quy định rất rõ hợp đồng hợp tác phải được lập thành văn bản67.
Theo qui định của Luật Đầu tư năm 2014, hợp đồng BCC được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước thực hiện theo quy định của pháp luật về dân sự. Đối với trường hợp hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Để thực hiện thủ tục đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC cần tuân thủ các bước như sau:
Bước 1: Các nhà đầu tư ký hợp đồng BCC theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Bước 2: Hợp đồng BCC được ký kết giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài hoặc giữa các nhà đầu tư nước ngoài tiến hành thủ tục xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư tại cơ quan đăng ký đầu tư.
Bước 3: Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập Ban điều phối để thực hiện hợp đồng BCC.
67 Điều 504, Bộ luật Dân sự năm 2015.
Bảng 1: Thủ tục đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)