- Kiện toàn hệ thống cơ quan ĐKKD Đó là một nhiệm vụ cấp bách hiện nay Hệ thống ĐKKD hiện nay mới chỉ có khâu trung gian là các tỉnh, thành phố
2.5. Xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh
Để thực hiện các hoạt động quản lý, Nhà nước có thể sử dụng nhiều phương pháp, biện pháp quản lý khác nhau, một trong những biện pháp quan trọng, không thể thiếu được là việc Nhà nước sử dụng các hình thức chế tài xử lý các hành vi vi phạm pháp luật, xâm phạm trật tự kỷ cương của Nhà nước. Trong lĩnh vực ĐKKD, các biện pháp chế tài là cơ chế bảo đảm cho cơ quan ĐKKD và DN thực hiện đúng những quy định của pháp luật về ĐKKD, duy trì một trật tự trong kinh doanh.
Pháp luật hiện hành đưa ra hai hình thức xử lý vi phạm trong lĩnh vực ĐKKD của DN là xử lý hành chính và xử lý hình sự, trong đó việc áp dụng các biện pháp xử lý hình sự là biện pháp nghiêm khắc nhất được đặt ra đối với những hành vi ngoan cố, đã bị xử lý hành chính mà vẫn tiếp tục vi phạm. LDN có phạm vi áp dụng rộng nhất đối với các loại hình DN, đưa ra quy định người thành lập DN phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ ĐKKD. Nhưng khi người thành lập không đảm bảo tính trung thực, vi phạm thì xử lý ra sao? Điều 165 LDN 2005 mới chỉ đưa ra một số hành vi được
coi là vi phạm nhưng xử lý vi phạm đó như thế nào, cơ quan nào xử lý và hình thức, trình tự xử lý ra sao lại quy định chưa rõ, dẫn đến có nhiều hành vi vi phạm đã diễn ra mà không xử lý được. Việc kéo dài tình trạng không xử lý được các vi phạm nói trên có thể dẫn đến thái độ coi thường pháp luật, mất tính nghiêm túc trong việc thực thi pháp luật. Mặc dù được đánh giá là tương đối hoàn thiện nhưng hoạt động quản lý ĐKKD trong LDN mới chỉ chú trọng đến một nửa là “tiền đăng”, Nhà nước đang tìm mọi cách cải tạo mọi điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư thành lập DN. Một nửa của vấn đề là “hậu kiểm” chưa được coi trọng đúng mức. Thực tế này dẫn đến tình trạng vi phạm pháp luật trong lĩnh vực ĐKKD hiện nay là khá phổ biến. Có những trường hợp DN đã ĐKKD nhưng thực tế không tồn tại và hoạt động, dư luận gọi là “DN ma”, nhiều DN đăng ký thành lập chỉ nhằm mục đích mua bán hoá đơn giá trị gia tăng kiếm lời bất chính, không ít DN khai khống vốn đăng ký, hình thức vốn giả là phổ biến, rất nhiều DN ĐKKD hoạt động dưới hình thức công ty TNHH có từ 2 thành viên trở lên, nhưng thực ra thành lập, góp vốn và điều hành chỉ là một cá nhân, các thành viên khác chỉ có tên trên danh nghĩa trong công ty, thậm chí không biết mình có tên trong công ty. Không chỉ dừng lại ở những vấn đề trên đây, hiện tượng vi phạm khá phổ biến là hầu hết DN sau khi đã được cấp GCN ĐKKD, coi như đã hoàn thành các thủ tục đăng ký mà không thực hiện các thủ tục tiếp theo như đăng báo công bố nội dung ĐKKD và thay đổi ĐKKD, không treo biển hiệu, viết tên và biểu hiện không đúng quy định, ngay cả nghĩa vụ khai báo về sự thay đổi trụ sở, chi nhánh văn phòng đại diện cũng không được các DN tuân thủ một cách nghiêm túc.
Một số quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực ĐKKD vẫn chưa được đầy đủ, nhiều nội dung mà từ Nghị định 37/2003/NĐ-CP (quy định
xử phạt vi phạm hành chính về ĐKKD) đến Nghị định 53/2007/NĐ-CP hiện nay (quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư) chưa quy định, cụ thể như: chưa quy định các hành vi vi phạm pháp luật về kinh doanh không có đăng ký; kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký, tiếp tục kinh doanh sau khi đã bị thu hồi GCN ĐKKD đối với người thành lập DN và DN hoặc như vi phạm về trình tự thành lập DN và ĐKKD; vi phạm quy định về nội dung GCN ĐKKD; về cấp GCN ĐKKD cho người không đủ điều kiện kinh doanh, từ chối cấp GCN cho người đủ điều kiện ĐKKD đối với cơ quan và cán bộ làm công tác ĐKKD.
Theo quy định của LDN hồ sơ ĐKKD do DN tự kê khai và chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của thông tin trong hồ sơ. Tuy nhiên, hiện nay do nhận thức pháp luật của một bộ phận người thành lập DN chưa cao đồng thời lợi dụng sự đơn giản của thủ tục ĐKKD để thực hiện các hành vi không trung thực như: giả mạo giấy tờ tùy thân hoặc lấy giấy tờ của người lao động tìm việc làm để lập hồ sơ ĐKKD. Mặc dù Chính phủ đã ban hành Nghị định 53/2007/NĐ-CP nhưng mức xử phạt còn thấp nên chưa ngăn chặn có hiệu quả các hành vi vi phạm này.
Cùng với các biện pháp xử lý hành chính, một số hành vi vi phạm nghiêm trọng đến trật tự ĐKKD cần được xử lý nghiêm khắc hơn, đó là việc áp dụng biện pháp xử lý hình sự. Khoản 1 Điều 159 Bộ luật Hình sự 1999 quy định:
“Người nào kinh doanh không có ĐKKD, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký hoặc kinh doanh không có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy định phải có giấy phép thuộc một trong các trường hợp sau đây thì bị phạt từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến hai năm:
Đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về một trong các tội quy định trong các Điều 153, 154, 155, 156, 157, 158, 160, 161, 164, 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236, và 238 của Bộ luật này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm ;
Hàng phạm pháp có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng”.
Việc quy định dấu hiệu “đã bị xử phạt vi phạm hành chính” nhằm đề cao vai trò các biện pháp xử lý hành chính, răn đe, giáo dục người bị xử phạt có nguy cơ sẽ bị áp dụng hình thức xử lý cao hơn nếu họ tái phạm, thể hiện sự thận trọng khi vận dụng chế tài hình sự. Biện pháp xử lý hình sự chỉ đặt ra đối với người có hành vi tái phạm hành chính, thể hiện thái độ ngoan cố, coi thường pháp luật của họ. Tuy nhiên, để mục đích của biện pháp QLNN bằng các hình thức chế tài đạt được, khi xem xét quy định này trong hệ thống các văn bản pháp luật nói chung lại có những vấn đề đặt ra cần nghiên cứu thêm. Theo Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính 2002 thì tái phạm hành chính là một tình tiết tăng nặng (Điều 9). Theo Bộ luật Hình sự 1999 thì tái phạm hành chính là một trong những dấu hiệu của cấu thành tội phạm (tội kinh doanh trái phép). Như vậy, vấn đề này đã có những quy định khác nhau. Theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật, trường hợp đó phải thực hiện các quy định của văn bản có giá trị pháp lý cao hơn (khoản 2 Điều 80), tức là thực hiện theo Bộ luật Hình sự 1999. Như vậy, dấu hiệu tái phạm hành chính trong Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính đối với hành vi vi phạm trong lĩnh vực ĐKKD và các lĩnh vực khác thực tế đã bị quy định của Bộ luật Hình sự triệt tiêu. Mục đích đề cao các biện pháp xử lý vi phạm hành chính, hạn chế biện pháp xử lý hình sự đối với hành vi kinh doanh trái phép và nhiều hành vi khác ở đây đã không đạt được, thậm chí còn có kết quả ngược lại.
Với quy định này, hành vi vi phạm pháp luật trong ĐKKD (kinh doanh không có đăng ký, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký, kinh doanh không có giấy phép theo luật định mà đã bị xử lý hành chính) và các hành vi được quy định trong Chương Các tội xâm phạm trật tự kinh tế của Bộ luật Hình sự 1999 chẳng những không được xử nhẹ đi mà còn nặng lên. Nếu tái phạm hành chính, không bị Bộ luật Hình sự triệt tiêu thì hành vi kinh doanh trái phép cũng như nhiều hành vi khác khi tái phạm chỉ bị xử về mặt hành chính, còn bây giờ theo Bộ luật Hình sự là có thể bị xử lý về hình sự. Do đó, những hành vi tái phạm hành chính trong lĩnh vực ĐKKD nói riêng và các lĩnh vực khác nói chung phải gánh chịu những bất lợi như bị áp dụng hình phạt tiền, cải tạo không giam giữ, phạt tù. Thực tế, hoạt động kinh doanh có mục tiêu vì lợi nhuận, do đó áp dụng các biện pháp chế tài gắn với lợi ích kinh tế vẫn được xem là có hiệu quả nhất, Nhà nước cần cân nhắc áp dụng các biện pháp hình sự chỉ khi mức độ vi phạm quá nghiêm trọng, không nên coi mọi sự tái phạm hành chính đều bị xử lý hình sự.
* KIẾN NGHỊ:
Qua những quy định của pháp luật về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực ĐKKD đối với DN trong nước và thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật đó, chúng tôi kiến nghị như sau:
Thứ nhất, sửa đổi, bổ sung Nghị định xử phạt vi phạm hành chính về các
vi phạm trong ĐKKD
Nghị định 53/2007/NĐ-CP hiện nay vẫn chưa quy định các hành vi vi phạm pháp luật về kinh doanh không có đăng ký; tiếp tục kinh doanh sau khi đã bị thu hồi GCN ĐKKD đối với người thành lập DN và DN hoặc như vi phạm về trình tự thành lập DN và ĐKKD; vi phạm quy định về nội dung GCN ĐKKD; về cấp GCN
ĐKKD cho người không đủ điều kiện kinh doanh, từ chối cấp GCN cho người đủ điều kiện ĐKKD đối với cơ quan và cán bộ làm công tác ĐKKD. Chính vì vậy, trước đòi hỏi của thực tiễn hiện nay, để xử lý thỏa đáng đối với vi phạm quy định về ĐKKD, về sử dụng GCN ĐKKD, thì ngoài những hành vi đã có, Nghị định 53/2007/NĐ-CP cần bổ sung các hành vi vi phạm trong ĐKKD nói trên; đồng thời tăng mức xử phạt đối với các hành vi lợi dụng sự đơn giản của thủ tục ĐKKD để thực hiện các hành vi không trung thực như: giả mạo giấy tờ tùy thân, khai man vốn đăng ký,...
Trong Nghị định sửa đổi, bổ sung này, đặc biệt cần quy định rõ các trường hợp cụ thể về kinh doanh không có đăng ký, kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký. Hiện nay, khái niệm kinh doanh không có đăng ký, theo một số văn bản hành chính được hiểu rất hẹp. Trường hợp này không bao hàm dạng hành vi tiếp tục hoạt động kinh doanh khi đã bị đình chỉ hoặc đã bị thu hồi GCN ĐKKD. Khái niệm kinh doanh không có đăng ký cần được hiểu rộng hơn. Ngoài trường hợp kinh doanh chưa bao giờ có GCN ĐKKD, khái niệm này cần bao hàm cả hai trường hợp trên (kinh doanh khi đã bị đình chỉ và đã bị thu hồi GCN ĐKKD) và các trường hợp kinh doanh không có đăng ký khác như kinh doanh khi GCN ĐKKD đã quá hạn mà không được CQNN có thẩm quyền gia hạn. Các trường hợp này cùng giống nhau ở chỗ: tiến hành kinh doanh đều không có GCN ĐKKD. Họ đều thể hiện thái độ thiếu tôn trọng pháp luật về ĐKKD. Trường hợp kinh doanh không đúng với nội dung đã đăng ký, cần được hiểu rộng hơn, không chỉ là hành vi sản xuất, buôn bán và dịch vụ khác với những nội dung ghi trên GCN ĐKKD mà còn bao hàm cả trường hợp sửa đổi nội dung GCN ĐKKD. Vì thực chất hành vi sửa đổi nội dung GCN ĐKKD cũng nhằm che giấu hành vi kinh doanh trái phép của mình (như cho phù hợp với ngành, nghề, lĩnh vực mới đưa vào kinh doanh). Mặt khác, trường hợp kinh doanh
không đúng với nội dung đã đăng ký cũng nên đưa ra những nội dung cụ thể như về tên, địa chỉ, về địa chỉ trụ sở chính, về ngành, nghề kinh doanh...
Thứ hai, nâng cao nhận thức, đánh giá về tính chất và mức độ đối với các
hành vi vi phạm hành chính, tội phạm trong lĩnh vực ĐKKD.
Quá trình xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực ĐKKD cần tránh hai khuynh hướng: hoặc hành chính hoá, hoặc hình sự hoá. Do đó, để có thể đưa ra được hình thức và biện pháp xử lý phù hợp, trước hết, cán bộ làm công tác pháp luật như quản lý thị trường, công an, kiểm sát, tòa án luôn luôn phải khách quan, vô tư trong nhận thức, đánh giá, xử lý các vi phạm về ĐKKD với tinh thần xử lý để uốn nắn, tạo điều kiện cho họ sửa chữa sai phạm, đưa các hoạt động lệch lạc này đi vào quỹ đạo, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh phát triển. Do đó, cần nhận thức đầy đủ, toàn diện, khách quan về tính chất, mức độ của hành vi vi phạm để có thể đưa ra áp dụng loại hình thức xử lý vi phạm trong lĩnh vực ĐKKD (là hành chính hay hình sự) cho phù hợp. Nếu áp dụng các biện pháp xử lý hình sự chỉ căn cứ vào dấu hiệu đã bị xử phạt vi phạm hành chính mà còn vi phạm, không cân nhắc, xem xét tổng hợp các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ tính chất nguy hiểm cho xã hội của hành vi kinh doanh trái phép có thể vô hình chung đã áp dụng sớm biện pháp xử lý hình sự là góp phần vào hình sự hoá các quan hệ kinh tế. Điều này sẽ gây tâm lý lo ngại cho những người muốn tham gia kinh doanh. Hoạt động kinh doanh là lĩnh vực chứa nhiều rủi ro, vì vậy, để thu hút được mọi nguồn lực trong xã hội vào kinh doanh, Nhà nước cần khuyến khích tạo điều kiện cho mọi tổ chức, cá nhân tham gia vào kinh doanh, trong trường hợp có hành vi vi phạm, trước hết cũng cần xử lý với tinh thần để sửa chữa, uốn nắn mà không phải để loại trừ, triệt tiêu hoạt động kinh doanh của các nhà đầu tư, có như vậy mục đích của QLNN mới đạt được.
2.6. Một số kết luận
2.6.1. Hướng dẫn về ĐKKD là một nội dung quan trọng của QLNN về
ĐKKD đối với DN trong nước. Tuy nhiên, hiện vẫn còn một số mặt chưa được như: (i) một số văn bản cần thiết cho công tác ĐKKD đối với DN trong nước vẫn chưa được ban hành; (ii) các văn bản về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh vẫn chưa chính thức tập hợp thành hệ thống; (iii) một số quy định về ĐKKD đối với DN trái với LDN vẫn được ban hành; (iv) sự thiếu thống nhất trong các quy định pháp luật hiện hành về ĐKKD; (v) một số hướng dẫn thi hành LDN về ĐKKD đối với DN trong nước chưa đáp ứng được yêu cầu. Trên cơ sở phân tích các ưu điểm và hạn chế trong việc ban hành các quy định hướng dẫn về ĐKKD đối DN theo LDN 2005 cho thấy để nâng cao hiệu quả QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước, Nhà nước cần phải rà soát, đánh giá, tổng kết thực tế áp dụng các quy định pháp luật về những ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải có điều kiện, có chứng chỉ hành nghề của người quản lý DN, về vốn pháp định, xác nhận nhân thân của người thành lập DN trong những trường hợp cần thiết; cũng như phải tập hợp các văn bản về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thành hệ thống và đăng tải toàn bộ danh mục các ngành nghề có điều kiện ĐKKD trên mạng.