Để hướng dẫn thi hành LDN 2005 về ĐKKD, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 về ĐKKD, trong đó quy định cụ
thể nhiệm vụ, quyền hạn, trách nhiệm cho các Bộ, cơ quan ngang bộ và UBND cấp tỉnh (Điều 9). Các cơ quan này được quyền ban hành văn bản hướng dẫn các vấn đề có liên quan đến ĐKKD trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ của mình, chẳng hạn như: Bộ KH&ĐT đã ban hành Thông tư 03/2006/TT-BKH ngày 19/10/2006 hướng dẫn một số nội dung về hồ sơ, trình tự, thủ tục ĐKKD theo quy định tại Nghị định 88; Bộ Tài chính ban hành Thông tư số 97/2006/TT-BTC
ngày 16/10/2006 hướng dẫn về lệ phí cấp ĐKKD. Tuy nhiên, theo danh mục lệ
phí ban hành kèm theo Nghị định 24/2006/NĐ-CP ngày 06/3/2006 về phí, lệ phí thì lệ phí cấp GCN ĐKKD, cung cấp thông tin về ĐKKD được phân cấp cho HĐND cấp tỉnh quy định. Cho nên Bộ Tài chính đã hướng dẫn theo hướng phân cấp tối đa cho địa phương quy định về lệ phí ĐKKD. Điều này là phù hợp với chủ trương về tiếp tục đẩy mạnh phân cấp QLNN giữa Chính phủ và chính quyền tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương theo Nghị quyết 08/2004/NQ-CP ngày 30/6/2004, vì đây là khoản thu gắn với chức năng QLNN của chính quyền địa phương, cần phân cấp cho địa phương quy định cho phù hợp với đặc điểm, điều kiện cụ thể của từng địa phương. Tiếp theo đó là Thông tư liên tịch 02/2007/TTLT-BKH-BTC-BCA ngày 27/02/2007 của Bộ KH&ĐT, Bộ Tài chính và Bộ Công an hướng dẫn cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết
động theo LDN, Nghị định 53/2007/NĐ-CP ngày 04/4/2007 của Chính phủ quy
định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực KH&ĐT (bao gồm cả lĩnh vực ĐKKD),v.v…
Riêng đối với UBND cấp tỉnh, có quyền chủ động ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện QLNN về ĐKKD đối với DN trong nước theo quy định tại điểm b và d khoản 3 Điều 162 LDN 2005. Ngoài ra, UBND ở địa phương chủ yếu là ban hành văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành LDN và các văn bản hướng dẫn thi hành ĐKKD theo LDN, nhất là các công việc được uỷ quyền và phân cấp thực hiện trong việc quản lý hoạt động ĐKKD trên phạm vi địa phương.
Mặt khác, để thực hiện được nguyên tắc DN thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm, Khoản 4 và Khoản 5 Điều 7 LDN 2005 đã có những quy định rõ ràng:
- Khoản 4 Điều 7 quy định: ”Chính phủ định kỳ rà soát, đánh giá lại toàn
bộ hoặc một phần các điều kiện kinh doanh; bãi bỏ hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị bãi bỏ các điều kiện không còn phù hợp; sửa đổi hoặc kiến nghị sửa đổi các điều kiện bất hợp lý; ban hành hoặc kiến nghị ban hành điều kiện kinh doanh mới theo yêu cầu QLNN”;
- Khoản 5 Điều 7 quy định: ”Bộ, cơ quan ngang bộ, HĐND và UBND các
cấp không được quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”; cũng như ”không được ban hành các quy định về ĐKKD áp dụng riêng cho ngành hoặc địa phương mình” (Điều 3 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP).
Các quy định trên sẽ hạn chế tối đa sự tùy tiện cản trở DN của các cơ quan QLNN. Hơn thế nữa, trong quá trình hội nhập WTO, sự giám sát hoạt động các cơ quan QLNN không còn là việc nội bộ ở Việt Nam mà các cơ quan QLNN sẽ
bị đặt vào tầm giám sát quốc tế. Lúc đó, các Bộ, cơ quan ngang bộ, các UBND khó có thể ban hành những văn bản trái luật như thời gian qua.
Như vậy, thẩm quyền quy định về điều kiện kinh doanh, thẩm quyền ban hành các giấy phép chỉ thuộc về Chính phủ theo một trình tự, thủ tục khắt khe hơn nhiều so với việc ban hành dưới dạng một văn bản quản lý cấp Bộ. Đây là bài học kinh nghiệm đúc rút được sau 6 năm thi hành LDN 1999 trong “công cuộc đấu tranh” bãi bỏ các giấy phép không cần thiết [49], [52], [59].
2.1.2.1. Những ưu điểm của việc hướng dẫn về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005
Nhìn chung, công tác ban hành văn bản hướng dẫn thi hành ĐKKD theo LDN 2005 là kịp thời, khá đầy đủ; tạo điều kiện để chế định ĐKKD theo Luật nói chung và ĐKKD đối với DN trong nước nói riêng phát huy tốt hiệu lực trên thực tế. Kể từ khi LDN 2005 được ban hành, nhất là từ cuối tháng 9/2006 đến nay, tất cả các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương đều đã khẩn trương và tích cực triển khai thi hành LDN và các văn bản hướng dẫn thi hành ĐKKD theo LDN, nhất là các công việc được uỷ quyền và phân cấp thực hiện trong việc quản lý hoạt động ĐKKD trên phạm vi địa phương. Điều này đã giúp phát huy được nội lực, cụ thể là: Theo số liệu thống kê của Cục phát triển DN nhỏ và vừa (Bộ KH&ĐT), trong 6 tháng đầu thi hành LDN 2005 đã có 43.219 DN ĐKKD, bằng hơn ¼ tổng số DN đăng ký thành lập trong 6 sáu năm, giai đoạn 2000-2005 và gấp gần 1,2 lần so với tổng số DN đăng ký thành lập năm 2005. Số vốn đăng ký mới đạt khoảng gần 139,2 nghìn tỷ đồng (khoảng 8,7 tỷ USD), chưa kể số vốn DN đăng ký bổ sung trong quá trình hoạt động (hơn 53,9 nghìn tỷ đồng hay gần 3,37 tỷ USD). Con số này gấp 1,8 lần so với vốn đăng ký cả năm 2005.
Theo báo cáo của UBND các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, thì số DN mới thành lập trong năm 2006 đã tạo thêm được khoảng 180.000 chỗ làm việc mới, tăng gấp 2 lần so với năm 2005 [90, 22-23].
Qua những quy định trên, có thể rút ra nhận xét về những tác động tích cực của chế định ĐKKD trong LDN 2005 như sau:
Một là, về cơ bản, công dân được quyền tự do kinh doanh những ngành,
nghề mà pháp luật không cấm; giải phóng được tư duy, sáng tạo về ý tưởng kinh doanh và phương thức tổ chức kinh doanh; tạo ra sự thay đổi tích cực trong quan niệm xã hội về DN; bước đầu khơi dậy, khuyến khích và cổ vũ được tinh thần kinh doanh, ý chí làm giàu cho mình và cho đất nước; củng cố và tăng thêm được lòng tin của người đầu tư và kinh doanh vào đường lối đổi mới của Đảng, luật pháp và chính sách của Nhà nước.
Hai là, giải phóng và phát triển được sức sản xuất, huy động và phát huy
được nội lực vào xây dựng và phát triển kinh tế xã hội, góp phần đáng kể vào phục hồi và tăng trưởng kinh tế, tăng thu ngân sách, tạo việc làm và xoá đói, giảm nghèo và giải quyết các vấn đề xã hội.
Ba là, thúc đẩy mạnh mẽ việc hình thành và hoàn thiện thể chế kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta, cụ thể là: bằng việc đơn giản hoá thủ tục thành lập DN, loại bỏ thẩm quyền của Bộ, UBND trong việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật hạn chế quyền tự do kinh doanh của người dân và quy định pháp luật không còn phù hợp về điều kiện kinh doanh và thiết lập một hệ thống văn bản mới hướng dẫn thi hành ĐKKD theo LDN đã thực sự tạo ra bước đột phá trong cải cách hành chính, góp phần hạn chế tham nhũng, nâng cao đáng kể tính nhất quán, tính thống nhất, minh bạch và bình đẳng của khuôn khổ pháp luật về kinh doanh ở nước ta [89, 12].
Bốn là, đổi mới một bước cơ bản phương thức và công cụ QLNN đối với DN; phương thức quản lý theo lối năng lực quản lý đến đâu thì mở đến đó đã từng bước được thay thế bằng năng lực quản lý phải được xây dựng, tăng cường đủ mức thúc đẩy và quản lý được quá trình phát triển ; phương thức QLNN theo hướng kiểm tra, kiểm soát là chủ yếu đang từng bước được thay thế bằng phương thức hợp tác và tạo điều kiện là chủ yếu; chế độ tiền kiểm chuyển
sang hậu kiểm ;v.v...Hiệu lực QLNN đối với DN đang ngày càng được nâng cao. Với những nỗ lực và phối hợp có hiệu quả giữa các cơ quan có liên quan, hiện tượng thành lập DN không nhằm mục đích kinh doanh, nhất là để mua bán hoá đơn, đã được đẩy lùi về căn bản. Những thay đổi nói trên thúc đẩy thêm công cuộc cải cách hành chính và nâng cao năng lực bộ máy hành chính nhà nước phù hợp hơn với yêu cầu của thể chế kinh tế thị trường.
2.1.2.2. Những hạn chế của việc hướng dẫn về ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN 2005:
Thực tế thi hành chế định ĐKKD trong LDN cho thấy ưu điểm là chủ yếu. Tuy nhiên, hiện vẫn còn một số hạn chế, nhược điểm sau đây:
Một là, một số văn bản hướng dẫn cần thiết vẫn chưa được ban hành như:
- Về hướng dẫn cấp chứng chỉ hành nghề dịch vụ pháp lý, Bộ Tư pháp cho rằng đó chính là chứng chỉ hành nghề luật sư; nói cách khác chỉ có luật sư mới được quyền hành nghề dịch vụ pháp lý. Chúng tôi đồng ý với ý kiến cho rằng: ”không có căn cứ pháp lý và thực tiễn của việc coi chứng chỉ hành nghề pháp lý là chứng chỉ hành nghề luật sư”; dịch vụ pháp lý bao gồm 2 loại dịch vụ tố tụng và dịch vụ tư vấn pháp luật. Luật sư có quyền thực hiện cả hai loại dịch vụ nói trên, còn những người có kiến thức pháp lý và kinh nghiệm, không phải là luật
sư, vẫn có thể được cấp chứng chỉ và được quyền hành nghề cung cấp dịch vụ tư vấn pháp luật. Nói cách khác, không chỉ có luật sư mới được quyền hành nghề dịch vụ tư vấn pháp luật.
- Chưa có quy định hướng dẫn về điều kiện kinh doanh dịch vụ điều tra dân sự, kinh tế; về việc xác định nhân thân người thành lập DN, mặc dù đã có
Chỉ thị số 27/2003/CT-TTg ngày 11/12/2003 (về việc tiếp tục đẩy mạnh thực hiện LDN, khuyến khích phát triển DN nhỏ và vừa của Thủ tướng Chính phủ yêu cầu Bộ Công an chủ trì phối hợp với Bộ KH&ĐT, Bộ Tư pháp dự thảo Nghị định về phạm vi và điều kiện kinh doanh đối với dịch vụ điều tra dân sự, kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ trong quý III/2004) và Chỉ thị số 17/2002/CT-TTg ngày 2/8/2002 (về việc tiếp tục đẩy mạnh thực hiện LDN) đã giao ”Bộ Công an
chủ trì, phối hợp với Bộ KH&ĐT, Bộ Tư pháp và Toà án nhân dân tối cao ban hành thông tư liên tịch quy định về việc xác định nhân thân người thành lập DN”. Tuy Thủ tướng Chính phủ đã chỉ thị như vậy nhưng cho đến nay công việc
nói trên vẫn chưa được tiến hành. Sự chậm trễ này làm cho trong ĐKKD, hiện vẫn chưa có công cụ hiệu quả để kiểm tra nhân thân của người ĐKKD; qua đó, chưa ngăn chặn những tổ chức, cá nhân thuộc đối tượng bị cấm thành lập DN tiến hành ĐKKD. Trên thực tế có ngành nghề kinh doanh dịch vụ điều tra dân sự, kinh tế (như ngành nghề thám tử tư), vốn không thuộc danh mục ngành nghề bị cấm theo quy định của Chính phủ nhưng không được ĐKKD. Tư duy đó đã buộc xã hội phải lệ thuộc sự yếu kém của cơ quan QLNN. Thiết nghĩ, phòng ĐKKD không chấp thuận đăng ký nghề thám tử tư do có thể bị tác động của các cơ quan quản lý ngành điều tra – cho rằng ngành nghề điều tra chỉ là ngành riêng biệt của CQNN. Do chưa thấy được vai trò to lớn của xã hội trong việc điều tra nên việc hành nghề thám tử tư đã có từ rất lâu trên thế giới, có vai trò quan trọng - kể cả
trong điều tra hình sự - nhưng vẫn chưa được chính thức hoạt động tại Việt Nam. Tương tự như vậy đối với một số ngành, nghề khác, DN không được ĐKKD và không thể đầu tư phát triển kinh doanh được, bởi vì, chưa có quy định về điều kiện kinh doanh, khó quản lý hoặc ''Chính phủ chưa có chủ trương'' theo như trả lời của một số công chức. Ví dụ, với cách trả lời nói trên, Công ty TNHH An Thái (Thái Bình) đã bị từ chối ĐKKD và tiến hành xây dựng nhà máy sản xuất, lắp ráp ô tô vận tải nhẹ phục vụ sản xuất nông nghiệp thay thế cho xe công nông đã bị cấm. Điều này trái với quy định của LDN theo nguyên tắc người dân và DN được quyền kinh doanh tất cả các ngành, nghề mà pháp luật không cấm.
- Về quy định liên quan đến vốn pháp định, [90, 25] chưa có hướng dẫn hay xác định cụ thể:
+ Những ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải có vốn pháp định và mức vốn pháp định cụ thể;
+ Cơ quan có thẩm quyền xác nhận về vốn pháp định; + Hồ sơ, trình tự và thủ tục xác nhận vốn pháp định;
+ Trách nhiệm của DN và CQNN trong việc tuân thủ và thực hiện quy định về vốn pháp định.
- Chưa có hướng dẫn về loại “tổ chức” có quyền thành lập, góp vốn vào công ty TNHH và công ty cổ phần, đặc biệt là làm chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên là tổ chức. Về quyền thành lập và quản lý DN, câu hỏi luôn được đặt ra trong thời gian qua là liệu (i) DNTN có được quyền thành lập, góp vốn vào công ty TNHH hay công ty cổ phần; (ii) một cá nhân đã thành lập DNTN có được quyền thành lập công ty TNHH một thành viên, góp vốn vào công ty TNHH hay công ty cổ phần hay không, và (iii) Việt kiều được coi là người nước ngoài hay như người trong nước. Việc chưa có hướng dẫn cụ thể như Nghị định
03/2000/NĐ-CP cũng đã gây nên một số khó khăn, lúng túng cho cơ quan ĐKKD trong việc nhận, thụ lý và đăng ký đối với các trường hợp tương tự nói trên [90, 24-27].
- Khoản 2 Điều 9 Nghị định 88/2006/NĐ-CP về ĐKKD quy định “Bộ Nội
vụ chủ trì, phối hợp với Bộ KH&ĐT hướng dẫn tổ chức bộ máy, biên chế cơ quan ĐKKD cấp tỉnh, cấp huyện và Phòng ĐKKD tại khu kinh tế” nhưng cho
đến nay Bộ Nội vụ vẫn chưa ban hành quy định hướng dẫn, tạo điều kiện để cơ quan đăng ký kiện toàn về tổ chức, tiêu chuẩn hoá đội ngũ cán bộ.
- Chưa có hướng dẫn về việc DN được quyền có hai con dấu;
- Chưa có một điều nào của Nghị định 88/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định về ĐKKD đối với DNNN thời hạn chuyển đổi, cả về hồ sơ, trình tự, thủ tục, mẫu các loại giấy tờ dùng trong ĐKKD. Vì vậy việc áp dụng trong ĐKKD theo Khoản 2 Điều 166 LDN 2005 là thiếu căn cứ pháp lý, tạo ra sự khác nhau giữa các cơ quan ĐKKD trong cả nước gây thắc mắc cho DN và khó giải thích.
- Điều 149 LDN 2005 quy định: "Tập đoàn kinh tế là nhóm công ty có quy
mô lớn. Chính phủ quy định hướng dẫn tiêu chí, tổ chức quản lý và hoạt động của tập đoàn kinh tế".
Hiện nay, chúng ta đã có một số Tập đoàn kinh tế hoạt động theo mô hình công ty mẹ - công ty con do Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập.
Câu hỏi đặt ra là: Trong khu vực kinh tế tư nhân, việc hình thành Tập đoàn kinh tế theo mô hình công ty mẹ - công ty con có được pháp luật thừa nhận không? Để hình thành Tập đoàn kinh tế theo mô hình công ty mẹ - công ty con trong khu vực kinh tế tư nhân phải đáp ứng những điều kiện gì? Thực hiện những thủ tục gì? Đến nay chưa có văn bản hướng dẫn về trình tự, thủ tục thành