Để tránh sự tùy tiện và hạn chế số lượng cơ quan tham gia vào công tác ĐKKD, LDN 2005 quy định rõ thẩm quyền cấp GCN ĐKKD cho DN là cơ quan ĐKKD (Điều 15 và tại điểm a khoản 1 Điều 163). Nghị định 88/2006/NĐ-CP
(về ĐKKD) đã phân cấp thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN cho Phòng
ĐKKD cấp tỉnh thuộc Sở KH&ĐT (xem mục 1.3.3 – chương 1). Cũng chính nhờ sự phân cấp quản lý cho một cơ quan thay vì ít nhất hai cơ quan có thẩm quyền ĐKKD, hơn nữa quy định rõ thẩm quyền của Phòng ĐKKD thuộc Sở KH&ĐT nên thủ tục hành chính đã quy về “một cửa”, tạo điều kiện cho doanh nhân dễ dàng ĐKKD. Mặt khác, có thể thấy được quan điểm của Nhà nước ta là sự thể hiện nguyên tắc phân công rành mạch giữa các cơ quan: cơ quan ĐKKD thì
chuyên môn hoá việc làm thủ tục hành chính cho DN đi vào hoạt động, xem như một “dịch vụ hành chính công”, trong đó việc kiểm tra, xác minh, tức “tiền kiểm” thuộc trách nhiệm chính của cơ quan này, hạn chế việc tham gia “tiền kiểm” của các cơ quan chuyên môn khác, tức giảm bớt số “giấy phép con”.
Trong khi “tiền kiểm”, cũng cần quán triệt một quan điểm rất tiến bộ, thể hiện
cơ chế thông thoáng của Chính phủ. Bên cạnh đó, cũng cần có quy định để giải phóng trách nhiệm “hậu kiểm” rất nặng nề cho cơ quan ĐKKD cấp tỉnh, vốn chỉ là một phòng trong một Sở. Có như vậy thì cơ quan ĐKKD mới tập trung phục vụ tốt khâu cấp GCN ĐKKD, áp dụng công nghệ thông tin theo kiểu “Chính phủ
điện tử”, tiến đến cấp “trong vòng một giờ” như một số Sở KH&ĐT của một số
thành phố lớn đang phấn đấu [10, 95]. Về “hậu kiểm”, chủ yếu đó là chức năng cơ bản của các cơ quan chuyên môn vì chính các cơ quan này có nhiệm vụ thực hiện QLNN đối với DN trong lĩnh vực được phân công phụ trách, không để “lọt
lưới” pháp luật những người cố tình lợi dụng sự thông thoáng của thủ tục để
thực hiện các hành vi vi phạm pháp luật, gian lận thương mại.
Như vậy, chỉ có thông qua việc phân định rõ quyền hạn, trách nhiệm các bên: cơ quan ĐKKD có thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN trong nước và cơ quan chuyên môn quản lý ngành, lĩnh vực đối với DN thì mối quan hệ giữa chúng mới rõ ràng, thông suốt, tạo điều kiện hình thành một môi trường đầu tư – kinh doanh thông thoáng mà vẫn bảo đảm các yêu cầu của QLNN đối với DN.
Tóm lại, theo quy định của pháp luật hiện hành thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN trong nước được phân cấp cho chính quyền địa phương cấp tỉnh, thông qua Phòng ĐKKD cấp tỉnh thuộc Sở KH&ĐT. Tuy nhiên, quy định này có những bất cập sau đây:
Thứ nhất,Điều 8 Nghị định 88/2006/NĐ-CP không phân cấp cho cơ quan ĐKKD cấp huyện quyền cấp GCN ĐKKD đối với DN, mà chỉ có quyền cấp GCN ĐKKD cho Hộ kinh doanh. Vì thế, chức năng QLNN về ĐKKD của chính quyền cấp huyện đối với DN trong nước đóng trên địa bàn của mình là khó thực hiện được tốt, bởi chỉ được giao chức năng mà không giao quyền. Các DN trong nước không có nghĩa vụ phải báo cáo với cơ quan ĐKKD cấp huyện, mà toàn bộ quá trình từ khi thành lập đến khi giải thể DN chỉ liên hệ với cơ quan ĐKKD cấp tỉnh, dẫn đến tình trạng quá tải ở Phòng ĐKKD cấp tỉnh thuộc Sở KH&ĐT.
* KIẾN NGHỊ:
Từ thực trạng nêu trên, Chính phủ nên trao thẩm quyền cấp GCN ĐKKD đối với DNTN cho Phòng ĐKKD cấp huyện để giảm bớt tình trạng quá tải cho Phòng ĐKKD cấp tỉnh, vả lại bản chất của DNTN cũng là mô hình kinh doanh cá nhân, giống như Hộ kinh doanh cá thể. Không nên tách biệt DNTN thì đăng ký tại Phòng ĐKKD thuộc Sở KH&ĐT và Hộ kinh doanh đăng ký tại Phòng ĐKKD cấp huyện.
Thứ hai, Qua nghiên cứu [27] cho thấy, thẩm quyền ĐKKD đối với DN
trong nước theo LDN 2005 đang bị “gặm nhấm” bởi các luật khác, bằng cách
gắn GCN ĐKKD vào GCN đầu tư và giấy phép hoạt động, cụ thể là: * Luật Đầu tư 2005 "gặm nhấm" LDN 2005 như sau:
LDN 2005 và Luật Đầu tư 2005 được xem là hai luật luôn đi đôi với nhau để điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến DN như: thành lập DN, tổ chức quản lý của DN, hoạt động đầu tư của DN...Tuy nhiên chỉ mới hơn một năm kể từ ngày hai luật này có hiệu lực, trong quá trình thực hiện hai luật trên, DN gặp phải rất nhiều vướng mắc. Việc một số quy định trong hai luật mâu thuẫn và chồng chéo nhau làm cho DN lúng túng trong quá trình hoạt động của mình.
Nghiên cứu hai luật này chúng ta thấy rằng có rất nhiều vấn đề cần phải làm sáng tỏ để cho hoạt động kinh doanh được điều chỉnh thống nhất, tránh tình trạng DN khó xử khi phải đứng giữa hai luật. Sau khi nghiên cứu hai luật và các văn bản dưới luật có liên quan, chúng tôi có một số phát hiện sau:
+ Như chúng ta đã biết phạm vi điều chỉnh của LDN 2005 là việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của DN; còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư 2005 là hoạt động đầu tư nhằm thực hiện mục đích kinh doanh. Rõ ràng phạm vi điều chỉnh về nguyên tắc thì hoàn toàn tách bạch nhau nhưng khi đi vào chi tiết cụ thể thì lại chồng chéo nhau. Liên quan đến vấn đề hoạt động của DN, đáng lẽ ra Luật Đầu tư 2005 chỉ cần điều chỉnh việc cấp GCN đầu tư nhằm xác nhận những ưu đãi mà dự án được hưởng, nhưng trên thực tế Luật Đầu tư 2005 lại điều chỉnh cả việc cấp GCN ĐKKD cho DN bằng một quy định: GCN đầu tư đồng thời là GCN ĐKKD. Như vậy Luật Đầu tư 2005 đã điều chỉnh cả việc thành lập một DN, lấn sân LDN 2005, tạo ra những vướng mắc rất khó giải quyết, chẳng hạn như một DN có GCN đầu tư đồng thời là GCN ĐKKD có quyền thay đổi ĐKKD tại cơ quan ĐKKD được hay không? Đây là một câu hỏi rất khó trả lời vì trong con mắt của LDN 2005 thì những DN trên chưa được cấp GCN ĐKKD. Rõ ràng việc không tách bạch thẩm quyền của hai Luật này đã dẫn đến khó khăn cho DN. Phải chăng khi soạn thảo 2 luật, nhà làm luật đã không xem xét đến những vướng mắc của DN khi thực hiện 2 luật.
+ Luật Đầu tư 2005 còn phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư trong nước phải xin dự án đầu tư theo Luật Đầu tư 2005 và phải thành lập tổ chức kinh tế theo LDN 2005; còn nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần có GCN đầu tư đồng thời là GCN ĐKKD.
* Không chỉ có Luật Đầu tư 2005 "gặm nhấm" LDN 2005 mà hiện nay có rất nhiều luật tiếm quyền ĐKKD của LDN bằng cách gắn GCN ĐKKD vào một giấy phép hoạt động. Liên quan đến tình trạng này, ngoài Luật Đầu tư ra thì còn
có Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Chứng khoán. Có thể kể ra dưới đây một số điều khoản:
+ Điều 65 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định: Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là GCN ĐKKD
+ Khoản 2 Điều 59 Luật Chứng khoán quy định: Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho công ty chứng khoán, công
ty quản lý quỹ. Giấy phép này đồng thời là GCN ĐKKD.
Các luật trên đã lợi dụng Khoản 2 Điều 3 của LDN 2005 để “gặm nhấm”
quyền ĐKKD của LDN 2005. Các luật chỉ cần thêm hai từ “đồng thời” là coi như hoàn thành việc vô hiệu lực từng phần LDN để giành lấy quyền ĐKKD cho ngành mình, làm cho LDN đang bị "gặm nhấm". Hệ quả tất yếu của việc này
không gì khác hơn là sự rối loạn, không thống nhất trong việc quản lý các DN ở tầm vĩ mô. Thông tin về DN không được quản lý thống nhất: Bộ KH&ĐT thì quản lý các DN ĐKKD theo LDN 2005, Bộ Tài chính thì quản lý các DN hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán, bảo hiểm. Mỗi Bộ chuyên ngành giành quyền quản lý các DN mà mình cấp giấy phép hoạt động bằng quy định giấy phép hoạt động đồng thời là GCN ĐKKD. Đáng lẽ ra nhiệm vụ chủ yếu của các Bộ chuyên
ngành này là chỉ nên dừng lại ở việc cấp giấy phép hoạt động cho các DN, còn quyền cấp GCN ĐKKD là của cơ quan ĐKKD, phục vụ lợi ích chung cho nhà đầu tư.
Mặt khác, hai chữ “đồng thời” ở đây có nghĩa là gì? Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học thì “đồng thời” có nghĩa là: (hai việc xảy ra hoặc
hai tính chất tồn tại) cùng trong một thời gian (NXB Đà Nẵng, 1997). Với thực tế đang xảy ra hiện nay thì có thể hiểu giấy phép hoạt động đồng thời là GCN ĐKKD do các cơ quan chủ quản cấp có hai giá trị: giá trị thứ nhất là nó bảo đảm việc hoạt động của DN là hợp pháp và giá trị thứ hai là nó xác nhận tư cách pháp nhân cho một DN. Tại sao một giấy phép hoạt động lại có thể có quyền năng này trong khi DN đó chưa được ĐKKD. Việc dùng chữ đồng thời ở đây quả là một
công đôi việc, vừa cấp phép hoạt động cho DN, vừa “tiếm quyền” của cơ quan ĐKKD. Hậu quả của việc này là một tương lai có thể dễ dàng dự báo được, đó là sự chồng chéo trong vấn đề quản lý DN. Không biết rằng một DN đã được thành lập theo LDN, sau đó lại được cấp giấy phép hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm sẽ do cơ quan nào quản lý: Bộ KH&ĐT hay Bộ Tài chính?
Một hệ quả nữa mà hai chữ “đồng thời” mang lại là việc DN hoạt động đa ngành nghề, vừa hoạt động trong lĩnh vực bảo hiểm, vừa hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán, vừa hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng, vừa hoạt động đầu tư trong lĩnh vực dầu khí thì sẽ được ĐKKD như thế nào? Cơ quan nào sẽ quản lý DN này? Việc lập chi nhánh của DN này sẽ do cơ quan nào cấp phép? Không biết liệu cơ quan ĐKKD có đồng ý cho DN lập chi nhánh hay không khi mà DN không ĐKKD mà chỉ có các loại giấy phép hoạt động đồng thời là GCN ĐKKD.
Một ví dụ khác nữa để làm rõ hơn sự rắc rối mà hai chữ “đồng thời” này
mang lại đó là: Tỉnh này cấp GCN đầu tư đồng thời là GCN ĐKKD, DN sang tỉnh khác lập chi nhánh thì không được chấp nhận. Lý do là DN đã không thực hiện việc ĐKKD theo quy định của LDN. Cơ sở pháp lý mà cơ quan ĐKKD viện dẫn là Khoản 3 Điều 50 Luật Đầu tư: Nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện ĐKKD theo quy định của
LDN, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật này. Hậu quả là DN bị trả hồ sơ về làm lại. Khi DN về tỉnh đã cấp GCN đầu tư
đồng thời là GCN ĐKKD thì tỉnh trả lời là đã thực hiện đúng thủ tục đầu tư theo quy định tại Khoản 1 Điều 6 và các Khoản 3, 4 Điều 41 Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 (quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư). Chúng ta đã coi GCN đầu tư đồng thời là GCN ĐKKD, giấy phép hoạt động đồng thời là GCN ĐKKD. Vậy chúng ta có thể coi GCN ĐKKD đồng thời là GCN đầu tư, GCN ĐKKD đồng thời là giấy phép hoạt động có được không? Câu trả lời ở đây rõ ràng là không, bởi vì:
- GCN ĐKKD xác lập địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh, tức là DN, trong khi GCN đầu tư chỉ xác lập tính hợp pháp của một hành vi kinh doanh của DN. GCN đầu tư gắn với một dự án, còn GCN ĐKKD gắn với một DN, mà DN có thể có nhiều dự án. Cấp GCN đầu tư đồng thời với GCN ĐKKD có nghĩa là đã đồng nhất một dự án với một DN.
- Giấy phép hoạt động do cơ quan chủ quản cấp có giá trị như là một bảo đảm pháp lý cho hoạt động kinh doanh của DN trong một số lĩnh vực cần phải xin phép, cần có điều kiện kinh doanh. Giấy phép này khẳng định DN đã có đủ điều kiện để hoạt động trong lĩnh vực đó. Giấy phép này không thể có đủ quyền năng để xác lập tư cách pháp nhân cho DN. DN chỉ có tư cách pháp nhân khi được cơ quan ĐKKD cấp GCN ĐKKD.
Mặt khác, bên cạnh những tỉnh “trải thảm đỏ” thì không phải không có
tỉnh khiến nhà đầu tư “bật khóc” - điển hình cho việc này là bà Bùi Thị Quy – Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty Mía đường cồn Vạn Phát - theo bà, Giám đốc Sở Nông nghiệp & Phát triển nông thôn và Giám đốc Sở KH&ĐT tỉnh Phú Yên nói GCN ĐKKD của công ty bà chỉ là giấy phép để sau này mở chi nhánh không
phải để hoạt động và hậu quả là gần 100 tỷ của DN đang trên đà...“bốc hơi”(2).
* KIẾN NGHỊ:
Để thống nhất trong việc QLNN về ĐKKD đối với DN nói chung và DN trong nước nói riêng, để cho việc quản lý DN phù hợp với thực tế hiện nay, trong bối cảnh một DN hoạt động kinh doanh đa ngành nghề mà mỗi ngành nghề lại do mỗi cơ quan khác nhau quản lý, chúng tôi có 2 kiến nghị sau:
Một là, cần phải trả lại thẩm quyền ĐKKD cho LDN. Cơ quan ĐKKD
phải là cơ quan duy nhất có thẩm quyền cấp GCN ĐKKD cho DN. Các cơ quan khác chỉ có chức năng kiểm soát điều kiện hoạt động của DN trong lĩnh vực mình phụ trách.
Hai là, ban hành một văn bản hướng dẫn (Nghị định) thực hiện áp dụng
thống nhất về ĐKKD đối với tất cả các ngành nghề, không để tình trạng các luật chuyên ngành lấn sân LDN, tạo ra sự chồng chéo trong việc quản lý DN. Tất cả các chủ thể kinh doanh ở nước ta bao gồm các loại hình DN đều phải làm thủ tục ĐKKD thì mới có tư cách pháp lý để thực hiện các hoạt động sản xuất kinh doanh trên thương trường. Mục đích, ý nghĩa, thủ tục, trình tự cấp GCN ĐKKD, cơ quan có thẩm quyền cấp GCN ĐKKD…về cơ bản được quy định là giống nhau đối với tất cả các loại hình chủ thể kinh doanh. Điều này góp phần khắc phục được tình trạng ĐKKD được quy định rất phân tán, không thống nhất trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như hiện nay.
Ba là, sửa đổi quy định về việc cấp GCN ĐKKD trước khi có giấy phép
riêng. Trong điều kiện hiện nay, khi chưa có cơ chế kiểm tra hữu hiệu đối với các hoạt động ĐKKD, chúng tôi cho rằng, đối với trường hợp này cần quy định theo hướng chỉ cấp GCN ĐKKD khi đã có giấy phép riêng. Điều này vừa giúp các cơ quan ĐKKD thuận tiện trong việc thực hiện nhiệm vụ của mình, vừa khắc
phục được những bất cập trong việc kiểm tra, theo dõi đối với trường hợp đã ĐKKD như thời gian qua. Chúng tôi kiến nghị nên sửa đổi LDN và Nghị định 88/2006/NĐ-CP theo hướng đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện đề nghị trước khi cơ quan ĐKKD cấp GCN ĐKKD, DN phải được cơ quan quản lý chuyên ngành có thẩm quyền cấp giấy xác nhận đủ điều kiện kinh doanh. Như vậy sẽ tránh được tình trạng DN chưa đủ điều kiện nhưng vẫn tiến hành kinh doanh mà CQNN không thể kiểm tra, kiểm soát được, chỉ khi nào gây hậu quả cho xã hội các cơ quan mới kiểm tra, xử lý thì đã quá muộn.