- Kiện toàn hệ thống cơ quan ĐKKD Đó là một nhiệm vụ cấp bách hiện nay Hệ thống ĐKKD hiện nay mới chỉ có khâu trung gian là các tỉnh, thành phố
2.2.3.1. Hồ sơ đăng ký kinh doanh
Hồ sơ ĐKKD là tài liệu đầy đủ nhất về lý lịch DN, làm cơ sở để Nhà nước có căn cứ quản lý DN. Hồ sơ ĐKKD là điều kiện cần và đủ để Nhà nước xem xét quyết định một DN có được ra đời hay không. Để có thể quản lý được DN, Nhà nước có quy định về những nội dung cụ thể mà Nhà nước cần quản lý, đòi
hỏi các DN cần phải đáp ứng.
Trong giai đoạn chuẩn bị ĐKKD, trước khi tiến hành ĐKKD, người thành lập DN cần chuẩn bị và thực hiện các công việc như: đặt tên cho DN; lựa chọn ngành nghề kinh doanh và mức vốn dự định đầu tư; lựa chọn mô hình DN; lựa chọn các vị trí nhân sự chủ chốt (người đại diện theo pháp luật);...Tất cả những thông tin này sẽ được đưa vào nội dung hồ sơ ĐKKD của DN và được lưu lại tại cơ quan ĐKKD theo quy định của pháp luật.
So với LDN 1999, LDN 2005 quy định cụ thể hơn, rõ ràng hơn về hồ sơ ĐKKD đối với từng loại hình DN: DNTN, công ty hợp danh, công ty TNHH (công ty TNHH 2 thành viên trở lên và công ty TNHH 1 thành viên là tổ chức), công ty cổ phần; đồng thời bổ sung thêm thủ tục về hồ sơ cho hình thức công ty TNHH một thành viên là cá nhân. Tùy thuộc vào loại hình DN, ngành nghề, quy mô kinh doanh, Nhà nước quy định về nội dung hồ sơ ĐKKD phù hợp với từng loại hình DN (từ Điều 16 đến Điều 19 của LDN 2005 và từ Điều 14 đến Điều 16 của Nghị định 88/2006/NĐ-CP). Tuy nhiên, về cơ bản, hồ sơ ĐKKD của DN bao gồm:
1. Giấy đề nghị ĐKKD của DN; 2. Điều lệ, đối với các DN là công ty;
3. Danh sách thành viên đối với công ty TNHH, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần;
4. Bản sao chứng minh nhân dân, hộ khẩu của các sáng lập viên, của người đại diện theo pháp luật của DN;
5. Đối với DN kinh doanh các ngành nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép kinh doanh thì phải có thêm các chứng chỉ,
giấy phép do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cấp theo quy định của pháp luật. Toàn bộ hồ sơ khi thành lập và hoạt động kinh doanh mà DN phải trình cơ quan ĐKKD là các loại giấy tờ trên và cơ quan ĐKKD không được yêu cầu người thành lập DN nộp thêm các giấy tờ, hồ sơ khác. Trong giai đoạn ĐKKD, người thành lập DN không có nghĩa vụ phải trình hay chứng minh cho cơ quan ĐKKD các tài liệu khác và chứng minh việc làm của mình là đúng hay không đúng pháp luật. Việc tuân thủ pháp luật là nghĩa vụ của các thành viên và các cơ quan chức năng có trách nhiệm kiểm tra, giám sát việc tuân thủ pháp luật của DN. Cơ quan ĐKKD xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp GCN ĐKKD.
Nhìn chung, hồ sơ ĐKKD hiện nay theo LDN có sự đơn giản tối đa về mặt thủ tục hành chính nhưng lại tương đối chặt chẽ và là cơ sở để tăng cường công tác QLNN và tính tự chịu trách nhiệm của người thành lập DN. Hồ sơ ĐKKD theo LDN không còn cần 04 văn bản xác nhận của CQNN như trước đây theo Luật Công ty và Luật DNTN 1990 như: kế hoạch kinh doanh ban đầu, các GCN về nhân thân của người đầu tư, chứng nhận về trụ sở của DN, chứng nhận về vốn đầu tư của DN (đối với các DN không thuộc diện kinh doanh có điều kiện). Quy định này một lần nữa chứng tỏ nguyên tắc quản lý mới của Nhà nước là “tiền đăng, hậu kiểm” vì thực tế đã cho thấy, những biện pháp tiền kiểm trước đây là không hiệu quả, không đạt được mục tiêu “tiền kiểm” của nó. Đây là những quy định hết sức tiến bộ của LDN, nhằm đơn giản hoá thủ tục thành lập DN, tạo thuận lợi cho người kinh doanh, mặt khác giảm bớt sự can thiệp của các cơ quan công quyền vào quyền tự định đoạt của chủ DN, làm cơ sở cho việc cải cách thủ tục và bộ máy hành chính trong lĩnh vực đăng ký và quản lý DN. Điều này một mặt làm cho công tác cấp GCN ĐKKD trở nên đơn giản, thuận tiện, và
mặt khác, đòi hỏi công tác hậu kiểm của các cơ quan QLNN phải được tiến hành chặt chẽ và hiệu quả hơn [17, 138 - 141].
Tuy nhiên, hồ sơ ĐKKD đối với DN trong nước theo LDN hiện nay còn có những điểm hạn chế như:
Thứ nhất, về yêu cầu có chứng chỉ hành nghề khi ĐKKD với quy định:
“chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác đối với DN kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”
chưa được giải thích rõ; dẫn đến cách hiểu coi quy định nói trên là “quá gò bó trong điều kiện DN kinh doanh đa ngành, nghề; và một cá nhân không thể có đủ tất cả các loại chứng chỉ hành nghề theo quy định”. Trên thực tế, điều đó đã gây khó khăn cho DN trong ĐKKD các ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề [90, 25].
Hơn nữa, cả 3 điều: Khoản 4 Điều 16, Khoản 5 Điều 18 và Khoản 5 Điều 19 LDN 2005 đều quy định với những lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề thì Giám đốc phải có chứng chỉ đó. Tuy nhiên, đó là điều vô lý và đã được giải thích rằng, do sơ suất trong việc soạn văn bản đã có sự nhầm lẫn chuyển chữ "hoặc" thành chữ "và" [27].
* KIẾN NGHỊ:
Chúng tôi đồng ý với quan điểm cho rằng khi thành lập DN hoạt động đa ngành nghề, Giám đốc không bắt buộc phải có đầy đủ các chứng chỉ hành nghề liên quan. Theo Luật quy định ở đây, “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người
khác” được hiểu như là một “khối” chủ ngữ, không phải tất cả họ đều phải có.
Điều này có nghĩa là họ cùng nhau có số chứng chỉ tương ứng với số ngành, nghề đăng ký đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề (nếu thành lập DN hoạt động đa ngành nghề). Tuy nhiên, để mọi người có được cách hiểu thống nhất tinh thần
các quy định có liên quan của LDN, cũng như đảm bảo sự tương thích với các quy định của pháp luật chuyên ngành về chứng chỉ hành nghề trong ĐKKD, Chính phủ cần ban hành Nghị định quy định rõ 3 trường hợp sau:
Một là, đối với DN kinh doanh các ngành, nghề nào mà pháp luật yêu cầu
Giám đốc hoặc người đứng đầu DN phải có chứng chỉ hành nghề, thì Giám đốc của DN đó phải có chứng chỉ hành nghề.
Hai là, đối với DN kinh doanh các ngành, nghề nào mà pháp luật yêu cầu
Giám đốc và người khác phải có chứng chỉ hành nghề, thì Giám đốc của DN đó và ít nhất một cán bộ quản lý khác phải có chứng chỉ hành nghề.
Ba là, đối với DN kinh doanh các ngành, nghề nào mà pháp luật không yêu cầu Giám đốc hoặc người đứng đầu DN phải có chứng chỉ hành nghề, thì ít nhất một người quản lý của DN đó phải có chứng chỉ hành nghề.
Thứ hai, hiện nay, do chưa xây dựng được hệ thống lý lịch tư pháp của
công dân trong cả nước nên vấn đề nhân thân của người thành lập, người quản lý DN khai trong hồ sơ ĐKKD khó quản lý được chặt chẽ. Ví dụ, ở thành phố Hồ Chí Minh có một cá nhân đã thành lập và ĐKKD tới 6 DNTN tại thành phố Hồ Chí Minh, Đồng Nai và Bình Dương, 1 cá nhân đăng ký thành lập Hộ kinh doanh cá thể và 1 DNTN [84, 4-5].
* KIẾN NGHỊ:
Do đó, đối với vấn đề xác nhận nhân thân của người thành lập DN trong những trường hợp cần thiết, theo chúng tôi thì cần bổ sung vào hồ sơ ĐKKD lý lịch tư pháp của người thành lập, người quản lý DN do cơ quan tư pháp cấp. Đây không phải là vấn đề gây phiền hà cho DN mà chỉ tạo điều kiện cho việc quản lý DN có hiệu quả hơn trong điều kiện hiện nay. Bên cạnh đó, các CQNN cần nhanh chóng xây dựng hệ thống lý lịch tư pháp của công dân trong cả nước. Khi
Nhà nước đã hoàn thành việc xây dựng hệ thống lý lịch tư pháp thì quy định trên sẽ được bãi bỏ. Bởi lẽ, nếu việc QLNN về ĐKKD không đủ thẩm quyền để tác động nghiệp vụ thì hoạt động đó chỉ mang tính chất tư vấn, không phải là hoạt động QLNN với đầy đủ nghĩa của nó.
Thứ ba, về việc chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi ĐKKD.
Đây là một điểm chưa phù hợp từ LDN 1999, nhưng LDN 2005 vẫn giữ quy định này. Việc quy định người đại diện theo pháp luật trước khi thành lập DN là không phù hợp, bởi lẽ:
+ Về mặt pháp lý: Theo Điều 52 và Điều 108 của LDN, thì người đại diện theo pháp luật của công ty có thể là Giám đốc, (Tổng giám đốc) hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên (đối với công ty TNHH), Chủ tịch Hội đồng quản trị (đối với công ty cổ phần). Như vậy, người đại diện theo pháp luật do Hội đồng thành viên hoặc Hội đồng quản trị bầu ra. Trước khi DN ra đời thì chưa thể có Hội đồng thành viên và Hội đồng quản trị. Vì vậy, việc quy định chọn người đại diện theo pháp luật trước khi thành lập DN là không hợp lý và mâu thuẫn với chính những quy định của LDN.
+ Về thực tiễn: Rất nhiều công ty TNHH, công ty Cổ phần, Hợp danh và DNTN thuê người đại diện theo pháp luật. Trước khi thành lập DN thì không thể thỏa thuận một người không phải là thành viên hay cổ đông sáng lập làm người đại diện theo pháp luật. Tức là không thể ký hợp đồng lao động và bổ nhiệm người không phải là thành viên (cổ đông) sáng lập làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Việc thuê người không phải là thành viên (cổ đông) làm Giám đốc chỉ có thể thực hiện khi DN đã ra đời. Như vậy, quy định việc phải có Giám đốc, Tổng giám đốc trước khi thành lập DN sẽ phát sinh thêm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật trong trường hợp DN thuê Giám đốc (Tổng giám đốc).
* KIẾN NGHỊ:
Theo chúng tôi, trong hồ sơ xin ĐKKD không nên thể hiện tên người đại diện theo pháp luật và ĐKKD cũng không nên thể hiện tên Giám đốc (Tổng giám đốc) hoặc người đại diện theo pháp luật khác. Việc bổ nhiệm Giám đốc, Tổng giám đốc hoặc người đại diện theo pháp luật sẽ diễn ra trong kỳ họp đầu tiên của Hội đồng thành viên hoặc Hội đồng quản trị. Sau đó, sẽ tiến hành đăng ký với cơ quan cấp GCN ĐKKD để bảo đảm phù hợp về mặt lý luận và thực tiễn.
2.2.3.2. Trình tự đăng ký kinh doanh
Theo Điều 15 của LDN 2005 thì sau khi đã hoàn thành hồ sơ ĐKKD, người thành lập DN phải nộp hồ sơ tại cơ quan ĐKKD thuộc UBND tỉnh, thành phố nơi DN đặt trụ sở chính. Cơ quan ĐKKD không có quyền yêu cầu người thành lập DN phải nộp thêm bất kỳ giấy tờ, tài liệu nào ngoài những hồ sơ quy định tại LDN.
Trong vòng 10 ngày làm việc kể từ khi nhận được đầy đủ hồ sơ, cơ quan ĐKKD phải có thông báo bằng văn bản cho người nộp hồ sơ biết về kết quả thụ lý hồ sơ. Trường hợp hồ sơ cần phải sửa đổi, bổ sung thì thông báo phải nêu rõ các điểm cần sửa đổi, bổ sung và lý do cần có sự sửa đổi, bổ sung.
Nếu hồ sơ hoàn toàn hợp lệ và đầy đủ, thì cơ quan ĐKKD hẹn ngày cho người đại diện theo pháp luật của DN mang chứng minh nhân dân tới cơ quan ĐKKD và trực tiếp ký trên GCN ĐKKD. Trước khi ký, người đại diện DN sẽ phải điền và ký nhận vào Giấy cam kết được lập theo mẫu của cơ quan ĐKKD.
Nhìn chung, trình tự thủ tục cấp GCN ĐKKD hiện nay đã rất giản lược và nhanh chóng, so với LDN 1999 thì LDN 2005 đã rút ngắn thời hạn cấp GCN
ĐKKD là 5 ngày. Với chủ trương tạo điều kiện cho hoạt động ĐKKD được thuận tiện, thậm chí nhiều địa phương đã phát triển hoạt động cấp GCN ĐKKD phối hợp với việc nộp và đăng ký hồ sơ thông qua mạng Internet như ở Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, tỉnh Bình Dương…
Theo Điều 24 của LDN 2005 thì DN được cấp GCN ĐKKD khi đáp ứng đủ các điều kiện sau:
- Ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh.
- Tên DN được đặt phù hợp với quy định của pháp luật. - Có trụ sở chính theo quy định của pháp luật.
- Có hồ sơ ĐKKD hợp lệ theo quy định của pháp luật. - Nộp đủ lệ phí ĐKKD.
Trong các điều kiện trên đây, vấn đề ngành nghề cấm kinh doanh và lệ phí ĐKKD được quy định cụ thể trong Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ và lệ phí ĐKKD được hướng dẫn theo Thông tư số 97/2006/TT- BTC ngày 16/10/2006 của Bộ Tài chính. Tuy nhiên, một số điều kiện Nhà nước đặt ra trong thủ tục ĐKKD lại quy định chưa rõ ràng, gây ra sự khó hiểu, làm cho cả cơ quan ĐKKD và người ĐKKD không biết thực hiện thế nào là đúng và là nguy cơ dẫn đến tuỳ tiện chấp nhận hay từ chối cấp ĐKKD cho DN vừa cản trở quyền tự do thành lập DN, vừa hạn chế hiệu lực QLNN. Trong đó, nổi lên những vấn đề như sau:
Thứ nhất, vấn đề đặt tên cho DN
- LDN 2005 và Nghị định 88/2006/NĐ-CP quy định tên của DN đăng ký mới không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của DN khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương là quá hẹp so với
mức độ mở rộng kinh doanh không chỉ trong cả nước mà cả nước ngoài như hiện nay.
Trước hết, phải khẳng định việc quy định tên DN không bị trùng lặp, gây nhầm lẫn có ”ý tốt” là bảo vệ người tiêu dùng, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh. Song vấn đề ở đây là tình trạng tên DN trùng, gây hiểu nhầm có phạm vi trên khắp cả nước, chứ không chỉ trong cùng một tỉnh hay thành phố trực thuộc trung ương. Chẳng hạn, chỉ vào công cụ tìm kiếm Google, gõ từ khoá công ty TNHH Huy Hoàng sẽ cho hàng chục nghìn kết quả với các công ty trùng tên thuộc đủ lĩnh vực, ngành nghề như may mặc, tin học, thương mại dịch vụ ở khắp cả nước. Việc kiểm tra tên một DN mới có trùng hay gây nhầm lẫn với tên của DN khác đã ĐKKD lại được thực hiện trên cơ sở dữ liệu của từng địa phương. Điều này sẽ nảy sinh vấn đề :
Một là, DN ở tỉnh này có thể trùng tên với DN ở tỉnh khác nhưng vẫn được kinh doanh trong cùng một địa bàn, trong cùng lĩnh vực. Từ đó có quá nhiều DN cùng tên giữa các tỉnh, ví dụ: HASICO (Hải Phòng) và HASICO (Hà Nội). Chẳng hạn, một người muốn lập công ty tên A ở thành phố Hồ Chí Minh, nhưng vì cái tên này đã được đăng ký nên họ sẽ tìm đến một tỉnh khác để lập công ty cũng với tên A, sau đó quay lại thành phố Hồ Chí Minh để lập chi nhánh. Lúc này, rõ ràng ngoại trừ chữ chi nhánh là khác, thành phố Hồ Chí Minh vẫn có cái tên DN trùng nhau.
Hai là, khi DN thay đổi trụ sở chính đến tỉnh khác, DN có nguy cơ phải
đổi tên hoặc chấp nhận không chuyển đến địa bàn đó do tên của DN trùng với DN khác đã đăng ký ở tỉnh này. Điều này là hạn chế lớn trong việc tự do kinh doanh của người dân, làm mất đi cơ hội kinh doanh của DN.
- Trên thực tế, ở một số địa phương cán bộ ĐKKD vẫn chưa thống nhất nhận thức và hiểu đúng, hoặc hiểu một cách khá cứng nhắc về “tên viết bằng tiếng Việt”, về việc đặt “tên riêng” cho DN. Có trường hợp, vì nhận thức không