- Thỏa thuận hạn chếcạnh tranh được miễn trừ: các thoa thuận hạn chếcạnh tranh quy định tại các Khoản Ì, 2, 3, 4 và 5 Điều 8 của Luật Cạnh tranh m à các bên tham
5 Điều 8 của Luật này khi các bẽn tham gia thoa thuận có thị phẩn két hợp trẽn thị trường liên quan từ 30% trở lên",
trẽn thị trường liên quan từ 30% trở lên",
R õ ràng, ở đây không có sự phân biệt v ề các t h ỏ a thuận c h i ề u dọc và c h i ề u ngang. Luật Cạnh tranh m ớ i chỉ gián tiếp t ớ i đề cập tới thỏa thuận theo c h i ề u đọc tại khoản 5 cùa Điều 8: "Thoa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoa, dịch vổ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vổ không liên quan trực tiếp đến đổi tượng của hợp đồng". T i ế p đến, k h i x ử lý các hành v i thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thì Luật không dựa ừên cơ sờ của sự khác biệt như đã nêu trên của hai loại thỏa thuận. H a i loại thỏa thuận này đề u được x ử lý theo cùng m ộ t phương diện m à không có sự phân biệt (chỉ riêng n h ữ n g thoa thuận t ừ K h o ả n Ì đế n K h o ả n 5 của Điều 8 bị x ử lý giống nhau: thoa thuận hạn chế cạnh tranh bị c o i là gây hạn chế cạnh tranh m ộ t cách đáng kọ trên thị trường nếu các bên t h a m g i a có thị phần k ế t hợp trên thị trường liên quan t ừ 3 0 % t r ở lên). Điều 9 của Luật Cạnh tranh có chia các thoa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại Điều 8 thành hai loại: những thoa thuận bị cấm hoàn toàn, gồm những thoa thuận từ khoản 6 - 8 của Điều 8; và những thoa thuận chỉ bị cấm trong những trường hợp nhất định (khi thị phần kết hợp t ừ 3 0 % trờ lên), g ồ m những thoa thuận t ừ khoản Ì - 5 của Điều 8. N h ư vậy, cách phân chia của Luật Cạnh tranh là dựa vào tính chất nguy hại của m ỗ i loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chứ không phân biệt thoa thuận dọc và thoa thuận ngang.
Ngay chính trong Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định chi t i ế t t h i hành m ộ t số điều của Luật Cạnh tranh c ũ n g không giải q u y ế t sự phân biệt này.
Tóm lại, do mức độ ảnh hưởng của hai loại thoa thuận này đến thị trường là khác nhau, thiếu sự phân biệt thoa thuận ngang và thoa thuận dọc trong quy định của Luật
sẽ làm cho việc xử lý, kiểm soát những hành vi này không đảm bảo chính xác, khách quan. Chẳng hạn, có rợt nhiều thỏa thuận dọc, ở một mức độ gây ảnh hưởng không
đáng kể và/hoặc do đặc thù kinh doanh của ngành hàng, được coi như hợp pháp, chẳng hạn, thỏa thuận thống nhợt về giá trong lĩnh vực xuợt bàn sẽ không bị coi là bợt họp pháp mà được công nhận như kết quả của một quá trình cạnh tranh đúng đản. Bời vậy, việc áp dụng chung một cách thức xử lý cho cả hai loại thoa thuận này là
chưa hợp lý.
(li) Thứ hai, về tiêu chí đánh giá dựa vào thị phần
Xác định thị phần của doanh nghiệp là yêu cầu quan trọng trước tiên trong việc ra
quyết định xử lý đối với nhiều vụ việc cạnh tranh. Thị phần doanh nghiệp (bao gồm cả thị phần hàng hoa, dịch vụ và thị phần kết hợp) sẽ được xác định như thế nào và
thẩm định sự chính xác của chỉ tiêu này trên cơ sờ khoa học nào cũng là một bài toán khó khăn. Xác định thị phần của doanh nghiệp theo quy định của Luật Cạnh tranh
cũng mới chi dựa trên doanh thu, doanh số mua vào bàng việc dẫn chiếu đến các quy
định của pháp luật về thuế, chuẩn mực kế toán Việt Nam (Điều 9, Nghị định 116/2005).
Để kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh,về cơ bản Luật Cạnh tranh dựa vào tiêu chí thị phần của doanh nghiệp (Điều 9, khoản 2). Đối với các trường họp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh từ 1-8 của Điều 8 Luật Cạnh tranh, các nhà làm luật đã chỉ dựa trên tiêu chí thị phần để tác động. Điều này sẽ dẫn đến bỏ lọt nhiều trường hợp có hậu quà gây hạn chế cạnh tranh lớn mà tiêu chí thị phần của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận chưa thỏa mãn. Chẳng hạn, có những doanh nghiệp lớn, mạnh về tiềm lực tài chính và công nghệ (có nguồn vốn từ nước ngoài) lúc mới gia nhập thị
trường và tham gia thỏa thuận thì thị phần cùa họ hầu như bằng không. Nhưng hành vi cạnh tranh của họ có thể ảnh hường tiêu cực rợt lớn đến thị trường. Vì thế, có lẽ khi thực thi, người ta thường kết hợp tiêu chí thị phần với một số tiêu chí khác, ví dụ nhu năng lực tài chính, mối liên kết giữa các doanh nghiệp khác, rào càn về thâm nhập thị trường, lợi thế về cợu trúc thị trường của doanh nghiệp, nguy cơ gây hạn chế
cạnh tranh một cách đáng kể, sức ảnh hưởng của thỏa thuận đến môi trường cạnh tranh có liên quan (như cách tiếp cận đối với trường hợp doanh nghiệp có vị trí thống
lĩnh tại Điều 11 của Luật Cạnh tranh: các doanh nghiệp có khả năng gây hạn chế
cạnh tranh một cách đáng kể cũng phải được xem xét)... Nhà làm luật đã dự liệu những trường hợp miễn trù, ở đó thị phẩn kết hợp của các doanh nghiệp trong thỏa thuận lớn hơn 3 0 % mà vẫn hợp pháp, thì cũng hoàn toàn có thể suy đoán rằng những
trường họp ngoại lệ mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trong thỏa thuận nhò
Như vậy mới đảm bảo khả năng điều chinh của Luật Cạnh tranh một cách hợp lý và công bằng đối với mọi trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong thực tê có thê xảy ra.
(Ui) Thứ ba, về xem xét và quyết định áp dụng các trường họp ngoại lệ và miên trừ
Một nguyên tắc được đặt ra khi quy địnhvề các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật cạnh tranh ữ nhiều quốc gia trên thế giới, đó là: không phải thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nào cũng bị cấm. Chỉ những thỏa thuận "đen" thì bị cấm tuyệt đối, tức là không có trường hợp ngoại lệ hay miễn trừ. Đó là những thỏa thuận được nêu tại Khoản 6, 7 và 8 Điều 8 Luật Cạnh tranh. Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khác sẽ
được điều tra và xử lý khi thỏa thuận đó hạn chế đáng kể hoặc tiêu hủy cạnh tranh.
Điều 9 Luật Cạnh tranh đã thể hiện rõ tinh thần này khi quy định các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không bị cấm. Điều l ocòn liệt kê các trường hợp miễn trừ, có thể gọi là các trường họp ngoại lệ do Cơ quan quản lý cạnh tranh quyết định tùy từng tình huống cụ thể.
Nguyên tấc này càng phải được nhấn mạnh ờ Việt Nam. Trong cuộc ganh đua không cân sức với các đối thủ cạnh tranh có nguồn vốn từ nước ngoài, việc liên kết giữa các doanh nghiệp Việt Nam là nhằm đáp úng đỏi hỏi khách quan của quá trình cạnh tranh và cần phải được xem xét để tác động một cách hợp lý và thỏa đáng. Khi xuất khẩu hàng hóa, thỏa thuận thống nhất phân chia thị trường, thống nhất điều kiện giao hàng và thống nhất giá giữa các doanh nghiệp Việt Nam là cần thiết để tạo cho họ sức mạnh tập thể khi đàm phán với các đối thủ nước ngoài. Ở Đức có những cartel xuất khẩu, được coi là hợp pháp, cũng được thành lập vì mục đích nói trên52
. Từ xa
xưa, ông cha chúng ta cũng đã biết khuyến khích việc liên kết như vậy khi dạy chủng ta về "buôn có bạn, bản có phường". Nhiều doanh nghiệp Việt Nam của chúng ta thất bại nặng nề khi đặt chân ra thị trường nước ngoài vì kiểu làm ăn chụp giật, thiếu chiến lược, thiếu sự liên kết về mọi mặt (về sản phẩm, về giá cả, về thông tin thị
trường.. .)• Những cuộc cạnh tranh thiếu tổ chức và thiếu liên kế giữa những nhà xuất khẩu Việt Nam chỉ tạo thêm cho các công ty nước ngoài cơ hội để ép giá. Hiện tượng các "đoàn quăn du kích " xuất khẩu hoa quả sang thị trường Trung Quốc một cách vô tổ chức, mạnh ai nấy làm theo kiểu tiểu ngạch, nhỏ lẻ, thậm chí gây khó dễ cho nhau, chèn ép lẫn nhau là cơ hội cho thương nhân Trung Quốc ép giá. Tình trạng này cũng
đúng với nhiều mặt hàng xuất khẩu khác như mủ cao su, hải sản... Trong những
trường hợp như vậy, cạnh tranh hay liên kết giữa các nhà xuất khẩu sẽ đem lại hiệu quả hơn? Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không phải lúc nào cũng là tiêu cực.
Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo Luật Kinh ti, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004, tr. 769. Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo Luật Kinh tế, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004, ừ. 719.
Những phân tích nói trên cho thấy một trong các căn cứ để áp dụng trường hợp miên trù, đó là tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quôc tế. Tuy nhiên, khi áp dụng trong thực tiễn, khó khăn sẽ nảy sinh khi mà một thỏa thuần hạn chế cạnh tranh có thể đem lại một lợi ích nhất định, nhưng đồng thời cũng gây ra hoặc có khả năng gây ra những thiệt hại nhất định do cạnh tranh bị hạn chê một phần. Ví dụ, thỏa thuần giữa các doanh nghiệp xuất khẩu của Việt Nam sẽ đem lại hiệu quà là tăng sức cạnh tranh của các doanh nghiệp này trên thị trường quôc tê, nhưng đồng thời lại có thể làm giảm sức cạnh tranh của chính các doanh nghiệp này tại thị trường trong nước do các doanh nghiệp này đã thỏa thuần hạn chế phát triển kỹ thuầt, công nghệ, hạn chế đầu tư. Mặt khác, nếu nhìn vào 6 trường hợp miễn trừ nêu tại Điều l o Luầt Cạnh tranh thì có thể dự đoán rằng, thỏa thuần hạn chế cạnh tranh nào cũng có thể đem lại ít nhất một trong sáu lợi ích nói trên và sẽ có thế được các bên trong thỏa thuần lấy đó làm cớ xin hưởng miễn trừ. Vầy, giải quyết những tình huống nói trên như thế nào? Ở đây, chúng tôi nhấn mạnh đến sự linh hoạt và thần trọng trong việc áp dụng các trường hợp miễn trừ. Nhiều yếu tố lợi ích và bất lợi khác nhau có liên quan phải được cân nhắc và đánh giá cùng một lúc. Các hiệu quả mà một thỏa thuần hạn chế cạnh tranh đem lại phải được đánh giá cùng với các thiệt hại (hay các lợi ích mất đi) do chính thỏa thuần đó gây nên, bởi vì, các thỏa thuần này sẽ hạn chế cạnh tranh ờ mức độ này hay mức độ khác và sẽ có nguy cơ gây thiệt hại cho xã hội hoặc sẽ làm cho xã hội mất đi một số lợi ích do cạnh tranh bị hạn chế một phần. Các yếu tố định tính mà Luầt Cạnh tranh nêu ra cần phải được định lượng bằng các phương pháp kinh tế. T ó m lại, chỉ có thể quyết định thỏa đáng một trường họp miễn trừ nếu có thể đánh giá một cách chính xác hiệu quả kinh tế - xã hội thặng dư do thỏa thuần hạn chế cạnh tranh mang lại.
4. Vấn đề độc quyền và độc quyền hành chính
Đề cầp đến vấn đề độc quyền, cần phải phân biệt hai loại độc quyền': độc quyền nhà
nước và độc quyền tự nhiên.
- Độc quyền nhà nước (hay còn gọi là độc quyền hành chính): đây là loại độc quyền kinh doanh có được không phải từ cạnh tranh mà bằng quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền5 4
.
- Độc quyền tự nhiên: là loại độc quyền được hình thành một cách thực tế nhờ vào một vị tri, ưu thế hay sự vượt trội của một doanh nghiệp so với các đối thủ cạnh tranh. Hay nói cách khác, đây là loại độc quyền được hình thành từ kết quả của quá trình cạnh tranh trên thị trường hoặc cũng có thể do đặc trưng của một lĩnh vực kinh doanh. Ví dụ, việc cấp nước sinh hoạt cho dân cư ờ một vùng địa lý nào đó, nếu một
5 4
Theo B á o cáo điều tra, đa số các ý kiến đều tò ra bức xúc với tình trạng độc quyền kinh doanh của doanh nghiệp nhà nước ờ nước ta.
công ty đã lắp đường ống dẫn nước thì một cách tự nhiên sẽ trở thành doanh nghiệp độc quyền v ề hệ thống đường ong dẫn nước tại vùng này, bởi vì, sẽ là bát hợp lý và tốn k é m nguồn lực cho xã hội nếu vô số công ty cùng đào đất, lắp đặt đường ông và chào bán dịch v ụ cỞa mình. K h i đó, việc một công ty độc quyền c u n g cấp nước là giải pháp v ừ a hiệu quả, v ừ a thực tế.
Ở Việt Nam, do y ế u tố lịch sử phát triển kinh tế tập trung, trên thị trường chỉ tồn tại độc q u y ề n hành chính m à không có độc quyền t ự nhiên. N h i ề u tổng công ty nhà nước (được hình thành t ừ các quyết định cỞa các cơ quan nhà nước có thẩm quyên) c h i ế m vị trí thống lĩnh hoặc độc q u y ề n trên thị trường trong nước v ớ i mức thị phân c h i ế m lĩnh ờ mức cao trong n h i ề u lĩnh vực trọng y ế u cỞa nền k i n h tế quốc dân. Cho đến gần đây, các lĩnh vực đó vẫn do doanh nghiệp nhà nước độc quyền hay c h i ế m vị trí thống lĩnh thị trường. Gần đây, một sổ Tổng Công- ty nhà nước trên các lĩnh vực này được phát triển thành tập đoàn v ớ i quy m ô to lớn hơn, hoạt động cả trên lĩnh vực sản xuất, phân phổi, nghiên cứu khoa học, dịch vụ tài chính v.v.., đồng thời, đang t i ế n hành cổ phần hoa để đa dạng hoa sờ hữu ờ các doanh nghiệp này. Cho đến nay, các doanh nghiệp nhà nước trên lĩnh v ự c điện hay viễn thông vẫn c h i ế m vị trí thống lĩnh tuyệt đối trên thị trường (thị phần khoảng 8 0 % v ề sản xuất điện, độc q u y ề n v ề mạng phân phổi điện; thị phần khoảng 9 0 % trong mạng điện thoại cố định5
). Vấn đề độc quyền ờ V i ệ t Nam mang m à u sắc đặc thù cỞa điều kiện lịch sử v ề k i n h tế Vấn đề độc quyền ờ V i ệ t Nam mang m à u sắc đặc thù cỞa điều kiện lịch sử v ề k i n h tế - chính trị. Vì vậy, kiểm soát độc q u y ề n ờ V i ệ t Nam sẽ đặc biệt khó khăn. N hữn g k ế t quả điều t r a cỞa chúng tôi cho thấy, trong lĩnh v ự c chống hạn chế cạnh tranh, đa số các ý k i ế n đều tỏ ra bức xúc v ớ i tình trạng độc quyền hành chính và độc q u y ề n k i n h doanh cỞa doanh nghiệp nhà nước. 1 0 0 % ý k i ế n người tiêu dùng cho rằng phải xóa bỏ độc q u y ề n k i n h doanh cỞa các doanh nghiệp nhà nước. Đặ c biệt là 8 0 % số người được hỏi cho rằng nên xóa bỏ tình trạng độc q u y ề n t r o n g ngành điện, viễn thông. Bài toán đặt ra là sử dụng các quy phạm cỞa Luật Cạnh tranh như t h ế nào để k i ể m soát và hạn chế độc q u y ề n nhà nước. Theo chúng tôi, liên quan đến việc k i ể m soát độc quyền ờ V i ệ t N a m có thể phát sinh những khó khăn sau đây thi thực thi Luật Cạnh tranh.
(ỉ) Thứ nhất, sẽ rất khó khăn để xóa bỏ những ảnh hưởng của độc quyền nhà nước.
Độ c q u y ề n luôn là kẻ thù cỞa tự do cạnh tranh, ở V i ệ t Nam, cơ chế tập trung bao cấp với sự độc q u y ề n nhà nước trong m ọ i lĩnh vực tuy đã qua đi hai thập kỷ nhung vẫn còn để lại n h i ề u dấu ấn không phai nhạt trong nền k i n h tế. V i ệ c duy trì độc q u y ề n nhà nước trong một thời gian dài, trong n h i ề u lĩnh vực cỞa nền k i n h tế đã làm cho
5 5 Lê Đăng Doanh, Điều tiết cấc doanh nghiệp độc quyền ờ Việt Nam, đăng trên Kỳ yếu hội thào quốc tế: "Pháp luật và chinh sách cạnh tranh ờ Việt Nam: Thực thi Luật Cạnh tranh năm 2004 và kinh nghiệm cỞa "Pháp luật và chinh sách cạnh tranh ờ Việt Nam: Thực thi Luật Cạnh tranh năm 2004 và kinh nghiệm cỞa CHLB Đức", tại Trường Đ H N T tháng 11/2006, tr. 24, 25.
khu vực kinh tế nhà nước trở nên trì trệ, kém hiệu quả. V ớ i sự nâng đỡ từ phía cơ quan nhà nước, h ỗ trợ những điều kiện kinh doanh ưu đãi, n h i ề u doanh nghiệp nhà nước có tình trạng cửa quyền, hách dịch, gây p h i ề n hà, áp đặt những điều kiện bát l ợ i cho khách hàng, không cải thiện chất lượng hàng hóa dịch vụ, v.v... N h ờ m mục tiêu kiểm soát độc quyền nhà nước, áp dụng các biện pháp ngăn chặn hành v i tiêu cực, lũng đoạn thị trường, gây thiệt hại cho l ợ i ích công cộng, cho n ề n k i n h tế, trước k h i ban hành Luật Cạnh tranh, Pháp lệnh giá n ă m 2002 đã có quy định v ề việc k i ể m soát giá của N h à nước đối v ớ i một số hàng hóa, dịch vụ. T u y vậy, trên thực tế, các biện pháp k i ể m soát giá cà hàng hóa, dịch v ụ độc q u y ề n chưa thực sự phát huy hiệu quả.