Đó là việc xác định xem có bao nhiêu doanh nghiệp tham giao vào thị trường và thị phần của họ. Làm tốt công việc này mới có được kết luận đúng về cấu trúc thị trường liên quan của hiện tại và trong tương lai gần, đồng thời có số liệu về tổng thị phần trên thị trường, làm cơ sờ xác định vị trí của từng doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp. Một điểm lý luận cần được chú ý là, trong kinh doanh, các doanh nghiệp không chỉ chịu sức ép cạnh tranh từ những đối thủ hiện có, mà trên thị trường tồn tại nhiều đối thủ cạnh tranh tiềm năng sẵn sàng gia nhập thị trường đang được xem xét. Vì vậy, cần phải xem xét vấn đề này trong trạng thái "động": quá trình xác định các doanh nghiệp trên thị trường liên quan cần phải được các cơ quan có thọm quyền tiến hành qua hai bước: (1) xác định số lượng doanh nghiệp đang kinh doanh các sản phọm nằm trong phạm vi có thể thay thế cho nhau; (2) xác định các doanh nghiệp có khả năng gia nhập thị trường liên quan (được gọi là các doanh nghiệp tiềm năng thay thế về cung4 9
). Đó là những doanh nghiệp có thể chuyển những tư liệu sản xuất hiện có sang sản xuất các sản phọm có thể thay thế đang được điều tra m à không gặp bất cứ rào cản nào, và không làm tăng lên đáng kể chi phí đầu tư. Ví dụ, một doanh nghiệp đang sản xuất nước cam ép đóng chai thì có thể dễ dàng chuyển sang sản xuất
4 7 Xem chi tiết vụ việc này tại http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/2001/10/3B9B5A74/ ngày 24/10/2001 (bài viết "Taxi Thu Hương gây nhiêu sóng điêu hành Taxi V20"); http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/- (bài viết "Taxi Thu Hương gây nhiêu sóng điêu hành Taxi V20"); http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-doanh/- 002/03/-3B9B9B56 /ngày 5/3/2002 (bài viết "Taxi V20 lại bị phá sóng'); http://vnexpress.net/Vietnam/Kinh-
doanh/2002/03/3B9B9D3F/ngày 8/3/2002 (bài viết "Taxi V20- Bị phá sóng nhung không chịu chết một mình"),; http://vnexpress.net/Vietnani/Phap-luat/2002/03/3B9BA9A5/ngày 31/3/2002 (bài viết "Chùa có luật đế giải quyết vụ Tũxi V20 bị phá sóng").
4 8 Phạm Duy Nghĩa, Chuyên khảo Luật Kinh tế, N X B Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2004, tr. 741 4 9 Xem Điều 6 Nghị định ỉ 16/2005/NĐ-CP. 4 9 Xem Điều 6 Nghị định ỉ 16/2005/NĐ-CP.
nước chanh ép đóng chai m à chi phí chuyển đổi không đáng kể vì hai sản phàm nói trên được sàn xuất b ở i cùng một công nghệ cơ bàn. N h ữ n g người điều t r a vì vậy cân có một tư duy "mờ", rất linh hoạt và nhạy bén m ớ i có thể xác định được một cách chính xác các số liệu cần thiết cho v ừ việc được điều tra. X á c định sai các sản phàm có thể thay thế cho nhau sẽ k h i ế n cho thị trường liên quan bị thay đổi hoàn toàn. Xác định chưa chính xác thị trường địa lý liên quan có thể làm cho quy m ô thị trường tăng hay giảm lên đáng kể so v ớ i quy m ô trên thực tế. K h i đã xác định chính xác thị trường liên quan nhưng lại xác định không đúng các doanh nghiệp trên thị trường này thì các con số v ề tổng thị phần, thị phần của từng doanh nghiệp cũng trờ nên méo mó, làm kết quả điều tra bị sai lệch, không đúng v ớ i thực tế.
- Vấn đề thứ tư là yếu tố thời gian khi xác định thị trường liên quan
D ướ i giác độ thời gian, n h i ề u loại hàng hóa chỉ t ồ n tại theo chu kỳ, trong những khoảng thời gian nhất định hoặc quan hệ cạnh tranh đặc biệt nào đó chi xảy ra k è m theo v ớ i một sự kiện nào đó, chẳng hạn như Seagames, Tigercup, Woldcup... Sau những giai đoạn như thế, hàng hóa là đối tượng được xem xét sẽ không thuộc một thị trường liên quan nào đó. B ở i vậy, y ế u tố thời gian cũng phải được cân nhắc trong những trường hợp nhất định để xác định thị trường liên quan. Đây là y ế u tố m à trong luật của n h i ề u quốc gia quy định k h i xác định thị trường liên quan. T u y nhiên, như đã đề cập ờ trên, Luật Cạnh tranh chưa đề cập vấn đề này.
Bên cạnh đó, phạm v i của thị trường, thị phần của tùng doanh nghiệp trên thị trường luôn thay đổi theo thời gian và theo những b i ế n động trên thị trường, do đó, tại thời điểm có hành v i v i phạm thì phạm v i thị trường có thể l ớ n hoặc n h ỏ hơn v ớ i thời điểm t i ế n hành điều t r a sau đó. Vậy, cần xác định thị trường liên quan vào thời điểm nào? Chỉ có thể k ế t luận đúng đắn về sự nguy hại của hành v i thỏa thuận hay lạm dừng nếu như hành v i đó được đặt vào đúng hoàn cảnh thị trường lúc hành v i được thực hiện. Vì vậy, thị trường liên quan cần phải được xem xét và đánh giá tại thời điểm xảy ra hành v i v i phạm. Đ e làm được việc này, cần phải xem xét và tính đến tất cả những b i ế n động của thị trường liên quan xảy ra kể t ừ k h i hành v i được thực hiện cho đến thời điểm điều tra.
(Ui) Thứ ba liên quan đến việc xác định hành vi phân biệt đoi xử về điều kiện thương mại
Đây là hành v i v i phạm của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc có vị trí độc quyền. H à n h v i phân biệt đối x ử v ề điều kiện thương mại được quy định tại K h o ả n 4- Điều 13, Luật Cạnh tranh, Điều 2 9 Nghị định 116/2005.
- Thứ nhất, cỏ sự áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau đổi với các giao dịch
như nhau. Để xác định được dấu hiệu này, cần phải xác định hai vấn đề cơ bản: • Có sự áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau về giá cả, phương thức
thanh toán, số lượng, thời hạn thanh toán và các điều kiện mua bán khác; • Các điều kiện thương mại khác nhau này được áp đặt đối với các giao dịch
có tính chất tương tự như nhau.
- Thứ hai, sự áp đặt này gây ra sự bất bình đẳng trong đối xử đối với khách hàng,
nghĩa là các khách hàng của nhỉng giao dịch có điều kiện thương mại khác nhau nói trên phải là đối thủ cạnh tranh của nhau và vì thế, sự phân biệt đối xử tạo ra sự bất bình đẳng trong cạnh tranh.
Tuy nhiên, trên thực tế, việc xác định các vấn đề trên không đơn giản. Hàng loạt các càu hỏi cần phải được trả lời nhu: xác định các điều kiện thương mại bị phân biệt như thế nào? Chỉ cần một trong các điều kiện liệt kê nói trên hay phải là tất cả các điều kiện? Một doanh nghiệp áp dụng các mức giá khác nhau cho nhỉng người mua hàng với số lượng khác nhau và thời hạn thanh toán khác nhau là việc làm bình thường trong kinh doanh. Hoặc doanh nghiệp có các chính sách đối xử khác nhau đối với từng nhóm khách hàng mục tiêu, đây cũng là việc thường làm trong marketing (ví dụ, nhằm thực hiện chiến lược thu hút khách hàng mới từ một thị trường tiềm năng nào đó, doanh nghiệp có thể đưa ra các điều kiện mua bán ưu đãi, khách hàng lớn luôn đặt hàng với số lượng lớn chắc chắn dành được nhỉng ưu đãi hơn nhiều so với khách hàng nhỏ hơn). Liệu nhỉng hành vi như vậy có bị coi là phân biệt đối xử? Thế nào là các giao dịch tương tự? Sự tương tụ về giá trị và tính chất hàng hóa, dịch vụ được nhấn mạnh trong Nghị định 116/2005, tuy nhiên, nếu hai hợp đồng cùng giá trị, cùng mua một hàng hóa, nhưng có mức giá khác nhau vì hai hợp đồng được ký ờ hai thời điểm khác nhau (mà tại hai thời điểm đó, giá cả, điều kiện kinh doanh trên thị trường là khác nhau) thì liệu có thể gọi đó là phân biệt đổi xử? Như vậy, chỉ có thể đem so sánh các giao dịch ờ nhỉng điều kiện thị trường giống nhau (có thể tại nhỉng thời điểm khác nhau, với điều kiện giỉa hai thời điểm đó, điều kiện thị trường chưa thay đổi, hoặc nếu có, thì chưa đủ lớn để các điều kiện mua bán phải thay đổi). Luật Cạnh tranh mới chỉ đề cập đến sự phân biệt đối xử khi áp đặt các điều kiện thương mại khác nhau cho các giao dịch như nhau. Luật đã chưa bao trùm được mặt thứ hai của sự phân biệt đối xử, đó là áp đặt các điều kiện thương mại như nhau đối với các giao dịch hoàn toàn khác nhau. Bởi lẽ, với điều kiện thương mại được "đánh đồng" như nhau, doanh nghiệp có thể tối đa hóa lợi nhuận bằng cách bóc lột nhỉng khách hàng kém hiểu biết và thiếu thông tin (nhỉng người mà đáng lẽ, với tính chất
giao dịch của mình, phải được hường các điều kiện thương m ạ i ưu đãi hơn điều kiện thương mại m à h ọ bị áp đặt)5 0
.
N h ư vậy, k h i điều t r a và xác định một hành v i phân biệt đối xử, cơ quan quản lý cạnh tranh phải t i ế n hành xác định, phân tích, tổng hợp n h i ề u y ế u tố có liên quan khác nhau, cả t ừ góc độ pháp lý và t ừ góc độ kinh tế. cần phải x e m xét nhắng số liệu trong các giao dịch đến các đặc điểm của tình hình thị trường trong lĩnh vực đó đế tính toán, cân nhắc m ớ i đưa ra được kết luận. M ộ t quá trình như vậy, nếu không có được sự hướng dẫn cụ thể bời các văn bản dưới luật, thì khó có thể được thực t h i một cách hiệu quả, thống nhất.
c) Ranh giới giắa hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hành vi hạn chế cạnh tranh
Sự phức tạp và đa dạng của hành v i cạnh tranh cũng làm cho người ta cần phải xác định một hành v i cạnh tranh đã xâm phạm tới nhắng đối tượng được bảo vệ nào của Luật Cạnh tranh. Câu hỏi được đặt ra là, có hành v i nào v i phạm cả quy định chổng cạnh tranh không lành mạnh và chống hạn chế cạnh tranh không? Trên thực tế ờ nhiều hành v i , ranh giới giắa "hành vi hạn chế cạnh tranh" và "hành vi cạnh tranh không lành mạnh " là rất nhỏ. C ó thể thấy ranh giới khó xác định này thông qua việc phân tích hai hành v i sau đây:
(ì) Hành vi phân biệt đối xử của hiệp hội
Hành v i phân biệt đối x ử của hiệp hội được pháp luật n h i ề u quốc gia coi là hành v i hạn chế cạnh tranh hơn là hành v i cạnh tranh không lành mạnh, mặc dù hành v i này cũng có nhắng biểu hiện nhất định của hành v i cạnh tranh không lành mạnh. Điều 8 K h o a n 6 Luật Cạnh tranh k h i quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng có đề cập đến "thỏa thuận ngăn càn, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác... phát triển kinh doanh ". Hành động của hiệp hội bao giờ cũng là hành động tập thể - nói cách khác, đó là hành động được thực hiện theo sự thỏa thuận của n h i ề u doanh nghiệp thành viên - chính vì t h ế hành v i phân biệt đối x ử của hiệp hội v ề bản chất là hành v i thực hiện theo thỏa thuận trong hiệp hội - và là một dạng thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Chính vì thế, nếu coi hành v i phân biệt đối x ử của hiệp h ộ i là hành v i cạnh tranh không lành mạnh thì cần phải có sự giải thích rõ để phân biệt v ớ i quy định tại khoản 6 Điều 8 Luật Cạnh tranh.
(li) Áp đội các điều kiện bất lợi cho khách hàng - ép buộc trong kinh doanh
Đây là một trong nhắng hành v i lạm dụng vị trí độc quyền bị cấm (được quy định tại khoản 2- Điều 14 Luật Cạnh tranh). Trên thực tế, việc áp đặt các điều kiện bất l ợ i
5 0 Xem thêm Nguyễn Ngọc Sơn, Phân biệt đồi xứ về điều kiện thương mại đối với khách hàng, Tạp chí Nghiên
cho khách hàng là người tiêu dùng không chỉ xảy ra đối với các doanh nghiệp ở vị trí độc quyền m à nhiều doanh nghiệp khác có "thế và lực" một chút hoàn toàn có thê làm điều đó bàng cách đưa ra các điều kiện giao dịch chung (điều kiện chung bán hàng, điều kiện chung mua hàng, họp đồng soạn sẵn), gây ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng. Ví dụ: nhứng người dân mua nhà chung cư trong thời gian vừa qua đã rất bức xúc vì trong hợp đồng mua bán căn hộ (được công ty bán căn hộ soạn sẵn) quy định cho người mua nghĩa vụ nhiều hơn là quyền lợi và khi có tranh chấp xảy ra, nếu dựa vào hợp đồng nhu vậy thì người dân không bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Nhứng hành vi như vậy có vi phạm pháp luật về cạnh tranh không? Rõ ràng, hành vi như vậy là "trái với những chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh ", gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng và theo khoản 4 Điều 3 Luật Cạnh tranh thì nhứng hành vi đó là nhứng hành v i cạnh tranh không lành mạnh và cần được điều chỉnh bời pháp luật cạnh tranh, vấn đề này chưa được điều chỉnh bời pháp luật bảo vệ người tiêu dùng, cho nên người tiêu dùng đôi khi bị ảnh hưởng về quyền lợi và không bảo vệ được quyền lợi đó. Dưới nhiều áp lực từ người tiêu dùng về nhứng điều khoản bất hợp lý, bất lợi cho người tiêu dùng trong hợp đồng mua bán điện sinh hoạt, một mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ cho mục đích sinh hoạt mới đã được ban hành51. Trong rất nhiều trường họp khác, mặc dù có bị thiệt hại, người tiêu dùng "cắn răng mà chịu " vì "thấp cố bé họng ",
nhất là trong mối tương quan với các doanh nghiệp lớn. Như vậy, việc một doanh nghiệp áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng vừa có thể là một hành vi hạn chế canh tranh - hành v i lạm dụng vị trí độc quyền (trong điều kiện doanh nghiệp thực hiện hành vi này là doanh nghiệp có vị trí độc quyền), vừa có thể là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh - ép buộc trong kinh doanh (trong điều kiện doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp có vị trí độc quyền). Nhìn chung, ranh giới phân biệt hai loại hành vi trên là rất mong manh. Chẳng hạn, việc áp đật các điều kiện bất lợi cho bên tiếp nhận công nghệ trong hợp đồng chuyển giao công nghệ, bán giá thấp hàng hóa nhàm loại bỏ đối thủ cạnh tranh... rất khó xác định đó là cạnh tranh không lành mạnh hay hạn chế cạnh tranh.
Ngoài ra, ngay cả đối với hành vi "bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối th cạnh tranh" theo tinh thần của Điều 13 khoản Ì của Luật Cạnh tranh cũng rất khó xác định liệu chúng chỉ vi phạm riêng các quy định về chống hạn chế cạnh tranh hay không. Đây là vấn đề cần phải làm rõ trong quá trình thực thi Luật.
5 1 Quyết định số 08/2006/QĐ-BCN ngày 12/4/2006 cùa Bộ trường Bộ Còng nghiệp về việc ban hành mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụ mục đích sinh hoạt. đồng mua bán điện phục vụ mục đích sinh hoạt.
3. Giới hạn hợp pháp của các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Điều 8, 9 và 10 Luật Cạnh tranh có nêu các trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không bị cấm hoặc được miễn trừ, bao gồm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sau đây:
- Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không bị cấm: gồm các thoa thuận hạn chê cạnh tranh quy định tại các Khoản Ì, 2, 3, 4 và 5 Điều 8 cùa Luật Cạnh tranh k h i các bên