Thực tế hoạt động bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng cho thấy rằng đây là loại tài sản đƣợc sử dụng phổ biến nhất để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ
tiền vay. Mặc dù không phải là tài sản có tính thanh khoản cao, nhƣng đây lại là tài sản có tính ổn định cao, giá trị lớn và dễ quản lý nên đƣợc các ngân hàng rất ƣu tiên nhận. Với những nỗ lực hoàn thiện pháp luật của các nhà làm luật, các quy định pháp luật hiện hành đã xây dựng một khung hành lang pháp lý khá rõ ràng, ổn định để xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay bằng tài sản là Quyền sử dụng đất, nhà ở, công trình gắn liền với đất. Đó là các quy định về điều kiện để xác lập giao dịch bảo đảm đối với Quyền sử dụng đất, nhà ở, công trình xây dựng; về hình thức giao dịch bảo đảm; về hợp đồng bảo đảm; về công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm... Tuy nhiên, các quy định pháp luật hiện hành và thực tế áp dụng chúng còn bộc lộ nhiều hạn chế, gây khó khăn cho các bên tham gia vào các giao dịch dân sự liên quan đến đất đai nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng.
Những khó khăn này đƣợc thể hiện trên những khía cạnh sau đây:
● Khó khăn trong việc phân định biện pháp bảo đảm
Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nƣớc đại diện chủ sở hữu trực tiếp quản lý. Bản thân đất đai không thuộc sở hữu của từng cá nhân, tổ chức cụ thể mà họ chỉ có quyền sử dụng đất đó mà thôi. Nhƣ vậy, trong quan hệ bảo đảm tiền vay, khi chủ tài sản thế chấp, cầm cố quyền sử dụng đất, thì các ngân hàng chỉ nhận một loại quyền đối với tài sản, chứ không phải bản thân tài sản.
Một khi đã thừa nhận điều đó, cũng có nghĩa là khi nhận bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất, rất khó để khẳng định đƣợc rằng ngân hàng đang nhận cầm cố hay nhận thế chấp. Vì quyền tài sản là một dạng tài sản vô hình, nên không đặt ra vấn đề có chuyển giao hay không chuyển giao. Theo tinh thần của Luật Đất đai 2003 và Chƣơng XXX của Bộ luật Dân sự 2005, quyền sử dụng đất chỉ có thể là đối tƣợng của biện pháp thế chấp, mà không xuất hiện ở biện pháp cầm cố.
Cần phải xem xét lại tính hợp lý của quy định nêu trên. Mặc dù pháp luật quy định đối tƣợng đƣợc đƣa đi bảo đảm chỉ là một dạng quyền tài sản,
song về mặt bản chất, cần phải hiểu rằng cái mà bên nhận bảo đảm thực sự hƣớng tới chính là đất đai. Bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, suy cho cùng chính là bảo đảm bằng đất đai, mà đất đai thì hoàn toàn có thể chuyển giao đƣợc. Vậy tại sao không thể có việc cầm cố bằng loại tài sản này? Có thể thấy rõ điều này qua xem xét trƣờng hợp sau đây:
Công ty trách nhiệm hữu hạn X sở hữu 300 m2 quyền sử dụng đất và khu cao ốc văn phòng xây dựng trên đất tại đường Phạm Ngọc Thạch, Đống Đa, Hà Nội. Công ty vay vốn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng để kinh doanh văn phòng cho thuê, hệ thống siêu thị, bảo đảm bằng toàn bộ nhà và đất nêu trên. Theo thỏa thuận của các bên, Công ty đồng ý chuyển giao cho Ngân hàng quản lý, khai thác toàn bộ quyền sử dụng đất và khu cao ốc văn phòng nêu trên làm trụ sở Chi nhánh của Ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng. Hai bên đã soạn thảo Hợp đồng cầm cố tài sản, nhưng khi ra Phòng Công chứng để công chứng hợp đồng, thì không được chấp nhận, vì pháp luật chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất, không cho phép cầm cố. Có thể dễ dàng thấy được sự bất cập trong trường hợp này. Tài sản cũng như giấy tờ của tài sản đã được chuyển giao toàn bộ cho Ngân hàng quản lý, khai thác, sử dụng, vậy mà các bên vẫn không thể xác lập hợp đồng cầm cố tài sản.
Bên cạnh vƣớng mắc đối với biện pháp thế chấp, cầm cố, quy định của pháp luật hiện hành còn có sự chồng chéo, mâu thuẫn liên quan đến biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Nếu theo Bộ luật Dân sự 2005 thì nhƣ đã đề cập ở trên, biện pháp bảo lãnh đƣợc hiểu là bảo đảm đối nhân, nếu có đƣa quyền sử dụng đất cụ thể vào bảo đảm, thì lúc đó chuyển thành thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. Nhƣng nếu theo Luật Đất đai 2003, thì ngƣời sử dụng đất lại có quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất - một hình thức bảo lãnh đối vật. Điều này đã tạo ra một số khó khăn cho các bên tham gia giao dịch cũng nhƣ cơ quan chức năng trong quá trình áp dụng. Điển hình là việc gọi tên Hợp đồng bảo đảm tiền vay. Trƣớc đây, theo Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Đất đai 2003, khi nhận
thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, các ngân hàng thƣờng sử dụng Hợp đồng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Từ khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực thì mỗi ngân hàng gọi tên một kiểu; cả các Phòng Công chứng cũng có những hƣớng dẫn khác nhau. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định riêng biệt giữa thế chấp và bảo lãnh. Điều 72 - Hiệu lực thi hành, tại khoản 4 có quy định: "Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất… đƣợc chuyển thành việc thế chấp
quyền sử dụng đất… của bên thứ ba". Trên cơ sở quy định này, hầu hết các ngân hàng thƣơng mại đều thống nhất sử dụng tên là Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Nếu tài sản bảo đảm không phải của chính bên vay (của bên thứ ba) thì các bên thƣờng nêu tên cụ thể là Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Các đơn vị có chứng năng công chứng, chứng loại hợp đồng này vẫn thực hiện công chứng, chứng thực và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn thực hiện đăng ký theo hƣớng dẫn của quy định pháp luật.
Tuy nhiên, thời gian vừa qua, lại xuất hiện một số trƣờng hợp Tòa án nhân một số tỉnh đã ra quyết định tuyên vô hiệu Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Vụ việc điển hình là Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã ra Bản án số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/9/2011 về việc vi phạm nghĩa vụ thanh toán nợ vay theo hợp đồng tín dụng. Theo đó, Tòa án này xác định rằng đối với quyền sử dụng đất của bên thứ ba dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay thì các bên phải ký kết hợp đồng bảo lãnh, quy định rõ giới hạn, mức độ quyền lợi và nghĩa vụ cụ thể của bên bảo lãnh, quy định rõ thời điểm chuyển giao quyền và nghĩa vụ, thực hiện quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh, mới quy định thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bảo lãnh. Nhƣ vậy theo cách xác định của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi thì các bên phải lập Hợp đồng bảo lãnh, và Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Và theo đó, Tòa án này đã tuyên vô hiệu Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay cho Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Ngoại thƣơng Việt Nam. Hệ quả pháp lý của việc này là Ngân hàng
thƣơng mại cổ phần Ngoại thƣơng Việt Nam không có tài sản bảo đảm cho khoản vay của bên vay tại Ngân hàng này, trong khi khoản tiền vay đã đƣợc giải ngân, bên vay đã vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Tất nhiên, sau đó Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao đã tuyên hủy bản án sơ thẩm này và xác định hiệu lực pháp lý cho hợp đồng thế chấp này. Sau đó, Ngân hàng nhà nƣớc Việt Nam, Hiệp hội ngân hàng cũng đã có văn bản chính thức tới Tòa án nhân dân Tối cao đề nghị có hƣớng dẫn chính thức, thống nhất đối với các trƣờng hợp tƣơng tự nhƣng đến thời điểm ngƣời viết viết bản luận văn này, Tòa án nhân dân tối cao vẫn chƣa có phản hồi chính thức.
Rõ ràng, chỉ với một sự không thống nhất trong cách quy định của pháp luật, đã tạo ra một sự xáo trộn đáng kể trong việc xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay của các ngân hàng thƣơng mại.
● Khó khăn vì Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Điều 106 Luật Đất đai 2003 quy định một trong các điều kiện để ngƣời sử dụng đất đƣợc thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất là phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất.
Việc quy định thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhƣ trên đã, đang và sẽ kìm hãm các giao dịch bảo đảm tiền vay, kéo theo đó là sự ách tắc của các giao dịch vốn phục vụ cho việc phát triển kinh tế, xã hội. Thực tế ở nƣớc ta hiện nay, phần lớn những ngƣời sử dụng đất chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hoặc nếu có thì cũng mang tên ngƣời khác. Rất nhiều trƣờng hợp sử dụng đất ổn định đến hàng chục năm, không có tranh chấp, nhƣng khi muốn đƣa quyền sử dụng đất đó đi thế chấp cho ngân hàng để vay vốn kinh doanh hoặc tiêu dùng, thì lại không đƣợc các ngân hàng chấp thuận vì không có "sổ đỏ" theo đúng quy định của pháp luật.
Tháo gỡ một phần thực trạng này, Luật Đất đai 2003 và Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai
(đã đƣợc sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thƣờng, hỗ trợ tái định cƣ khi Nhà nƣớc thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai) (sau đây gọi tắt là Nghị định 181/2004/NĐ-CP) có quy định mở là cho đến hết ngày 31/12/2006, ngƣời đang sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai (nhƣ giấy tờ do các cơ quan thuộc chế độ cũ cấp, giấy tờ thừa kế…) mà chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì cũng đƣợc thực hiện các quyền của ngƣời sử dụng đất.
Quy định trên đây là hoàn toàn phù hợp với thực trạng của thị trƣờng bất động sản, thúc đẩy các giao lƣu dân sự liên quan đến đất đai. Tuy nhiên, xét riêng trong lĩnh vực bảo đảm tiền vay, quy định nêu trên vẫn gây ra ít nhất hai khó khăn sau đây cho ngƣời sử dụng đất:
Thứ nhất, mặc dù pháp luật cho phép, nhƣng thực tế các ngân hàng
vẫn rất hạn chế nhận bảo đảm bằng các loại đất chƣa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chính thức. Lý do là ở chỗ vẫn có rất nhiều rủi ro liên quan đến các loại giấy tờ này, chẳng hạn nhƣ: khó xác định đƣợc tính thật, giả, thƣờng là nhàu nát; các cơ quan chức năng thƣờng nhìn nhận giá trị pháp lý của các loại giấy tờ này không cao, từ đó gây khó khăn cho các bên trong quá trình xác lập, thực hiện cũng nhƣ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ…
Thứ hai, kể từ ngày 01/01/2007, ngƣời sử dụng đất lại phải có giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất mới đƣợc thực hiện các quyền về chuyển đổi, chuyển nhƣợng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất [5, Điều 184]. Đây là ngày mà các cơ quan chức năng dự tính sẽ cấp xong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho tất cả những ngƣời sử dụng đất. Thế nhƣng, qua kết quả khảo sát cho
thấy, tính đến ngày 31/08/2006, trên địa bàn cả nƣớc mới chỉ cấp đƣợc 25.680.731 giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chiếm 66,7% tổng số cần phải cấp. Theo dự tính của Bộ Tài nguyên - Môi trƣờng thì quy định phải hoàn tất việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong năm 2006 là "nhiệm vụ nặng nề và quá phức tạp" và chỉ có thể "phấn đấu cấp 100% giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vào cuối tháng 6-2007" [12, tr. 5].
Thực tế, cho đến nay cả nƣớc ta vẫn chƣa hoàn thành việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho rất nhiều trƣờng hợp. Theo bài trả lời phỏng vấn của Ông Nguyễn Minh Quang - Bộ trƣởng Bộ Tài Nguyên và Môi Trƣờng trong chƣơng trình Dân hỏi Bộ trƣởng trả lời của Đài truyền hình Việt Nam (ngày 4/3/2013) thì theo Nghị quyết số 30 của Quốc hội thì Quốc hội yêu cầu đến 31/12/2013, việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất lần đầu cần phải đƣợc cơ bản hoàn thành, tức là trên 85% diện tích đất đƣợc cấp giấy chứng nhận. Hiện nay, trên địa bàn cả nƣớc có 18 tỉnh thành phố hoàn thành cơ bản việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đối với các loại đất chính. Số tỉnh chƣa hoàn thành và khó hoàn thành việc cấp giấy sử dụng đất còn khá lớn là 45 tỉnh, trong số đó có 11 tỉnh còn khó khăn chỉ tiêu còn đạt rất thấp dƣới 7%. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng, tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đến nay vẫn còn rất chậm. Điều này chắc chắn sẽ tạo ra rất nhiều khó khăn cho những ngƣời sử dụng đất trong việc thực hiện các quyền của mình.
Có thể thấy rằng, chỉ vì mục đích quản lý đất đai của Nhà nƣớc, các nhà lập pháp bằng các quy phạm pháp luật đã và đang hạn chế quyền tài sản của ngƣời dân đối với đất đai, trong đó có quyền thế chấp, cầm cố quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Có thể có nhiều lý luận đƣa ra để bảo vệ cho nguyên tắc "muốn thực hiện quyền thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất", nhƣng xét dƣới góc độ thực tiễn, thì rõ ràng cách quy định nhƣ vậy của pháp luật là hoàn toàn chƣa phù hợp.
● Khó khăn vì pháp luật quy định rằng cá nhân, hộ gia đình chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh.
Với quy định nêu trên, vô hình chung pháp luật đã hạn chế quyền của ngƣời sử dụng đất là cá nhân, hộ gia đình. Cá nhân, hộ gia đình có thể có nhiều nhu cầu dùng Quyền sử dụng đất để thế chấp vay vốn phục vụ nhiều mục đích hợp pháp nhƣ mục đích tiêu dùng hợp pháp, cho con đi du học (chứ không chỉ mục đích sản xuất, kinh doanh). Tuy nhiên, quy định pháp luật đất đai hiện hành chỉ cho phép cá nhân hộ gia đình đƣợc thế chấp cho mục đích duy nhất là cho sản xuất, kinh doanh. Chỉ với một quy định thiếu tính phù hợp nhƣ trên, pháp luật chẳng những không đạt đƣợc mục đích hạn chế của mình, mà trong nhiều tình huống còn đẩy các Ngân hàng và khách hàng của họ vào chỗ "lách luật" bằng một giao dịch khác có tính cách giả tạo để đáp ứng quy định vay vốn để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh. Qua một quá trình cải cách lâu dài, từ chỗ cấm đoán hầu hết các quyền của ngƣời dân đối với đất đai, đến nay, chúng ta đã thừa nhận hầu hết các quyền của ngƣời sử dụng đất. Bên cạnh đó, pháp luật về cho vay hiện hành không cấm việc sử dụng vốn vay vào mục đích sinh hoạt, tiêu dùng. Vì vậy, không có lý do gì lại cấm
(adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});