lập và thực hiện giao dịch bảo đảm tiền vay
Từ việc xem xét một số điểm hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành và những khó khăn, vƣớng mắc trong quá trình thực thi pháp luật về bảo đảm tiền vay bằng bất động sản, ngƣời viết đề xuất hoàn thiện các quy định này liên quan đến những vấn đề sau đây:
Một là, hoàn thiện quy định về chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay.
Đối với chủ thể là doanh nghiệp nhà nƣớc, cần loại bỏ quy định về việc các doanh nghiệp nhà nƣớc phải xin phép cơ quan chủ quản thì mới đƣợc
đƣa tài sản đi bảo đảm tiền vay. Với mục tiêu tạo lập sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế và hội nhập với thế giới thì việc để cho doanh nghiệp nhà nƣớc chủ động định đoạt tài sản của mình là việc rất nên làm. Trƣớc mắt, Điều 54 dự thảo Hiến pháp sửa đổi Hiến pháp năm 1992 đƣợc đƣa ra lấy ý kiến toàn dân đã dự liệu rằng: 1. Nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế. 2. Các thành phần kinh tế đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế quốc dân, cùng phát triển lâu dài, hợp tác, bình đẳng và cạnh tranh theo pháp luật. Nhƣ vậy có thể thấy tƣ duy về quản lý kinh tế của nhà nƣớc ta đã bắt đầu có bƣớc đổi mới với việc thừa nhận sự ngang bằng của các thành phần kinh tế. Vậy thì tƣ duy về bảo đảm tiền vay tƣơng ứng cũng cần đƣợc điều chỉnh. Tài sản của Nhà nƣớc khi đã đƣợc chuyển giao cho doanh nghiệp thì Nhà nƣớc cũng nên thừa nhận khả năng chuyển quyền sở hữu chúng cho doanh và chính doanh nghiệp nhà nƣớc đó phải có toàn quyền định đoạt và tự chịu trách nhiệm về việc sử dụng tài sản đó, nếu thu đƣợc lợi nhuận thì đƣợc hƣởng thành quả xứng đáng nhƣng nếu gây thiệt hại thì cần bị xử lý nghiêm. Tạo lập đƣợc sự ngang bằng, chủ động này thì thủ tục xác lập giao dịch bảo đảm mới dễ dàng hơn, ít mang tính hành chính hơn, thúc đẩy việc tiếp cận vốn tín dụng của các doanh nghiệp nhà nƣớc, giảm tải gánh nặng của Ngân sách nhà nƣớc khi phải phân chia để các doanh nghiệp nhà nƣớc này có nhu cầu đầu tƣ, xây dựng hoạt động kinh doanh cụ thể.
Đối với các chủ thể tƣơng đối đặc biệt nhƣ hộ gia đình, tổ hợp tác…, pháp luật về bảo đảm tiền vay cần có cách giải quyết theo một trong hai hƣớng: i) loại bỏ tƣ cách chủ thể pháp luật dân sự của hộ gia đình và tổ hợp tác, bởi lẽ trong thực tiễn hoạt động kinh tế - xã hội thì các chủ thể này có tƣ cách, địa vị pháp lý không rõ ràng, nhập nhằng giữa cá nhân và pháp nhân, gây ra phiền phức trong thủ tục xác lập giao dịch bảo đảm cũng nhƣ tạo ra những rủi ro pháp lý cho các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch; hoặc ii) nếu vẫn chấp nhận hộ gia đình và tổ hợp tác là chủ thể pháp luật
có quyền tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay thì cần phải bổ sung những quy định nhằm làm rõ địa vị pháp lý của các chủ thể này, tạo điều kiện áp dụng khả thi các chế định pháp luật. Các quy định pháp luật liên quan nhƣ Luật Đất Đai, Luật bảo vệ và phát triển rừng… cũng cần phải đƣợc sửa đổi, theo hƣớng không giao đất, giao rừng cho loại chủ thể này mà nên giao cho một hoặc nhiều cá nhân cụ thể với tƣ cách pháp lý độc lập.
Hai là, sửa đổi quy định về hạn chế quyền của bên thế chấp trong việc chuyển dịch tài sản thế chấp trong thời gian thế chấp.
Với tinh thần chủ đạo là khi một tài sản cụ thể đã đƣợc xác lập một giao dịch bảo đảm thì bên bảo đảm phải bị hạn chế quyền định đoạt của mình đối với tài sản đó. Nếu muốn định đoạt, nhất thiết phải có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm. Bộ luật Dân sự năm 2005 đang quy định quyền của bên thế chấp "đƣợc cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhƣng phải thông báo cho
bên thuê, bên mƣợn biết về việc tài sản cho thuê, cho mƣợn đang đƣợc dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết" [26]. Rõ ràng quy định này đang gây trở ngại cho các bên nhận bảo đảm, bởi lẽ khi đã xác lập giao dịch bảo đảm lên tài sản thì chủ sở hữu tài sản đó bị hạn chế các quyền nhất định, việc cho thuê hay cho mƣợn có thể dẫn tới việc làm thay đổi tính chất, giá trị của tài sản bảo đảm, ảnh hƣởng tới khả năng xử lý tài sản bảo đảm. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự chỉ yêu cầu bên bảo đảm phải thông báo chứ không phải là đƣợc sự chấp thuận trƣớc của bên nhận bảo đảm. Quy định này cần đƣợc sửa đổi. Cũng trong điều khoản này, Bộ luật Dân sự hiện hành cho phép bên thế chấp tự ý bán tài sản là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, đồng thời cho phép bên nhận bảo đảm trong trƣờng hợp này có "quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu đƣợc hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu đƣợc trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán" [26]. Quy định này là không hợp lý, không bảo đảm quyền lợi cho bên nhận bảo đảm. Vì trong nhiều trƣờng hợp, nếu bên thế chấp không thông báo thì bên nhận bảo đảm không thể biết đƣợc bên mua hàng hóa là ai để mà đòi
nợ; số tiền thu đƣợc nếu bên thế chấp không đem nộp cho bên nhận bảo đảm thì sau đó ngân hàng cũng khó mà biết đƣợc đâu là số tiền do bán tài sản thế chấp mà có… Đây chính là trƣờng hợp quyền của bên nhận bảo đảm từ chỗ là một vật quyền, nay chuyển thành trái quyền, đẩy bên nhận bảo đảm, cụ thể là các ngân hàng đi đến sự thắt chặt, ráo riết trong việc quy định về tài sản là hàng tồn kho luân chuyển.
Tóm lại, pháp luật nên quy định theo hƣớng thống nhất về nguyên tắc rằng bên thế chấp không đƣợc chuyển dịch tài sản thế chấp nếu không đƣợc bên nhận thế chấp đồng ý trƣớc hoặc để cho các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Theo đó, nếu trƣờng hợp nào ngân hàng có thể tin tƣởng bên thế chấp thì ngân hàng cho phép bên thế chấp đƣợc bán tài sản mà không cần xin phép, còn nếu chƣa thực sự tin tƣởng, ngân hàng sẽ vẫn kiểm soát việc dịch chuyển hàng hóa. Quy định nhƣ vậy vừa bảo đảm tính thống nhất, khái quát của pháp luật vừa tạo thuận lợi cho các bên trong quá trình áp dụng.
Ba là, hoàn thiện quy định về một số loại tài sản bảo đảm.
Đối với tài sản là quyền sử dụng đất, các quy định pháp luật cần đƣợc
điều chỉnh tổng thể từ Luật đất đai tới quy định về công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm. Cụ thể pháp luật không nên quy định bắt buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì mới đƣợc đem quyền sử dụng đất đó đi thế chấp mà chỉ cần ngƣời sử dụng đất có các loại giấy tờ hợp lệ, chứng minh đƣợc quyền của họ đối với đất và không có tranh chấp, là có thể đƣợc đƣa đi bảo đảm. Khi đó, cơ quan công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm và các cơ quan liên quan phải thực hiện các thủ tục đối với hợp đồng bảo đảm tiền vay trong trƣờng hợp này khi đƣợc các bên yêu cầu. Mặt khác, pháp luật cũng nên quy định theo hƣớng bắt buộc phải thế chấp quyền sử dụng đất cùng với các tài sản gắn liền với đất nhƣ nhà ở, nhà xƣởng… để tránh những rắc rối sau này khi phải phát mại tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ. Ngoài ra, từ việc xem xét các vƣớng mắc của pháp luật đất đai có liên
quan, ngƣời viết thấy rằng cần mở rộng quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn phục vụ mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của cá nhân, hộ gia đình; cũng nhƣ cần quy định cho phép bảo đảm tiền vay bằng quyền sử dụng đất thuê, với điều kiện là ngƣời thuê đã trả tiền thuê cho nhiều năm mà thời hạn đã trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm. Chỉ khi có các quy định pháp luật rõ ràng, thông thoáng thì mọi đối tƣợng sử dụng đất mới đƣợc thực thi đầy đủ các quyền hợp pháp của mình, tránh lãng phí nguồn tài sản bảo đảm an toàn, ổn định này.
Đối với tài sản hình thành trong tương lai, pháp luật nên quy định để
cho bên nhận bảo đảm tự xác định, quyết định và tự chịu trách nhiệm về những căn cứ để xác định tài sản nào là tài sản hình thành trong tƣơng lai. Quyền sử dụng đất cũng nên đƣợc coi là tài sản hình thành trong tƣơng lai nhƣ các loại tài sản khác. Nhà ở hình thành trong tƣơng lai cần đƣợc thừa nhận rộng rãi và có cơ chế pháp lý bảo vệ rõ ràng để góp phần đa dạng hóa các loại tài sản bảo đảm đƣợc phép và giúp các tổ chức, cá nhân đƣợc tiếp cận vốn tín dụng của các ngân hàng thƣơng mại.
Ngoài ra, pháp luật cũng cần quy định rõ là không bắt buộc công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với loại tài sản này mà nên để cho các bên tự thỏa thuận để tránh tình trạng một mặt cơ quan công chứng không chấp nhận công chứng, nhƣng khi xét xử thì Tòa án lại tuyên hợp đồng vô hiệu vì không tuân thủ quy định về hình thức. Các quy định về công chứng giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với loại tài sản này cũng cần đƣợc ban hành sớm, tránh gây phiền nhiễu cho nhân dân.
Bốn là, hoàn thiện quy định về sự tham gia của bên vay trong giao dịch bảo đảm tiền vay bằng tài sản của bên thứ ba.
Trong các trƣờng hợp tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba, không phải của bên vay thì bản chất mối quan hệ giữa bên thứ ba và bên nhận bảo đảm là mối quan hệ hai bên cũng đã có cơ sở để xác lập giao dịch. Nhiều
ý kiến cho rằng, giao dịch này phải có sự tham gia của bên đƣợc bảo đảm để thừa nhận biện pháp bảo đảm và có ý thức về trả nợ tiền vay. Tuy nhiên, ngƣời viết cho rằng bên đƣợc bảo đảm cần thiết phải xuất hiện trong quan hệ tiền vay để xác định ý thức trả nợ là đủ, không bắt buộc phải ghi nhận trong quan hệ bảo đảm tiền vay. Nói một cách cụ thể, nếu xét trong giao dịch vay vốn, bên bảo đảm trong trƣờng hợp này là ngƣời thứ ba; còn nếu xét trong giao dịch bảo đảm tiền vay, thì ngƣời bảo đảm là ngƣời trực tiếp giao kết. Việc tham gia của bên đƣợc bảo đảm (bên vay vốn) là không bắt buộc. Thực tế nhiều tổ chức công chứng đã yêu cầu bên đƣợc bảo đảm phải xuất hiện trong quan hệ bảo đảm tiền vay, cũng ký kết hợp đồng bảo đảm, gây một số khó khăn không cần thiết cho các bên tham gia giao dịch này. Do đó, pháp luật cần quy định rằng việc bên có nghĩa vụ (bên vay vốn) có tham gia ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay hay không là do các bên thỏa thuận. Trƣờng hợp hợp đồng bảo đảm tiền vay chỉ do ngân hàng và bên thứ ba ký kết thì các cơ quan liên quan không đƣợc từ chối thực hiện các thủ tục luật định đối với hợp đồng đó và cũng không đƣợc phép tuyên hợp đồng vô hiệu vì lý do này.
Năm là, hoàn thiện các quy định về công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay.
Điều 5 của Luật công chứng năm 2006 quy định:
Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận ngƣời tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của
hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tƣợng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong
hợp đồng... [30].
Trong điều kiện thực tế hiện nay của nƣớc ta thì cần có sự điều chỉnh về quy định pháp luật trong lĩnh vực này theo hƣớng công chứng, chứng thực
về hình thức chứ không chứng thực nội dung, vì các lý do sau đây: (i) Trình độ, năng lực, số lƣợng công chứng viên cũng nhƣ các điều kiện phụ trợ khác ở nƣớc ta chƣa đủ để thực hiện một cách khả thi những yêu cầu của pháp luật. Quy định công chứng nội dung gây ra tình trạng gƣợng ép, gây cản trở cho giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng và các giao dịch dân sự nói chung; và (ii) giá trị pháp lý của hợp đồng bảo đảm vẫn có thể bị phủ nhận, kể cả khi đã đƣợc công chứng, chứng thực. Tòa án vẫn có thể tuyên bố hợp đồng bảo đảm vô hiệu (nhƣ đã nêu và phân tích ở vụ việc hợp đồng bảo đảm tiền vay của Ngân hàng ngoại thƣơng Việt Nam bị tuyên vô hiệu ở trên). Các ngân hàng cũng không thể dùng hợp đồng bảo đảm có công chứng, chứng thực để trực tiếp yêu cầu cơ quan thi hành án thi hành các nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng đƣợc, kể cả việc bán đấu giá tài sản theo nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm đƣợc công chứng cũng chƣa tìm đƣợc lời giải trọn vẹn. Có một thực tế đang diễn ra và vẫn chƣa có phƣơng hƣớng xử lý dứt điểm là: việc công chứng, chứng thực không những không làm tăng giá trị cho hợp đồng, mà lại đang là một trong những cản trở lớn khi xác lập giao dịch bảo đảm và trong nhiều trƣờng hợp là phƣơng cách hữu hiệu nhất để bên bảo đảm lợi dụng, yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu để tránh việc thực hiện nghĩa vụ đƣợc bảo đảm cho bên đƣợc bảo đảm, gây thiệt hại không nhỏ cho các ngân hàng. Ngoài ra, các bên khi thiết lập giao dịch, các bên chỉ đi công chứng, chứng thực khi pháp luật bắt buộc, ít khi pháp luật không bắt buộc mà lại tự nguyện thỏa thuận việc đó.
Sáu là, hoàn thiện các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Pháp luật về giao dịch bảo đảm nên quy định về ý nghĩa cũng nhƣ giá trị pháp lý của việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Còn tính bắt buộc hay thỏa thuận của việc đăng ký giao dịch bảo đảm thì nên để các bên tham gia giao dịch tự thỏa thuận. Nếu các bên thấy rằng giao dịch cần phải đƣợc đăng ký để bảo vệ quyền lợi cho mình, thì tại thời điểm xác lập hợp đồng sẽ thỏa thuận việc đăng ký. Nếu họ thấy việc đăng ký không cần thiết, bởi họ có thể tự mình
quản lý, kiểm soát đƣợc tài sản bảo đảm thì có thể không đăng ký và sẽ tự gánh chịu lấy những rủi ro vì sự lựa chọn của mình. Ngoài ra, pháp luật cũng cần chỉ rõ trách nhiệm của cơ quan, tổ chức, cá nhân từ chối việc đăng ký giao dịch bảo đảm khi các bên có liên quan yêu cầu đăng ký một cách hợp lệ, ví dụ nhƣ yêu cầu cung cấp các tài liệu, hồ sơ không có trong hƣớng dẫn của quy định pháp luật, cố tình trục lợi từ việc yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm, hay thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm nhƣng lại ghi nhầm lẫn về thời gian đăng ký, thông tin của việc đăng ký. Chỉ khi pháp luật làm rõ đƣợc những nội dung này thì mới phần nào giải tỏa đƣợc sự ách tắc, tồn đọng trong việc đăng ký giao dịch bảo đảm, đặc biệt là bảo đảm bằng quyền sử dụng đất,