với đất hình thành trong tương lai
Về mặt pháp lý, tài sản là bất động sản đã hình thành tức là các bất động sản đã hiện hữu. Đối với những bất động sản mà pháp luật buộc phải đăng ký quyền sở hữu thì chỉ đƣợc coi là đã hình thành khi đƣợc cấp giấy
chứng nhận sở hữu. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (đƣợc sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP) có nêu rõ: Tài sản hình thành trong tƣơng lai gồm:
a) Tài sản đƣợc hình thành từ vốn vay; b) Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang đƣợc tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; c) Tài sản đã hình thành và thuộc đối tƣợng phải đăng ký quyền sở hữu, nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới đƣợc đăng ký theo quy định của pháp luật.
Tài sản hình thành trong tƣơng lai không bao gồm quyền sử dụng đất [7].
Có thể thấy rằng định nghĩa này đã bao gồm và chỉ ra khá rõ các loại và cách xác định tài sản hình thành trong tƣơng lai. Việc thừa nhận tài sản hình thành trong tƣơng lai cũng là một trong các loại tài sản bảo đảm là bƣớc tiến rất lớn của pháp luật Việt Nam nói chung và của lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói riêng. Đặc biệt với các tổ chức tín dụng và bên vay, thì đây là kênh góp phần khơi thông nguồn vốn tín dụng, giúp các bên liên quan tìm kiếm, lựa chọn đƣợc loại tài sản bảo đảm phù hợp với quy định của pháp luật, đáp ứng đƣợc nhu cầu của bên vay, bên bảo đảm và tổ chức tín dụng nhận bảo đảm. Đồng thời với việc xác định các loại tài sản hình thành trong tƣơng lai đƣợc nhận làm tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đã xây dựng các quy định khác có liên quan về trình tự, thủ tục xác lập giao dịch bảo đảm, hợp đồng bảo đảm, công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Có thể nói, pháp luật càng hoàn thiện các quy định này thì các bên càng có cơ sở pháp lý để thực hiện, góp phần phát triển kinh tế - xã hội. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt đã đạt đƣợc, quy định pháp luật hiện hành trong lĩnh vực này còn có một số khó khăn, gây vƣớng mắc cho việc áp dụng tại các ngân hàng thƣơng mại nhƣ sau:
● Khó khăn vì quy định "Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất".
Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã nêu rõ vấn đề này, theo đó Quyền sử dụng đất không đƣợc coi là tài sản hình thành trong tƣơng lai, tức là pháp luật Việt Nam khẳng định Quyền sử dụng đất chỉ trở thành tài sản bảo đảm khi đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Quy định này thực sự gây khó khăn cho các bên cần vốn tín dụng của ngân hàng, khó khăn cho các ngân hàng khi không đƣợc nhận quyền sử dụng đất dƣới dạng tài sản hình thành trong tƣơng lai.
Có thể thấy rõ sự bất cập khi xem xét ví dụ sau:
Tổng Công ty đầu tư và xây dựng X được Nhà nước giao đất, có thu tiền sử dụng đất để đầu tư xây dựng các biệt thự, căn hộ song lập để bán. Tổng Công ty này đã được Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội ra quyết định giao đất (xác định rõ diện tích, vị trí mốc giới, mục đích sử dụng đất,..), đã hoàn thành công tác giải phóng mặt bằng để chuẩn bị cho việc xây dựng, đã nộp được một phần tiền sử dụng đất cho Ngân sách Nhà nước. Nay Tổng Công ty này có nhu cầu vay vốn tại Ngân hàng thương mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vượng để hoàn thành nốt nghĩa vụ nộp tiền sử dụng đất cho Nhà nước và muốn thế chấp toàn bộ quyền sử dụng đất được giao cùng toàn bộ các công trình xây dựng, các biệt thự, căn hộ song lập được hình thành trên khu đất này cho Ngân hàng. Tuy nhiên, vì vướng phải quy định nêu trên nên tổng công ty này không thể thực hiện thế chấp tài sản dưới dạng tài sản hình thành trong tương lai đối với quyền sử dụng đất cho Ngân hàng, mà chỉ thực hiện được với các công trình xây dựng trên đất. Đối với trường hợp này, quyền sử dụng đất đã gần như chắc chắn được trao cho Tổng công ty đầu tư và xây dựng X nhưng Tổng công ty này lại không được quyền thế chấp quyền sử dụng đất để làm tài sản bảo đảm tiền vay. Điều này đã làm giảm mức cho vay mà Tổng công ty này mong muốn được nhận và giảm tính đa dạng của các loại tài sản bảo đảm trong quan hệ tín dụng với ngân hàng thương mại.
● Khó khăn vì quy định thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, công trình xây dựng và tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai.
Điều 320 khoản 1 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm nhƣ sau: "Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và đƣợc phép giao dịch" [26]. Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.
Nhƣ vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng. Điều 320 khoản 2 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định nhƣ sau: "Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc đƣợc hình thành trong tƣơng lai. Vật hình thành trong tƣơng lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đƣợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đƣợc giao kết" [26]. Nhƣ vậy, đây là một quy định ngoại lệ vƣợt ra ngoài khuôn khổ quy định chung. Tính chất ngoại lệ đƣợc thể hiện ở các điểm nhƣ sau: (i) Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tƣơng lai tức là chƣa hình thành hay chƣa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm; và (ii) Tài sản bảo đảm chƣa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Đối với nhà ở là căn hộ chung cƣ, nhà liền kề, biệt thự xây thô, có thể coi dạng tài sản hình thành trong tƣơng lai là dạng: hoặc (i) đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này đƣợc các nhà đầu tƣ mới đặt mua theo phƣơng thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt; hoặc (ii) Căn hộ chung cƣ đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhƣng ngƣời mua chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu.
Hiện nay đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cƣ chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số
quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cƣ chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, phù hợp với quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Tức là thế chấp tài sản chƣa hình thành hay "tài sản đã đƣợc hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhƣng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm". Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trƣờng hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cƣ chƣa đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tƣợng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cƣ mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở". Theo ngƣời viết, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tƣợng của hợp đồng thế chấp trong trƣờng hợp này là vật (Căn hộ chung cƣ) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tƣơng lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là hai chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định: ".... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều đƣợc dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [26]. Quy định này đƣợc nêu tại Điều 322 là điều luật quy định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của Bộ luật Dân sự năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng" và "tài sản hình thành trong tƣơng lai" là hai chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320 của Bộ luật Dân sự năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ là "Vật" hình thành trong tƣơng lai và không đề cập gì tới "quyền tài sản".
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nhƣ công văn nêu trên đã đề cập đƣợc áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tƣợng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thỏa thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã đƣợc công chứng hay chứng thực, nhƣng chƣa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo quy định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng đƣợc sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chƣa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã đƣợc cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trƣờng hợp bên thế chấp đã đƣợc chuyển giao quyền sở hữu hay đã đƣợc đăng ký sang tên sở hữu.
Nếu cho rằng đối tƣợng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cƣ chƣa đƣợc cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo quy định tại Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm (thay thế và bãi bỏ Nghị định 08/2000/NĐ-CP) (sau đây gọi tắt là Nghị định số 83/2010/NĐ-CP), nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế nhà chung cƣ mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết đƣợc trƣớc đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã đƣợc thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trƣớc đó hay chƣa bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lƣu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể
xảy ra tình trạng cùng một tài sản có tới hai nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi căn hộ chung cƣ chƣa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó đƣợc đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà.
Từ việc xem xét, phân tích ở trên, có thể thấy một số vƣớng mắc chủ yếu nhƣ sau:
Một là, vƣớng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tƣơng lai.
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tƣơng lai một cách khác nhau và dƣờng nhƣ không nhất quán với nhau (Nhƣ đã đề cập ở phần trên) nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tƣơng lai. Do vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tƣơng lai chƣa đƣợc thống nhất. Ví dụ nhiều ngƣời cho rằng thế chấp căn hộ chung cƣ chƣa đƣợc cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai, có cơ quan lại hƣớng dẫn thực hiện thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cƣ.
Hai là, vƣớng mắc về giao kết hợp đồng bảo đảm. Điều 343 của Bộ
luật Dân sự năm 2005 quy định: "Việc thế chấp tài sản phải đƣợc lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trƣờng hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [26]. Điều 343 nêu trên hiện tại đang đƣợc hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả tài sản hình thành trong tƣơng lai) phải đƣợc công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã đƣợc khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 quy định: "Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã đối với
nhà ở tại nông thôn" [28]. Khái niệm "Hợp đồng về nhà ở" nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp.
Điều 320 khoản 2 của Bộ luật Dân sự năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tƣơng lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chƣa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tƣơng lai nhƣng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tƣơng lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại đƣợc quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của ngƣời đánh giá cũng nhƣ tiến trình thực hiện hợp đồng của các bên liên quan. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo quy định thì ngƣời làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở Việt Nam là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dƣờng nhƣ vƣợt quá khả năng của ngƣời làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp đƣợc xác lập trong tƣơng lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung đã