Chủ thể chính của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng bất động là bên bảo đảm và ngân hàng thƣơng mại. Trong trƣờng hợp tài sản bảo đảm của bên thứ ba, các bên có thể lựa chọn phƣơng án ký hợp đồng bảo đảm ba bên, gồm bên bảo đảm, bên có nghĩa vụ (bên vay) và bên nhận bảo đảm là ngân hàng thƣơng mại. Bên bảo đảm là bên có tài sản đƣa vào thế chấp, cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay.
Về chủ thể nhận bảo đảm, quy định của pháp luật cũng nhƣ thực tiễn áp dụng không có nhiều vƣớng mắc phát sinh. Khó khăn trong thực tế chủ yếu xuất phát từ quy định pháp luật về bên bảo đảm. Về nguyên tắc, tất cả các chủ thể có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đầy đủ sẽ đƣợc tham gia vào quan hệ bảo đảm tiền vay với tƣ cách là bên bảo đảm. Tuy nhiên, trên thực tế sự tham gia của mỗi loại chủ thể vào giao dịch bảo đảm tiền vay lại có những thuận lợi, khó khăn khác nhau, tùy thuộc vào nội dung điều chỉnh của pháp luật đối với từng loại chủ thể.
● Chủ thể là doanh nghiệp nhà nước.
Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nƣớc 2003 định nghĩa "Doanh nghiệp nhà nƣớc là tổ chức kinh tế do Nhà nƣớc sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, đƣợc tổ chức dƣới hình thức công ty nhà nƣớc, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn" [22]. Nhƣ vậy, theo quy định
này thì toàn bộ hoặc một phần vốn mà doanh nghiệp nhà nƣớc đang quản lý không thuộc sở hữu của chính nó mà thuộc sở hữu của Nhà nƣớc. Điều này dẫn tới khó khăn là về nguyên tắc, theo tinh thần của Bộ luật Dân sự về bảo đảm nghĩa vụ, nếu các tài sản mà doanh nghiệp nhà nƣớc đang quản lý không thuộc quyền sở hữu của chính nó thì không đƣợc phép đem bảo đảm để vay vốn ở các ngân hàng. Quy định này của Luật doanh nghiệp nhà nƣớc rõ ràng đã tạo ra những cản trở không đáng có cho các doanh nghiệp nhà nƣớc trong quá trình tiếp cận nguồn vốn tín dụng của ngân hàng, khi mà hiện tại các doanh nghiệp này vẫn chiếm giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế đất nƣớc.
Tuy nhiên, các văn bản dƣới luật khi quy định chi tiết hƣớng dẫn thi hành luật, lại có những hƣớng dẫn "mở" về việc này. Khoản 3 Điều 5 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định khá rõ: "Doanh nghiệp nhà nƣớc đƣợc sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác" [6]. Tiếp đó, Điều 15 Quy chế quản lý tài chính của công ty nhà nƣớc và quản lý vốn nhà nƣớc đầu tƣ vào doanh nghiệp khác (ban hành kèm theo Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05/02/2009) quy định: Công ty đƣợc quyền cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản của công ty theo nguyên tắc có hiệu quả, bảo toàn, và phát triển vốn theo quy định của pháp luật.
Những dẫn chứng trên đây cho thấy rằng trong khi Luật doanh nghiệp nhà nƣớc có những quy định bó buộc doanh nghiệp nhà nƣớc vay vốn ngân hàng bằng cơ chế bảo đảm tiền vay thì các văn bản dƣới luật hƣớng dẫn về vấn đề này lại có những quy định thông thoáng hơn, phù hợp hơn, thúc đẩy khả năng tiếp cận nguồn vốn để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp nhà nƣớc. Có lẽ, sự mâu thuẫn không đáng có giữa Luật doanh nghiệp nhà nƣớc hiện hành với các văn bản dƣới luật liên quan đến việc xác định quyền tài sản của doanh nghiệp nhà nƣớc cần phải đƣợc giải quyết bằng cách sửa đổi Luật doanh nghiệp nhà nƣớc theo hƣớng công nhận quyền tài sản, thậm chí là quyền sở hữu cho các doanh nghiệp nhà nƣớc giống nhƣ bất
cứ doanh nghiệp nào đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Có nhƣ vậy thì mới có thể bảo đảm sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế và góp phần làm cho hoạt động bảo đảm tiền vay trở nên dễ dàng hơn.
● Chủ thể là hộ gia đình.
Chủ thể là hộ gia đình gặp một số vƣớng mắc khi muốn dùng tài sản thuộc sở hữu của hộ gia đình để thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng thƣơng mại. Có thể thấy vƣớng mắc này khi xem xét ví dụ sau đây. Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vƣợng phát sinh khoản vay của khách hàng Nguyễn Xuân X, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng 500m2 đất tại phƣờng Bắc Lý - thành phố Đồng Hới - tỉnh Quảng Bình. Trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi là cấp cho hộ gia đình ông Nguyễn Xuân X. Vì đây là tài sản chung của Hộ gia đình, Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Việt Nam Thịnh Vƣợng đề nghị các thành viên của Hộ gia đình ông X phải cùng ký vào Hợp đồng thế chấp, hoặc lập ủy quyền cho ông X ký Hợp đồng. Tuy nhiên, vƣớng mắc đã phát sinh khi mà cả Ngân hàng và ông X đều không thể xác định đƣợc những ai là thành viên của Hộ gia đình. Nguyên nhân của tình trạng này là do pháp luật hiện hành chƣa quy định một cách cụ thể, chi tiết đối với loại chủ thể này.
Điều 106 Bộ luật Dân sự 2005 quy định:
Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngƣ nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này [26].
Bộ luật cũng ghi nhận chủ hộ gia đình "là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ" [26] và "giao dịch dân sự do ngƣời đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát
sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình" [26]. Luật Đất đai 2003 cũng quy định hộ gia đình đƣợc Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất và có các quyền, nghĩa vụ của ngƣời sử dụng đất; Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004 quy định hộ gia đình đƣợc giao rừng; Luật Thủy sản 2003 quy định hộ gia đình đƣợc giao mặt nƣớc, mặt biển để nuôi trồng thủy sản.
Qua các quy định nêu trên, có thể thấy rằng chỉ những hộ gia đình có đủ điều kiện do pháp luật quy định mới trở thành chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự, trong đó có quan hệ bảo đảm tiền vay. Khi đã thỏa mãn các điều kiện đó, hộ gia đình đƣợc thừa nhận là một chủ thể có tƣ cách độc lập trong quan hệ dân sự (ở góc độ nào đó có nét giống với một pháp nhân), có tài sản riêng và tham gia quan hệ nhân danh chính mình, độc lập về mặt tƣ cách và tài sản với các thành viên riêng lẻ trong hộ gia đình. Trên thực tế, hộ gia đình cũng đã và đang tham gia khá nhiều vào giao dịch bảo đảm tiền vay với tƣ cách là bên bảo đảm, đặc biệt là giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo các hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là mặc dù Bộ luật Dân sự đã thừa nhận tƣ cách chủ thể của hộ gia đình, nhƣng lại chƣa xây dựng một khung pháp lý rõ ràng, phù hợp để điều chỉnh hoạt động của chủ thể này. Chính điều đó đang tạo nên rất nhiều khó khăn, vƣớng mắc và tranh chấp trong quá trình hộ gia đình tham gia vào các giao dịch bảo đảm tiền vay, cụ thể là:
Thứ nhất, các ngân hàng khi nhận bảo đảm bằng tài sản của hộ gia
đình, không xác định đƣợc ai là chủ hộ gia đình, vì rằng trên thực tế không có một loại giấy tờ, văn bản nào chứng minh tƣ cách chủ hộ của ngƣời đó. Giả sử nếu các thành viên có lập ra một văn bản thể hiện điều đó, thì cũng không biết thỏa thuận đó có giá trị pháp lý không, vì pháp luật không quy định rõ những loại văn bản nhƣ thế nào đƣợc coi là bằng chứng chứng minh tƣ cách chủ hộ gia đình của một cá nhân.
Thứ hai, ngay cả khi xác định đƣợc chủ hộ rồi, các ngân hàng vẫn chƣa thể yên tâm, vì pháp luật hiện hành (Điều 109 của Bộ luật Dân sự 2005)
lại quy định rằng "việc định đoạt tài sản là tƣ liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải đƣợc các thành viên từ đủ mƣời lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải đƣợc đa số thành viên từ đủ mƣời lăm tuổi trở lên đồng ý" [26].
Thực tế, khi các ngân hàng có nhận tài sản bảo đảm của hộ gia đình thì thƣờng tài sản đó là quyền sử dụng đất và loại tài sản này gần nhƣ chắc chắn bị coi là tài sản "có giá trị lớn" của hộ gia đình. Điều này lại dẫn các ngân hàng đến một khó khăn khác, đó là xác định các thành viên của hộ gia đình gồm những ai để có thể biết đƣợc họ có "đồng ý" hay không. Nếu là một doanh nghiệp, có thể xem Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy phép đầu tƣ, hay Điều lệ doanh nghiệp. Còn với hộ gia đình thì hoàn toàn không có căn cứ chắc chắn. Chẳng hạn, nếu căn cứ vào sổ hộ khẩu thì nhiều trƣờng hợp ngƣời có tên trong sổ hộ khẩu đã chuyển đi ở một nơi khác rất xa, hoặc ngƣời không có tên trong sổ hộ khẩu nhƣng thực tế lại đang cùng góp tài sản, góp sức để hoạt động kinh tế chung và việc xác định thành viên tại thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hay tại thời điểm thế chấp cho ngân hàng. Nếu căn cứ vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì khi cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho một hộ gia đình, cơ quan chức năng chỉ ghi là cấp cho hộ gia đình ông Nguyễn Xuân X, mà cũng không chỉ rõ hộ của ông Nguyễn Xuân X gồm những ai. Thực tế xét xử cũng cho thấy bản thân các cơ quan tiến hành tố tụng cũng chƣa có sự thống nhất về vấn đề này. Có thể lấy vụ án tranh chấp quyền sử dụng đất giữa ông Nguyễn Thành Điểm và bà Nguyễn Thị Tám (chị ruột của ông Điểm) tại thành phố Hồ Chí Minh làm ví dụ: Trong vụ án này, mảnh đất có diện tích 3579m2
tại xã Bình Hòa, huyện Bình Chánh, Tp. Hồ Chí Minh đƣợc Ủy ban nhân dân huyện Bình Chánh cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ngày 12/02/1998. Ông Điểm và bà Tám có chung hộ khẩu tại địa chỉ nêu trên. Năm 2003, bà Tám khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết tranh chấp đất đai với ông Điểm. Sau khi thụ lý đơn của bà Tám, Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm đã chia cho bà Tám đƣợc hƣởng
1500m2 quyền sử dụng đất với lý do bà Tám và ông Điểm là hộ gia đình vì có chung hộ khẩu. Tiếp đến, ngày 31/05/2006, Viện trƣởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã có Quyết định kháng nghị số 42/QĐ-KNGĐT đối với bản án phúc phẩm vì lý do: Nếu cho rằng ông Điểm và gia đình bà Tám có chung hộ khẩu nên là một hộ gia đình là chƣa phù hợp với quy định tại Điều 116 của Bộ luật Dân sự.
Tuy nhiên, sau đó Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã bác Kháng nghị này.
Nhƣ vậy, do pháp luật chƣa quy định rõ ràng nên các cơ quan tiến hành tố tụng - những cơ quan có chuyên môn pháp lý - cũng không thể thống nhất đƣợc cách giải quyết. Chính những bất cập này đã và đang tạo ra sự không an toàn về mặt pháp lý đối với các ngân hàng thƣơng mại khi nhận bảo đảm bằng tài sản của hộ gia đình, gây nhiều khó khăn, tốn kém về thời gian, tiền bạc và công sức, đồng thời dẫn đến nguy cơ bị cơ quan tố tụng (tòa án, trọng tài) tuyên bố hợp đồng bảo đảm tiền vay vô hiệu nếu có tranh chấp xẩy ra.