của pháp luật.
Pháp luật hiện hành đã không quy định rõ các trường hợp tương đối phổ biến trên thực tế là, tuy chỉ có một giao dịch bảo đảm nhưng lại vừa có tính thế chấp, vừa có tỉnh bảo lãnh. Theo quy định hiện nay của pháp luật, việc bảo đảm tiền vay bằng QSDĐ của chính người vay, thì gọi là thế chấp, việc bảo đảm tiền vay bằng QSDĐ của người khác thì gọi là bảo lãnh. Tuy nhiên, trường hợp QSDĐ là tài sản chung của hai vợ chồng hoặc của hộ gia đình thì lại không đơn giản như vậy. Nếu người vay vốn đồng thời là người đứng tên trên GCNQSDĐ thì mới là người thế chấp; còn vợ, chồng hoặc thành viên khác trong gia đình họ tham gia giao dịch với tư cách là người bảo lãnh. Trên thực tế, hầu như các Ngân hàng chỉ gọi loại giao dịch này là hợp đồng thế chấp QSDĐ, mà không gọi là hợp đồng thế chấp – bảo lãnh.
Trên thực tế cũng lại rất cần phân biệt rõ trường hợp bảo lãnh bằng tài sản nhưng không đưa tài sản vào thế chấp với trường hợp bảo lãnh bằng tài sản có kèm theo việc đưa tài sản vào thế chấp. Trường hợp thế hai, tuy là một hợp đồng bảo lãnh, nhưng lại
90
bao gồm đầy đủ các nội dung của một hợp đồng thế chấp. Vì vậy, trên thực tế, các Ngân hàng thường gọi là hợp đồng thế chấp – bảo lãnh (hoặc bảo lãnh – thế chấp). Ngoài ra, quy định tại khoản 5, Điều 153 BLDS 2005 thì: “Người đại diện không được
thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thức ba mà mình cũng là người đại diện của người đó” cũng gây ra những cách hiểu khác nhau. Có một số quan
điểm cho rằng, theo quy định này, thì người đại diện của doanh nghiệp không được vừa ký hợp đồng tín dụng vừa ký hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản của cá nhân (hoặc gia đình) mình. Tuy nhiên, nếu quay lại đúng bản chất của Hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, hợp đồng bảo đảm tiền vay chỉ là hợp đồng phụ, thì trường hợp này không vi phạm quy định như trên của BLDS. Vì, giao dịch vay vốn là giao dịch chính giữa bên vay với bên Ngân hàng, chứ không phải là người đại diện của doanh nghiệp đã giao dịch với chính mình. Khi đó, tuy là một người nhưng tham gia giao dịch với hai tư cách hoàn toàn khác nhau: Người đại diện cho doanh nghiệp và một cá nhân có tài sản bảo lãnh mà cả hai Hợp đồng đều có chủ thể giao dịch chính là Ngân hàng.
Chính vì những quy định không rõ ràng, còn nhiều bất cập nêu trên đã dẫn đến trong thực tiễn áp dụng pháp luật có nhiều cách hiểu khác nhau, phát sinh những tranh chấp giữa bên vay, bên bảo lãnh và ngân hàng. Theo công văn số 17/HHNH ngày 02/02/2012 của Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam gửi Tòa án nhân dân tối cao trích yếu về các tranh chấp trong xử lý tài sản đảm bảo nợ vay là bất động sản thì các Ngân hàng hiện nay còn có sự hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau trong việc nhận thế chấp tài sản bảo đảm giữa TCTD và bên bảo đảm tài sản cho khách hàng được TCTD cho vay vốn, cụ thể như sau:
Theo quy trình tín dụng tại các Ngân hàng thì trước khi thực hiện việc cấp vốn vay, ngân hàng cho vay tiến hành ký Hợp đồng bảo đảm tiền vay với Bên vay hoặc Bên thứ ba sau đó đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định. Đối với tài sản là QSDĐ của Bên thứ ba thì hợp đồng được ký giữa ba bên (bao gồm Bên thế chấp, Bên nhận thế chấp và Bên vay vốn) trong đó nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm nợ gốc, lãi và phí (nếu có)
91
phát sinh theo Hợp đồng tín dụng. Hợp đồng thế chấp tài sản bảo được được xác thực tại các tổ chức hành nghề Công chứng và đăng ký thế chấp tại Cơ quan đăng ký QSDĐ được phép.
Trong thời gian gần đây khi xử lý nợ vay bằng tài sản thế chấp là QSDĐ, một số khách hàng là bên thứ ba yêu cầu Tòa án tuyên Hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba vô hiệu do nội dung của Hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba không phả biện pháp thế chấp mà chỉ là biện pháp bảo lãnh vay vốn Ngân hàng. Từ đó, một số Tòa án căn cứ yêu cầu nói trên đã tuyên hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba được ký giữa Ngân hàng và bên thứ ba là vô hiệu mặc dù hợp đồng thế chấp này đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của BLDS và LĐĐ. Quan điểm của một số tòa đưa ra như sau:
(i) BLDS quy định biện pháp bảo đảm bằng hình thức thế chấp từ Điều 342 đến Điều 357, bằng hình thức bảo lãnh từ Điều 361 đến Điều 371. Hình thức thế chấp quy định tại Điều 342 có hai bên, hình thức bảo lãnh quy định tại Điều 361 có ba bên. Hợp đồng mà các bên ký kết có ba bên, nhưng nội dung là thế chấp, không có nội dung nào là bảo lãnh, nghĩa vụ trả nợ ghi không có giới hạn.
(ii) Nội dung của Hợp đồng thế chấp QSDĐ của Bên thứ ba không phù hợp với Điều 718 BLDS về “Quyền của bên thế chấp QSDĐ”.
(iii) Lời của công chứng viên và Văn phòng đăng ký QSDĐ đều bị tuyên vô hiệu do tại thời điểm chứng thực, Công chứng viên không giải thích về tính chất của hợp đồng thế chấp, tính chất của hợp đồng bảo lãnh nhưng đã chứng thực.
(iv) Hợp đồng thế chấp nói trên phải được xác lập lại bằng một hợp đồng cụ thể theo đúng quy định của pháp luật dân sự về hình thức Bảo lãnh.
Việc Tòa án tuyên Hợp đồng thế chấp QSDĐ của Bên thứ ban đã ký với Ngân hàng vô hiệu sẽ dẫn đến những hậu quả khôn lường về mặt kinh tế và pháp lý.
Giải đáp những khó khăn trên của các TCTD, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã có công văn số 1573/NHNN –PC ngày 19/3/2012 gửi Tòa án nhân dân tối cao về việc
92
hướng dẫn áp dụng thống nhất các quy định về giao dịch bảo đảm. Theo đó, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam căn cứ các quy định tại Điều 362 BLDS 2005; khoản 1 Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ; khoản 4, Điều 71 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; điểm 2.1, khoản 2 mục 2 Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT sửa đổi, bổ sung một số quy định tại Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT; điểm 1.1 khoản 1 mục I Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất…để khẳng định: “Với các quy định của pháp luật thì Hợp đồng bảo lãnh bằng QSDĐ của Bên thứ ba được chuyển thành Hợp đồng thế chấp của Bên thứ ba. Điều này khẳng định rằng Hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba được ký kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành”.
Đồng thời công văn này của Ngân hàng Nhà nước cũng khẳng định, việc Tòa án tuyên Hợp đồng thế chấp QSDĐ của Bên thứ ba vô hiệu là không phù hợp với quy định của pháp luật về thế chấp bằng QSDĐ của Bên thứ ba. Quan điểm Hợp đồng thế chấp QSDĐ của Bên thứ ba không phải là biện pháp thế chấp mà chỉ là biện pháp bảo lãnh vay vốn Ngân hàng đã dẫn đến cách hiểu sai về bản chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bảo lãnh. Quy định tại Điều 361 BLDS 2005 được hiểu là bảo lãnh đối nhân, theo đó bên bảo lãnh dùng uy tín của mình để cam kết với bên nhận bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Trong quan hệ bảo lãnh, bên bảo lãnh không phải chỉ rõ tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đây là điểm khác biệt để phân biệt với biện pháp bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ, trong Hợp đồng thế chấp QSDĐ bên sử dụng đất phải dùng QSDĐ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với Bên nhận thế chấp và Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp. Hay nói cách khác, việc chủ sở hữu dùng tài sản để
93
bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba dưới hình thức hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản là không phù hợp với quy định của BLDS.
Chính vì những bất cập như trên, trong thời gian tới Tòa án nhân dân tối cao cũng như các cơ quan Nhà nước có liên quan cần xem xét, có văn bản hướng dẫn Tòa án nhân dân các cấp xét xử đối với trường hợp thế chấp QSDĐ của Bên thứ ba theo đúng quy định của pháp luật.
Chƣơng 3
