3.2.1.1 Đối với chủ thể thế chấp.
Để việc tham gia các giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu quả, phát huy hết tác dụng của việc đảm bảo nghĩa vụ thì trong thời gian tới, pháp luật đất đai và pháp luật dân sự cần có những điều chỉnh phù hợp liên quan đến chủ thể thế chấp khi tham gia Hợp đồng thế chấp QSDĐ.
Thứ nhất, LĐĐ 2003 cần phải ghi nhận quyền được thế chấp QSDĐ thuê để vay vốn
của chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm. Theo đó, các chủ thể thuê đất đối với phức thức thuê đất trả tiền hàng năm nay thuê đất trả tiền một lần cho toàn bộ thời gian thuê đều được quyền chấp QSDĐ, nếu đất đó đã tiến hành đầu tư, khai thác trên đất sau khi thuê. Còn việc xác định giá trị của QSDĐ cùng với tài sản đã đầu tư trên đất thuê như thế nào pháp luật cần tôn trọng sự thỏa thuận và quyết định của các bên theo nguyên tắc tự quyết định và tự chịu trách nhiệm. Thực tế cho thấy, khi cho vay bên cạnh việc xem xét và đánh giá tài sản thế chấp thì công việc tối quan trọng mà bên nhận thế chấp phải tiến hành đánh giá và nhận xét phương án kinh doanh, khả năng sử dụng nguồn vốn vay có hiệu quả hay không? Mức thu nhập bình quân, khả năng tài chính của doanh nghiệp…Vì vậy, đối với các chủ thể thuê đất trả tiền hàng năm đa số là các chủ
100
thể có năng lực tài chính không mạnh, nếu được vay vốn từ việc thế chấp đất thuê sẽ là cơ hội tốt cho họ bổ sung thêm vào nguồn vốn của mình.
Thứ hai, cần phải ghi nhận và bổ sung quy định về quyền được thế chấp QSDĐ của các
tổ chức kinh tế sử dụng đất mà đất đó có nguồn gốc từ việc Nhà nước công nhận QSDĐ, chứ không phải là tổ chức kinh tế sử dụng đất có nguồn gốc từ hình thức giao, cho thuê, nhận chuyển nhượng hoặc chuyển mục đích sử dụng như hiện nay. Cùng với ghi nhận này, pháp luật đất đai cũng cần phải ghi nhận và cho phép các tổ chức trong nước mà không phải là tổ chức kinh tế cũng được quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn nếu đất đó có nguồn gốc là tặng cho hợp pháp từ các tổ chức, cá nhân khác. Đương nhiên, pháp luật đất đai cũng cần phải có quy định ràng buộc rằng, việc thế chấp QSDĐ có nguồn gốc từ tặng cho để vay vốn là phục vụ cho mục đích công cộng chung mà không nhằm mục đích kinh doanh, kiếm lời.
Thứ ba, đối với hộ gia đình, cá nhân khi thế chấp QSDĐ. Để đảm bảo quyền lợi cho
chủ thế sử dụng đất trong trường hợp một trong các thành viên thuộc hộ gia đình vắng mặt mà cơ quan công chứng từ chối việc công chứng hợp đồng thế chấp. Do đó, pháp luật hiện hành trong thời gian tới cần nới lỏng điều kiện đối với hộ gia đình khi thế chấp QSDĐ. Cụ thể:
Một là, BLDS cần xác định cụ thể các tiêu chí để xác lập địa vị pháp lý của hộ gia
đình, từ đó làm cơ sở tiền đề cho việc xác lập các quyền về tài sản (trong đó có tài sản là QSDĐ) cho hộ gia đình đó.
Tiêu chí nào để xác định đại diện chủ hộ và tiêu chí nào để xác định các thành viên trong hộ gia đình? Đối với LĐĐ, cần phải quy định rõ tiêu chí nào để xác định tài sản là QSDĐ chung cho cả hộ gia đình và trong trường hợp thì xác lập riêng cho một trong các thành viên trong hộ gia đình?
Hai là, BLDS và Luật Công chứng trong thời gian tời cần có sự sửa đổi theo hướng
mềm dẻo và linh hoạt hơn trong trường hợp hộ gia đình thế chấp QSDĐ và thiếu một trong các thành viên trong hộ.
101
Ba là, cần sửa đổi quy định về điều kiện thế chấp đối với hộ gia đình, cá nhân khi vay
vốn chỉ với mục đích để “sản xuất, kinh doanh” theo quy định tại khoản 7, Điều 113 LĐĐ 2003 mà thay vào đó là quyền được thế chấp QSDĐ để vay vốn phục vụ cho các nhu cầu khác nhau của hộ gia đình, cá nhân. Cụ thể, khoản 7, Điều 113 LĐĐ 2003 cần sửa đổi lại theo hướng sau: “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất đai không phải là đất
thuê có quyền thế chấp QSDĐ tại các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh và phục vụ đời sống”. Bốn là, cần bỏ quy định tại khoản 4, Điều 5 Nghị định số 17/2006/NĐ-CP của Chính
phủ về việc yêu cầu các hộ gia đình, cá nhân phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước cho Nhà nước trong trường hợp ghi nhận nợ nghĩa vụ tài chính khi cấp GCNQSDĐ nếu muốn thực hiện quyền thế chấp QSDĐ. Đây là quy định quá cứng nhắc, khiên cưỡng và là sự ràng buộc không cần thiết bởi sau khi được cấp GCNQSDĐ, chúng không tạo ra bất kỳ sự thay đổi nào về quyền khai thác các lợi ích kinh tế của người sử dụng đất so với trước khi được cấp GCNQSDĐ. Nếu pháp luật cho phép những người đang ghi nhận nợ nghĩa vụ tài chính được quyền thế chấp QSDĐ, chúng chẳng những tạo điều kiện thuận lợi và khuyến khích người có QSDĐ tăng khả năng khai thác các giá trị tiềm năng của đất, mà còn là điều kiện để tăng khả năng trả nợ Nhà nước của người sử dụng đất. Hơn thế nữa, họ cũng không phải chi phí cho nhiều khoản nợ với lãi suất cao mà họ phải vay nếu như Nhà nước buộc họ phải thực hiện việc trả nợ trước khi thực hiện thế chấp QSDĐ. Ngay cả trong trường hợp xấu nhất khi hộ gia đình, cá nhân không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì Nhà nước vẫn truy thu được nghĩa vụ tài chính đối với QSDĐ đó bởi vì trong thứ tự ưu tiên thanh toán từ xử lý tài sản thế chấp thì các nghĩa vụ thuế đối với Nhà nước luôn được ưu tiên thanh toán trước khoản nợ của người thế chấp. Với những phân tích trên, thì Nhà nước cần xóa bỏ điều kiện ràng buộc trong khoản 4, Điều 5 Nghị định số 17/2006/NĐ-CP nêu trên, thay vào đó cho phép người sử dụng đất đang nghi nợ nghĩa vụ tài chính của Nhà nước được thế chấp QSDĐ và chuyển điều kiện phải trả nợ thành điều kiện ràng buộc phải thực hiện trong suốt quá
102
trình thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ. Như vậy, quy định của pháp luật đất đai sẽ trở nên mềm dẻo, linh hoạt như “một mũi tên trúng được hai đích”, theo đó, vừa thuận lợi cho Nhà nước trong việc truy thu thuế nhưng cũng không mất đi quyền chủ động trong quá trình khai thác QSDĐ của người dân.
Thứ tư, cần cho phép người sử dụng đất thế chấp QSDĐ hình thành trong tương lai.
Theo đó, cần cho phép trường hợp người sử dụng đất thuộc đối tượng được cấp GCNQSDĐ nhưng trong quá trình thực hiện thủ tục cấp GCNQSDĐ thì vẫn được thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ theo thỏa thuận, phù hợp với quy định của pháp luật.
Đồng thời cũng cần có cách hiểu linh hoạt hơn về khái niệm chuyển giao làm căn cứ phân biệt giữa thế chấp và cầm cố. Theo đó, chuyển giao có thể là chuyển giao thực tế vật (Biện pháp cầm cố theo cách tiếp cận truyền thống) hoặc chuyển giao về mặt pháp lý (chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên bảo đảm đối với tài sản cầm cố); từ đó, xây dựng các cơ chế ghi nhận và bảo hộ việc cầm cố bằng quyền tài sản nói chung và QSDĐ nói riêng trong BLDS 2005 và LĐĐ 2003.
Thứ năm, nghiên cứu quy định việc thực thi quyền đối với người sử dụng đất được ghi
tên trên GCNQSDĐ trong trường hợp cá nhân đó có vợ hoặc chồng theo hướng chỉ người có tên trên GCNQSDĐ mới được thực hiện quyền thế chấp. Trường hợp nhập tài sản riêng vào tài sản chung của vợ chồng, thì phải được ghi trong GCNQSDĐ. Theo đó, cần sửa đổi khoản 2 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP và khoản 2, Điều 109 BLDS 2005 theo hướng hợp đồng thế chấp QSDĐ thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có tên trên GCNQSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cấp cho hộ gia đình thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật về dân sự. Bên cạnh đó, LĐĐ 2003 và BLDS 2005 cần bổ sung các quy định về đăng ký thành viên hộ gia đình (đăng ký lần đầu, thay đổi, chấm dứt) nhằm xác định tư cách thành viên hộ gia đình, qua đó, tạo thuận lợi
103
cho hộ gia đình khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất, trong đó có quyền thế chấp QSDĐ.
Thứ sáu, pháp luật cần quy định rõ chủ thể có quyền thế chấp QSDĐ sử dụng đối với
QSDĐ đang được góp vốn (cả trong trường hợp đã hình thành pháp nhân mới và không hình thành pháp nhân mới). Sự thiếu sót này của pháp luật đã gây ra nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp khi sử dụng vốn góp là QSDĐ để vay vốn sản xuất kinh doanh, cũng như không khai thác hết hiệu quả của vốn góp là QSDĐ.