Khoản 2, Điều 689 BLDS 2005 quy định: “Hợp đồng chuyển QSDĐ phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật”, cụ thể và
ràng buộc hơn Điều 130, LĐĐ 2003 quy định: “ Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước….”. Tiếp theo, khoản 4, Điều
146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/10/2004 về hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 quy định: “Hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại văn phòng đăng ký QSDĐ”.
Thủ tục công chứng hoặc chứng thực và đăng ký thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật hiện hành thể hiện tính chặt chẽ, nghiêm ngặt trong việc kiểm soát các giao dịch thế chấp. Đặc biệt, pháp luật hiện hành quy định, đăng ký thế chấp QSDĐ là điệu
68
kiện có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Việc đăng ký này có ý nghĩa quan trọng, một mặt nhằm công khai hóa thông tin về giao dịch thế chấp QSDĐ; mặt khác giúp cho cơ quan Nhà nước kiểm soát chặt chẽ các giao dịch, phòng ngừa được các rủi ro cho các TCTD trong trường hợp người thế chấp có hành vi gian dối. Hơn thế nữa, đăng ký Hợp đồng thế chấp có ý nghĩa đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho tới ngày xóa đăng ký.
Tuy nhiên, xâu chuỗi các quy định của pháp luật hiện hành, từ các quy định chung mang tính nguyên tắc về giao dịch bảo đảm trong BLDS 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho đến các quy định mang tính chất riêng điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ quy định trong pháp luật đất đai cho thấy, nhiều quy định còn thiếu chặt chẽ, chưa phù hợp và chưa thống nhất. Những bất cập này đã gây không ít những khó khăn, vướng mắc cho các bên tham gia quan hệ thế chấp cũng như các cơ quan áp dụng pháp luật trong quá trình thực thi. Có thể chỉ ra hàng loạt các bất cập sau đây:
Thứ nhất, pháp luật hiện hành chưa cụ thể, rõ ràng và chưa thống nhất trong việc quy
định về cách thức xác lập giao dịch thế chấp QSDĐ và thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Điều 434 BLDS 2005 quy định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”. Trên
cơ sở nền tảng pháp lý này, qua thực tiễn xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ thực hiện trong thời gian qua cho thấy, các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ thường lựa chọn các hình thức xác lập giao dịch thế chấp không giống nhau, theo đó tên gọi của hợp đồng thể hiện giao dịch đó cũng khác nhau. Điều đáng chú ý hơn là với mỗi hình thức khác nhau thì cách thức đăng ký và cách thức xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ hoàn toàn không giống nhau, nhưng pháp luật hiện hành lại không thể hiện rõ điều này. Thể hiện qua các trường hợp sau đây:
(i) Trường hợp thứ nhất, các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ xác lập giao
69
Hợp đồng tín dụng hoặc Hợp đồng vay. Trong đó, Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay xác lập các điều khoản cơ bản liên quan đến vốn vay, lãi suất tiền vay và thời hạn trả nợ, về tài sản bảo đảm là QSDĐ; còn các nội dung cụ thể liên quan đến việc xác định tính pháp lý của QSDĐ thế chấp, định giá QSDĐ, những ràng buộc và những cam kết của bên thế chấp đối với bên nhận thế chấp, phương thức xử lý QSDĐ khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ…được thỏa thuận trong Hợp đồng thế chấp QSDĐ. Đây là cách thức xác lập được các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ áp dụng thường xuyên phổ biến trên thực tế. Trong trường hợp này thì thời điểm có hiệu lực của hai hợp đồng không đồng thời cùng nhau. Theo đó, thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay phát sinh từ thời điểm các bên giao kết hoặc các bên có thỏa thuận về công chứng hoặc chứng thực hợp đồng (Điều 9, 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP); còn thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp QSDĐ là từ ngày đăng ký tại Văn phòng đăng ký QSDĐ (Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP). Bị ràng buộc bởi điều kiện phải đăng ký đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ nên trên thực tế mặc dù Hợp đồng tín dụng đã có hiệu lực nhưng để đảm bảo an toàn những khoản vay, bên nhận thế chấp sẽ không thực hiện việc chuyển nguồn vay (thủ tục giải ngân) cho các bên thế chấp ngay tại thời điểm Hợp đồng tín dụng có hiệu lực mà thường “đợi” cho đến khi hai bên thực hiện xong thủ tục đăng ký Hợp đồng thế chấp QSDĐ tại Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mới thực hiện chuyển tiền cho bên vay. Hoặc một cách làm khác, bên vay và bên cho vay thiết lập Hợp đồng tín dụng nhưng chưa ký ngày vào hợp đồng đó mà tiến hành thiết lập và thực hiện thủ tục đăng ký và phát sinh thế chấp QSDĐ trước. Sau khi Hợp đồng thế chấp QSDĐ được đăng ký và phát sinh hiệu lực thì các bên mới chính thực thực hiện ký vào Hợp đồng tín dụng và thực hiện thủ tục giải ngân.
(ii) Trường hợp thứ hai, đối với những khoản vay có giá trị nhỏ, theo đó, giá trị tài
sản thế chấp là QSDĐ để đảm bảo cho khoản vay đó cũng không lớn, thời hạn vay ngắn thì thường các tổ chức, cá nhân khi cho vay chỉ thiết lập một hợp đồng với tên
70
gọi: Hợp đồng tín dụng hoặc Hợp đồng vay. Trong trường hợp này, các thỏa thuận, cam kết về tài sản thế chấp là QSDĐ được xác lập bằng những điều khoản cụ thể, trực tiếp ngay trong hợp đồng đó mà không xác lập hợp đồng thế chấp QSDĐ riêng như trường hợp thứ nhất nêu trên. Như vậy, thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay sẽ được xác định tại thời điểm các bên ký kết hoặc công chứng tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chứ không phải là thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký QSDĐ đất bởi cả BLDS 2005, pháp luật đất đai và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP không quy định Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay phải thực hiện việc đăng ký. Mặt khác, cũng không có quy định nào yêu cầu về việc phải đăng ký nội dung (điều khoản) có liên quan đến thế chấp QSDĐ trong các Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay. Vì vậy, các điều khoản thỏa thuận về thế chấp QSDĐ trong Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay đương nhiên có hiệu lực cùng với thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng tín dụng hay Hợp đồng vay.
Thứ hai, một số vướng mắc phát sinh trong quá trình thực hiện công chứng, chứng thực
Hợp đồng thế chấp QSDĐ.
(i) Một là, hai quy trình công chứng, chứng thực và đăng ký Hợp đồng thế chấp
QSDĐ theo quy định của pháp luật hiện hành đã và đang làm cho hợp đồng này trở nên chồng chéo và trùng lặp không cần thiết, làm cho tiến trình xác lập giao dịch thế chấp bị kéo dài. Khẳng định như vậy bởi lẽ, theo quy định của Luật công chứng thì các cơ quan công chứng thực hiện cả chức năng công chứng hình thức và công chứng nội dung đối với các giao dịch dân sự, thương mại. Nghĩa là cơ quan công chứng phải kiểm tra tất cả các điều kiện về chủ thể, về tài sản thế chấp và các điều kiện khác để giao dịch thế chấp QSDĐ được xác lập hợp pháp. Tuy nhiên, thủ tục này lại được xem xét một lần nữa khi chủ thể thực hiện việc đăng ký Hợp đồng thế chấp QSDĐ tại Văn phòng đăng ký QSDĐ. Trong trường hợp này, phải chăng Văn phòng đăng ký QSDĐ có khả năng “kiểm tra lại” đối với việc làm của Văn phòng công chứng? Giả sử khi kiểm tra hồ sơ, đối chiếu với hồ sơ địa chính gốc, Văn phòng đăng ký QSDĐ phát hiện
71
QSDĐ không đủ điều kiện để thế chấp nên từ chối đăng ký Hợp đồng QSDĐ, trong trường hợp này Hợp đồng thế chấp QSDĐ đã công chứng, chứng thực liệu có giá trị pháp lý? Như vậy, nên chăng pháp luật hiện hành cần xác định rõ, phạm vi ranh giới thuộc thẩm quyền của Văn phòng đăng ký QSDĐ khi thực hiện hoạt động đăng ký Hợp đồng thế chấp QSDĐ mà không quy định chung như hiện nay.
(ii) Hai là, pháp luật hiện hành có liên quan đến công chứng hoặc chứng thực hợp
đồng thế chấp QSDĐ còn thể hiện sự mâu thuẫn, không thống nhất với nhau. Tại Điều 130 LĐĐ 2003 quy định: “trong trường hợp chủ thể ký hợp đồng thế chấp là hộ gia đình, cá nhân thì họ phải có quyền lựa chọn thủ tục chứng thực tại UBND cấp xã hoặc tại cơ quan công chứng”. Trong khi đó Luật công chứng có hiệu lực thi hành từ ngày
01/7/2007 tại Điều 37 quy định thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản chỉ thuộc về cơ quan công chứng, mà cấp xã không quy định có cơ quan công chứng. Như vậy, trong trường hợp này, nếu hộ gia đình, cá nhân lựa chọn hình thức chứng thực tại UBND xã, phường, thị trấn đối với Hợp đồng thế chấp QSDĐ mà không lựa chọn hình thức công chứng nhà nước theo quy định tại Điều 130 LĐĐ 2003 thì hợp đồng này có được coi là hợp pháp hay không nếu áp dụng theo Luật công chứng Nhà nước? Bên cạnh đó, sự lựa chọn của hộ gia đình, cá nhân thế chấp QSDĐ về việc chứng thực hợp đồng thế chấp theo quy định tại Điều 130 LĐĐ2003 cũng không áp dụng trên thực tế nữa kể từ ngày Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP- BTNMT ra đời và hiện nay được thay thế bằng Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT- BTP-BTNMT hướng dẫn về thủ tục đăng ký thế chấp, bảo lãnh QSDĐ, theo đó, UBND cấp xã chỉ là cơ quan tiếp nhận hồ sơ và trả kết quả đăng ký hợp đồng thế chấp đối với hộ gia đình, cá nhân mà thôi. Điều này lại cho thấy rõ, giữa luật và các văn bản hướng dẫn của các Bộ cũng không thể hiện sự thống nhất, thậm chí là văn bản luật còn bị “vô hiệu hóa” bởi văn bản dưới luật. Trên thực tế, đã có nhiều hộ gia đình phàn nàn và tỏ thái độ không đồng tình trước quy định cứng nhắc nêu trên của pháp luật về công chứng. Ba là, trong quá trình tổ chức thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp, các cơ
72
quan công chứng tại các địa phương yêu cầu các bên phải tiến hành công chứng theo hợp đồng mẫu đã được Phòng công chứng soạn sẵn. Đây là yêu cầu vô lý của các Văn phòng công chứng bởi pháp luật hiện hành không có quy định nào bắt buộc các chủ thể khi thế chấp QSDĐ phải tuân theo mẫu hợp đồng của bất kỳ cơ quan nào. Cần khẳng định rằng, các mẫu hợp đồng do Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành theo Thông tư số 01/2005/TT-BTNMT về hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 và Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất cũng chỉ mang tính chất hướng dẫn, định hướng và tham khảo cho các chủ thể thế chấp có cơ sở thuận lợi trong việc thiết lập Hợp đồng thế chấp QSDĐ mà không mang tính chất bắt buộc đối với họ.
(iii) Bốn là, thực tế hiện nay ở các Phòng công chứng đều yêu cầu đối với các hộ gia
đình, cá nhân khi thế chấp QSDĐ để vay vốn nhất thiết phải có mặt đầy đủ tất cả các thành viên đã thành niên trong hộ gia đình cùng ký vào Hợp đồng thế chấp, nếu thiếu một trong các thành viên đã thành niên thì Văn phòng công chứng sẽ không thực hiện việc công chứng đối với Hợp đồng thế chấp QSDĐ. Quy định này đã gây khó khăn, trở ngại và hạn chế việc tiếp cận nguồn vốn vay của các hộ gia đình. Đặc biệt, việc vay vốn của các hộ gia đình sẽ không thực hiện được trong trường hợp một trong các thành viên đã thoát ly xa gia đình, đi làm ăn sinh sống và học tập ở địa phương khác hoặc ở nước ngoài. Xin được đơn cử trường hợp của Ông Nguyễn Văn Hùng ở xã Trường Thành, huyện Cờ Đỏ, Thành phố Cần Thơ đã chia sẻ trên Tạp chí Tài chính rằng: “Gia
đình ông có 5 công ruộng, đã làm hồ sơ nhiều tháng mà không được giải quyết. Nguyên nhân là khi chứng thực thì chính quyền yêu cầu phải có mặt 5 người con. Ngặt nỗi, người con trai út của ông đi làm ăn nhiều năm tận ngoài Bắc không thể về ký tên”
[1, tr.21].
Thứ ba, quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký Hợp đồng thế chấp QSDĐ và hợp
73
(i) Một là, theo quy định tại khoản 1, Điều 130 LĐĐ 2003 và khoản 5, Điều 64,
khoản 4, Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn thi hành LĐĐ 2003 thì đăng ký Hợp đồng thế chấp QSDĐ là yêu cầu bắt buộc và đây cũng là điều kiện để xác định thời điểm có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp QSDĐ. Trong khi đó, tại Điều 61Nghị định số 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn và thi hành Luật Nhà ở 2006 và tại Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm lại không quy định bắt buộc phải đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở. Theo đó, bên nhận thế chấp nhà ở sau khi ký hợp đồng thế chấp nhà ở chỉ phải “thông báo” cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh hoặc cấp huyện (tùy theo chủ thể thế chấp là tổ chức hay cá nhân). Thủ tục “thông báo” của chủ thể nhận thế chấp trong pháp luật về nhà ở không đồng nghĩa với thủ tục “đăng ký” mà pháp luật đất đai đã quy định. (ii) Hai là, về trình tự, thủ tục và cách thức ghi nhận việc đăng ký Hợp đồng thế
chấp QSDĐ và Hợp đồng thế chấp nhà ở theo pháp luật hiện hành không đảm bảo tính khoa học và tính đồng bộ mang tính chắp vá tạm thời. Theo đó, cách thức ghi nhận đăng ký thế chấp trong từng trường hợp khác nhau thì không giống nhau. Cụ thể, theo mục 4.1 phần III, Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT thì việc đăng ký được ghi nhận trực tiếp trên GCNQSDĐ, vào sổ địa chính và sổ theo dõi biến động đất đai. Tuy nhiên, đối với trường hợp đăng ký thế chấp nhà ở gắn liền với QSDĐ được quy định tại Thông tư liên tịch số 05/2007/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 21/5/2007 hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp nhà ở thì việc ghi nhận đăng ký thế chấp không được ghi trực tiếp trên Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà mà chỉ thực hiện việc ghi nội dung đăng ký thế chấp vào sổ địa chính, sổ theo dõi biến động đất đai và cũng không lập trang phụ lục đính kèm (Điều 3, Điều 4). Sở dĩ có cách thức ghi nhận việc đăng ký thế chấp QSDĐ và thế chấp nhà ở khác nhau nêu trên là xuất phát từ việc ban hành mẫu GCNQSDĐ và mẫu Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà trong thời gian qua không thống nhất với nhau. Theo đó, đối với GCNQSDĐ thì Bộ Tài nguyên và Môi trường có thiết kế trang phụ lục để ghi nhận sự biến động về
74
đất đai trong quá trình sử dụng. Vì vậy, việc ghi nhận đăng ký thế chấp QSDĐ không gặp phải trở ngại gì. Song đối với Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà thì Bộ Xây dựng khi phát hành không thiết kế trang này nên trên thực tế khi thực hiện đăng ký thế