2.1. Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.
2.1.1 Khái niệm và cơ cấu điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.
Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ là việc Nhà nước dùng pháp luật (hệ thống quy phạm pháp luật) tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và lợi ích của Nhà nước, xã hội.
Ở Việt Nam, thế chấp QSDĐ, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể hiện trong các văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau, xuất phát từ những nhu cầu và yêu cầu của từng lĩnh vực cụ thể có những quy định phù hợp. Theo đó, thế chấp QSDĐ được chế định ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật liên quan đến tín dụng ngân hàng. Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về tài sản, trong đó có tài sản QSDĐ đã xây dựng những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khái niệm thiết yếu cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung và giao dịch thế QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất, có cơ chế pháp lý rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ.
32
Theo đó, BLDS năm 1995 trước đây cũng như BLDS 2005 hiện hành đã quy định cụ thể, đầy đủ các nguyên tắc, những yêu cầu về nội dung và hình thức của Hợp đồng thế chấp QSDĐ, những quyền và nghĩa vụ cụ thể của mỗi bên trong Hợp đồng thế chấp QSDĐ, cũng như cách để thiết lập Hợp đồng thế chấp QSDĐ…trên nền tảng của sự tôn trọng tối đa quyền bình đẳng, tự do ý chí của các bên tham gia quan hệ. Các quy định cơ bản này là những chuẩn mực pháp lý chung, tạo cơ sở tiền đề để các bên thiết lập và tham gia giao dịch thế chấp QSDĐ.
2.1.2 Nội dung cơ bản của điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ.
Trong thực tiễn khoa học pháp lý, khi phân chia các nội dung hay cấu trúc pháp luật điều chỉnh một quan hệ xã hội hay một nhóm quan hệ xã hội cùng loại, người ta có thể dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau để phân chia cho phù hợp với nội dung nghiên cứu như: dựa vào cấu trúc về hình thức hoặc cấu trúc về nội dung của pháp luật điều chính nhóm quan hệ xã hội hoặc dựa vào lĩnh vực pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệ xã hội thuộc pháp luật công hay pháp luật tư, pháp luật chung hay pháp luật chuyên ngành…Điều chỉnh pháp luật về thế chấp QSDĐ là một tổng thể thống nhất hệ thống quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, có mối liên hệ nội tại hữu cơ với nhau, ràng buộc lẫn nhau và cùng liên thông điều chỉnh.
Có thể khẳng định rằng, dù mỗi quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực pháp luật khác nhau, song khi chúng được áp dụng để điều chỉnh trực tiếp hoặc gián tiếp quan hệ thế chấp QSDĐ thì chúng ít hoặc nhiều có mối liên hệ nội tại thống nhất và gắn bó hữu cơ với nhau, cùng hướng tới việc đảm bảo cho giao dịch thế chấp QSDĐ được vận hành trôi chảy, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích của Nhà nước, của xã hội. Tựu chung lại, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp bao gồm những nội dung cơ bản sau đây:
33
Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ.
Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm: bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
Bên thế chấp, pháp luật ở hầu hết các quốc gia đều quy định chủ thể có quyền sở hữu bất động sản thì được tham gia quan hệ thế chấp hoặc ủy quyền cho người khác thay mặt mình tham gia. Tuy nhiên, ở Việt Nam, không phải mọi chủ thể có QSDĐ đều được quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn và pháp luật cũng không ghi nhận cơ chế ủy quyền thế chấp. Theo đó, các chủ thể sử dụng đất có quyền thế chấp QSDĐ hay không là phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện, Nhà nước có quyền quyết định việc phân bổ, điều chỉnh đất đai, xác định các quyền lợi, nghĩa vụ cho từng chủ thể sử dụng đất.
Bên nhận thế chấp, là những chủ thể có nguồn vốn và thực hiện hoạt động cho vay đối với chủ thể có nhu cầu thông qua việc yêu cầu người vay có tài sản để bảo đảm cho nguồn vốn vay. Theo hệ thống luật Common Law thì bên nhận thế chấp chủ yếu là hệ thống các Ngân hàng, các Tổ chức tín dụng hoặc cũng có thể là một hiệp hội cho vay tiết kiệm, các công ty bảo hiểm, các công ty dịch vụ thế chấp [43, tr.350]. Ở các nước theo hệ thống luật Civil Law ít tìm thấy quy định nào cho biết rõ về bên nhận thế chấp gồm những chủ thể nào, mà trong BLDS ở các nước chỉ sử dụng thuật ngữ chung là: “Bên thế chấp – chỉ người vay có tài sản thế chấp” và “Bên nhận thế chấp – chỉ người cho vay”. Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng cho thấy, bên nhận thế chấp chủ yếu là hệ thống các Tổ chức tín dụng mà nòng cốt là hệ thống các Ngân hàng thương mại, ngoài ra còn có các tổ chức tài chính, các tổ chức, cá nhân khác có mục đích hướng tới là cung ứng nguồn vốn vay.
Ở Việt Nam, theo quy định tại LĐĐ 2003 thì chủ thể nhận thế chấp chủ yếu là các TCTD, bao gồm các TCTD trong nước, TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam theo Luật các TCTD.
34
Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế
chấp. Bản chất của thế chấp tài sản là thế chấp đối vật, theo đó, nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn cho vay cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thế chấp. Chính vì vậy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp luôn là mối quan tâm đầu tiên đối với cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp, là cơ sở và điều kiện tiền đề nhưng có ý nghĩa quyết định cho việc hình thành quan hệ thế chấp tài sản.
Nhìn chung, pháp luật về thế chấp hiện đại đều quy định về quyền nắm giữ tài sản thuộc về bên thế chấp. Đây là quy định hợp lý bởi bản chất của thế chấp là sử dụng tài sản để cam kết đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ chứ không nhằm mục đích sử dụng tài sản để “hoán đổi” cho một nghĩa vụ. Bên nhận thế chấp tài sản không với mục đích giữ tài sản để trực tiếp khai thác, sử dụng hay chuyển dịch nó nhằm thu hồi vốn mà chỉ thông qua tài sản đó để ràng buộc và thúc đẩy bên thế chấp tinh thần và ý thức tự giác trong việc thực hiện nghĩa vụ mà thôi. Quy định này cũng phù hợp với điều kiện thực tế vì bên nhận thế chấp với chức năng chính là kinh doanh tiền tệ, vì vậy, họ sẽ không có khả năng và điều kiện để chiếm hữu và sử dụng tài sản thế chấp.
Thứ ba, điều chỉnh pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ.
Vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp đa số các quốc gia trên thế giới quy định, một giao dịch thế chấp hợp pháp khi các bên thỏa thuận thông qua hợp đồng và hợp đồng đó phải được công chứng tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Còn vấn đề đăng ký hợp đồng thế chấp thì có quốc gia quy định là điều kiện bắt buộc, có quốc gia lại tôn trọng sự lựa chọn của các chủ thể. Chẳng hạn: một số bang của Úc, của Mỹ và của Anh, nơi mà thế chấp đất đai được thực hiện theo hệ quyền Torrenns thì bên cạnh việc công chứng hợp đồng thế chấp (văn tự thế chấp), các bên có thể lựa chọn quyền đăng ký hoặc không đăng ký văn tự thế chấp. Tuy nhiên, nếu văn tự thế chấp được đăng ký
35
thì chủ thể nhận thế chấp được xếp ở vị trí ưu tiên hơn trong việc thanh toán tài sản so với văn tự không đăng ký.
Pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ bên cạnh việc công chứng hoặc chứng thực, các bên còn phải tiến hành đăng ký hợp đồng thế chấp tại Văn phòng đăng ký QSDĐ cấp huyện hoặc cấp tỉnh. Thủ tục đăng ký này là điều kiện bắt buộc để xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp, có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng thứ tự thanh toán.
Thứ tư, điều chỉnh pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ.
Những thỏa thuận cơ bản của các bên khi xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ cũng là những điều khoản cơ bản được ghi nhận trong Hợp đồng thế chấp và chúng sẽ là cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm pháp lý lẫn nhau, cũng như trách nhiệm trước Nhà nước. Thông thường, thỏa thuận của các bên sẽ chứa đựng những nội dung cơ bản sau đây:
Một là, thỏa thuận về tài sản thế chấp. Đây là nội dung quan trọng và cần thiết được thể
hiện rõ khi thiết lập quan hệ thế chấp giữa các bên, bởi phạm vi và giới hạn của tài sản thế chấp sẽ là cơ sở để bên nhận thế chấp xác định mức cho vay, là căn cứ để xác định trách nhiệm pháp lý của cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Xem xét trên thực tế cho thấy, quá trình tồn tại của QSDĐ thế chấp đôi khi không chỉ là QSDĐ, mà chúng còn bao gồm các tài sản khác cùng tồn tại theo đó, không tách rời như: nhà, các công trình xây dựng, hàng cây, các hoa lợi, lợi tức từ quá trình sử dụng đất và các tài sản khác…hoặc có trường hợp tại thời điểm thế chấp, tài sản thế chấp không chỉ là QSDĐ, nhưng sau khi xác lập quan hệ thế chấp, các tài sản khác mới được tạo ra trên đất, tồn tại gắn liền với QSDĐ thế chấp. Vậy, các tài sản này có là đối tượng trong quan hệ thế chấp cùng với tài sản là QSDĐ hay không? Vấn đề này cần phải được pháp luật quy định rõ hoặc các bên cần thiết phải thỏa thuận rõ trong Hợp đồng thế chấp.
36
Hai là, giá trị tài sản thế chấp. Đây là điều khoản thỏa thuận không thể thiếu của các
bên khi ký kết Hợp đồng bảo đảm nói chung và Hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng,
bởi căn cứ vào đó bên nhận thế chấp sẽ cấp cho bên vay một khoản tín dụng tùy thuộc
vào giá trị của QSDĐ. Theo đó, giá trị QSDĐ thế chấp phần lớn do các bên tự thỏa
thuận và quyết định trên cơ sở thị trường mà không bị lệ thuộc vào khung giá Nhà
nước quy định mang tính cố định như trước đây, ngoại trừ trường hợp QSDĐ thế chấp
của Hộ gia đình, cá nhân có nguồn gốc từ hình thức Nhà nước giao đất không thu tiền
sử dụng đất. Đây là quy định phù hợp với xu hướng chung của pháp luật trên thế giới
trên cơ sở tôn trọng sự thỏa thuận của các bên và thể hiện tính tự chịu trách nhiệm của
các chủ thể trước hoạt động kinh doanh của mình và giảm dần sự can thiệp sâu của
Nhà nước vào các giao lưu kinh tế - dân sự. Quy định này cũng là một trong những
cách thức gián tiếp Nhà nước muốn nâng cao vị thế của người có QSDĐ thế chấp (vốn
được coi là chủ thể yếu hơn) được bình đẳng và ngang tầm với bên nhận thế chấp (chủ
thể được xác định là bên có quyền và lợi thế hơn).
Thứ năm, điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ.
Điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp thông thường bao gồm hai nội dung cơ bản: (1) các trường hợp chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và (2) những thủ tục pháp lý cần thiết để giải trừ thế chấp. Pháp luật ở mỗi quốc gia có sự quy định khác nhau về cơ sở pháp lý để chấm dứt quan hệ thế chấp, song thông thường thì chúng chấm dứt khi: nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được thực hiện, các bên thỏa thuận về việc chấm dứt hợp đồng thế chấp hoặc sự vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp hay theo chỉ định của Tòa án về việc chấm dứt quan hệ thế chấp…Việc đăng ký xóa thế chấp để chấm dứt quan hệ thế chấp có quốc gia quy định là điều kiện bắt buộc, có quốc gia không quy định. Thông thường, quốc gia nào quy định đăng ký thế chấp là yêu cầu bắt buộc và là điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng thế chấp thì cũng quy định đăng ký giải trừ thế chấp là việc làm bắt buộc của các bên. Pháp luật coi đây là điều kiện bắt buộc.
37
Bên cạnh đó, quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chúng cũng là nội dung không thể thiếu trong bất kỳ một giao dịch thế chấp tài sản nào. Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự tự do thỏa thuận của các bên ngay từ khi xác lập quan hệ thế chấp. Vì vậy, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối với tài sản thế chấp. Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận thì các bên xử lý QSDĐ theo một trong các phương thức mà pháp luật đã quy định. Đa số pháp luật ở các nước quy định quyền chủ động cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp và phổ biến là trao quyền cho bên nhận thế chấp bán đấu giá QSDĐ để thu hồi nợ. Đây là nội dung quan trọng mà bên nhận thế chấp đặc biệt quan tâm, bởi đó là một trong các phương án tối ưu để chống rủi ro cho bên nhận thế chấp khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Tuy nhiên, để thuận tiện, dễ dàng và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý nhanh và dứt điểm QSDĐ nhằm thu hồi vốn vay, pháp luật cần phải điều chỉnh phù hợp hơn theo hướng tạo sự chủ động và linh hoạt cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý QSDĐ. Việc tham gia và can thiệp của nhiều cơ quan, cùng với cơ chế “xin phép” trong quá trình xử lý QSDĐ như pháp luật hiện nay đã và đang cản trở lớn cho bên nhận thế chấp trong thu hồi vốn.
