QSDĐ có tài sản gắn liền với đất.
Qua các quy định của BLDS và LĐĐ nêu tại mục 2.1 của Luận văn đã xác định rõ: khi thế chấp QSDĐ mà có tài sản là nhà ở, công trình xây dựng, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác gắn liền với đất (gọi tắt là tài sản trên đất) thì các tài sản trên đất đó có thuộc tài sản thế chấp cùng với QSDĐ hay không là tùy thuộc hoàn toàn vào sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ thế chấp. Điều đó cũng được áp dụng tương tự trong trường hợp tại thời điểm thế chấp, tài sản thế chấp mới chỉ có QSDĐ, sau khi ký kết hợp đồng, bên thế chấp sử dụng vốn vay để đầu tư và tạo mới tài sản trên đất thì các tài sản mới đó có thuộc phạm vi tài sản thế chấp hay không cũng phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Quy định này thể hiện sự linh hoạt và phù hợp với diễn biến của quá trình khai thác và sử dụng các bất động sản diễn ra trên thực tế. Sự linh hoạt và phù hợp biểu hiện ở chỗ, thực tế có những trường hợp mà QSDĐ và tài sản trên đất không cùng một chủ thể có quyền sở hữu và sử dụng. Chẳng hạn đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của một chủ thể này, nhưng tài sản trên đất lại do một chủ thể khác bỏ tiền để đầu tư xây dựng (trong trường hợp hợp tác kinh doanh mà không hình thành pháp nhân mới).
Trên thực tế, khi người có QSDĐ hợp pháp đi vay, bản thân họ luôn ở trong tình trạng bất lợi hơn so với bên nhận thế chấp bởi vì, đại đa số họ đang ở trong tình trạng khó khăn về tài chính thì mới đi vay, khi vay có thể chấp thì các ngân hàng luôn cho vay thấp hơn so với giá trị của tài sản thế chấp rất nhiều…Vì vậy, việc quy định có thể thế chấp các tài sản trên đất tách rời khi thế chấp QSDĐ cũng là một trong những yếu tố
79
làm mất cân bằng sự bất lợi đó. Mặt khác, để tránh sự băn khoăn, lo lắng cho bên nhận thế chấp, pháp luật cũng quy định cụ thể về việc xử lý QSDĐ, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp không thế chấp đồng thời. Cụ thể, khoản 2, Điều 68 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất
mà không thế chấp QSDĐ thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong hợp đồng về QSDĐ giữa bên thế chấp và người sử dụng đất được chuyển giao cho người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thoả thuận khác”. Với quy định này đã tạo nên tâm lý yên tâm hơn cho bên nhận
thế chấp trong trường hợp thế chấp tách rời.
Mặc dù pháp luật ghi nhận quyền thỏa thuận giữa các chủ thể về thế chấp đồng thời hoặc thế chấp tách rời giữa QSDĐ và tài sản trên đất, song trên thực tế hầu hết các TCTD khi cho vay đều yêu cầu và buộc bên thế chấp QSDĐ nếu có tài sản trên đất thì tài sản đó phải được thế chấp đồng thời cùng với QSDĐ, rất hiếm khi bên nhận thế chấp tách rời giữa hai tài sản này.
Đi sâu tìm hiểu thực trạng của vấn đề này, chúng tôi nhận thấy có một vài điểm bất hợp lý của pháp luật hiện hành như sau:
Thứ nhất, cơ chế xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ trong trường hợp các bên thế chấp
tách rời giữa QSDĐ và tài sản trên đất hoặc các bên không thỏa thuận thế chấp tài sản chưa được quy định cụ thể, rõ ràng và chưa thực sự đảm bảo độ tin cậy, an toàn cho bên nhận thế chấp trong việc đảm bảo nguồn vốn vay. khoản 2, Điều 68 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm mới chỉ quy định cơ chế xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp QSDĐ, còn ngược lại, nếu thế chấp QSDĐ mà không thỏa thuận thế chấp tài sản trên đất thì cơ chế xử lý như thế nào thì pháp luật đang bỏ ngỏ.
Thứ hai, giữa LĐĐ 2003 và BLDS 2005 không có sự thống nhất với nhau khi quy định
80
Nếu theo khoản 2, Điều 716 BLDS 2005 thì pháp luật tôn trọng tối đa quyền tự do thỏa thuận của các bên về việc có đưa tài sản trên đất vào thế chấp đồng thời với QSDĐ hay tách rời giữa chúng. Tuy nhiên, nếu theo các quy định cụ thể tại khoản 2, Điều 110; điểm d, khoản 1, Điều 111; khoản 2 và điểm a, khoản 3 Điều 112; điểm b, khoản 1 và khoản 3, Điều 119; điểm b, khoản 1 và khoản 2 Điều 120; điểm c, khoản 2 Điều 121 LĐĐ 2003 khi quy định về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức trong nước; các tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam thì khi thế chấp QSDĐ, các tài sản được tạo ra trên đất, gắn liền với đất luôn phải được thế chấp đồng thời cùng QSDĐ. Việc sử dụng thuật ngữ “thế chấp” QSDĐ gắn liền với công trình, kiến trúc, kết cấu hạ tầng xây dựng trên đất hoặc thế chấp nhà ở gắn liền với QSDĐ ở trong quy định của LĐĐ 2003 nêu trên cho thấy không có yếu tố thỏa thuận của các bên về quyền thế chấp tách rời giữa đất và tài sản gắn liền trên đất mà bắt buộc các bên phải thế chấp QSDĐ và tài sản trên đất đồng thời với nhau. Vì vậy, sự khập khiễng về vấn đề này trong hai văn bản pháp luật nêu trên cần phải được khắc phục trong thời gian tới.
Thứ ba, các bên tham gia quan hệ thế chấp cần thận trọng và cân nhắc kỹ trước khi
thỏa thuận thế chấp đồng thời hay tách rời giữa QSDĐ và tài sản gắn liền trên đất. Không giống như bất động sản là đất đai được xác định bởi tính cố định về vị trí, tính không di dời, đối với các tài sản trên đất lại có tính chất động hơn, chúng có thể là bất động sản song chúng lại có thể trở thành động sản khi chúng được tách khỏi đất đó. Vì vậy, một lời khuyên hữu ích cho các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp rằng, khi các chủ thể thế chấp QSDĐ có tài sản trên đất, cần phải căn cứ vào tính chất, đặc điểm của tài sản trên đất như thế nào để thỏa thuận việc thế chấp đồng thời hay tách rời giữa chúng.
Điều nhận thấy khá rõ là ngay cả khi pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên về thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền trên đất, song tại khoản 2, Điều 27 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP khi quy định về xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp có tài
81
sản phát sinh thêm do bên thế chấp đầu tư sau khi thế chấp cũng đã gián tiếp thừa nhận rằng, có những tài sản mặc dù tồn tại trên đất nhưng khi tách rời không làm giảm sút giá trị thì mới có thể tách rời để xử lý; còn nếu những tài sản tách rời mà không giữ nguyên được giá trị thì pháp luật yêu cầu phải xử lý toàn bộ cho dù các bên có thỏa thuận việc xử lý hay không. Điều đó đã gián tiếp thừa nhận rằng, nếu tài sản trên đất khi tách rời nó làm thay đổi cả giá trị của QSDĐ và giá trị của chính những tài sản đó thì không thể tách rời chúng ra để xác định giá trị của chúng. Vì vậy, tùy thuộc vào đặc điểm của từng tài sản trên đất mà có thể thỏa thuận đồng thời hay tách rời.
