6. Kết cấu của luận văn
2.2.1. Quyền bình đẳng giữa các cổ đông cùng loại
* Quyền bình đẳng giữa các cổ phần cùng loại và quyền được biết thông tin về các quyền gắn liền với mỗi loại cổ phiếu tại mỗi đợt phát hành [10, tr20]:
49
Như trên đã nói, cổ phần của công ty niêm yết có thể tồn tại dưới hai dạng: cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi. Công ty niêm yết bắt buộc phải có cổ phần phổ thông. Cổ phần ưu đãi bao gồm các loại sau:
- Cổ phần ưu đãi biểu quyết: là cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn cổ phần phổ thông. Số phiếu biểu quyết của một cổ phần ưu đãi biểu quyết do Điều lệ công ty quy định;
- Cổ phần ưu đãi cổ tức: đem lại cho người sở hữu quyền được nhận cổ tức cao hơn so với mức cổ tức của cổ phần phổ thông hoặc mức ổn định hàng năm. Cổ tức được chia hàng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức thưởng. Cổ tức cố định không phụ thuộc vào kết quả kinh doanh của công ty. Mức cổ tức cố định cụ thể và phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu của cổ phần ưu đãi cổ tức.
- Cổ phần ưu đãi hoàn lại: là cổ phần được công ty hoàn lại phần vốn góp bất cứ khi nào theo yêu cầu của người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu của cổ phần ưu đãi hoàn lại.
Quyền bình đẳng giữa các cổ phần cùng loại đã được Luật Doanh nghiệp ghi nhận tại khoản 5 Điều 78 (khoản 5 Điều 113 Luật Doanh nghiệp 2014). Ngoài cổ phần ưu đãi cổ tức và ưu đãi hoàn lại không được quyền biểu quyết thì các loại cổ phần khác có thể ảnh hưởng đến quyền kiểm soát công ty đều được pháp luật quy định cụ thể, trong đó, mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết (điểm a khoản 1 Điều 79 Luật Doanh nghiệp 2005, điểm a khoản 1 Điều 114 Luật Doanh nghiệp 2014); số phiếu biểu quyết của mỗi cổ phần ưu đãi biểu quyết cũng phải được Điều lệ công ty quy định (khoản 1 điều 81 Luật Doanh nghiệp 2005, khoản 1 Điều 116 Luật Doanh nghiệp 2014), đảm bảo mỗi cổ phần ưu đãi biểu quyết đều có quyền biểu quyết như nhau. Thông tư 121/2012/TT-BTC cũng quy định: “Mỗi cổ phần của cùng một loại đều tạo cho cổ đông sở hữu các quyền, nghĩa vụ và lợi ích ngang nhau. Trường hợp công ty có các loại cổ phần ưu đãi, các quyền và nghĩa vụ gắn liền với các loại cổ phần ưu đãi phải được công bố đầy đủ cho cổ đông và phải được ĐHĐCĐ thông qua” (điểm b khoản 1 Điều 3).
50
Nhà đầu tư cũng được cung cấp đầy đủ thông tin liên quan đến doanh nghiệp trước khi thực hiện đầu tư. Có thể thấy điều này thông qua hồ sơ và thủ tục chào bán chứng khoán ra công chúng. Theo đó, khi thực hiện chào bán chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành phải xây dựng Bản cáo bạch trong đó có đầy đủ các thông tin về tình hình hoạt động kinh doanh của công ty, cơ cấu tổ chức, các cổ đông sở hữu từ 5% trở lên vốn cổ phần của công ty và người có liên quan cũng như thông tin về loại cổ phiếu và cách thức thực hiện quyền, các hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phiếu trong đợt phát hành. Bản cáo bạch này phải được tổ chức phát hành đăng tải trên trang thông tin điện tử của tổ chức phát hành và SGDCK nới tổ chức này niêm yết (Điều 3, Điều 24 Thông tư 204/2012/TT-BTC).
Pháp luật Việt Nam hiện chưa có quy định về việc thông qua những thay đổi về quyền biểu quyết gây ảnh hưởng bất lợi đối với các loại cổ phần; theo đánh giá của IMF và WB, đây là một sự vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc của pháp luật Việt Nam [25, tr28].
* Việc bảo vệ cổ đông thiểu số khỏi các hành động lạm dụng trực tiếp hoặc gián tiếp bởi hoặc vì lợi ích của các cổ đông nắm quyền kiểm soát [10, tr20]:
Pháp luật Việt Nam hiện nay chưa có khái niệm về cổ đông thiểu số hay các đặc điểm của cổ đông thiểu số, tuy nhiên, trong các văn bản pháp luật cụ thể đã xuất hiện khái niệm tương tự để chỉ nhóm đối tượng này như cổ đông nhỏ. Trong khi đó, Luật Chứng khoán và Luật Doanh nghiệp đều lấy ngưỡng 5% số cổ phiếu có quyền biểu quyết/tổng số cổ phần của công ty làm ranh giới xác định cổ đông lớn (khoản 9 Điều 6 Luật Chứng khoán và khoản 4 Điều 86 Luật Doanh nghiệp 2005). Về mặt lý luận có thể hiểu cổ đông thiểu số là các cổ đông không có sự chi phối đối với công ty, không có khả năng áp đặt quan điểm, ý chí, đường lối, sách lược của mình đối với các quyết định của công ty [21, tr.37].
Cổ đông thiểu số cũng là các cổ đông phổ thông, do đó họ cũng có đầy đủ các quyền của cổ đông phổ thông, ngoài ra, để bảo vệ quyền lợi cho nhóm cổ đông bị coi là không có quyền chi phối đối với công ty này, Luật Doanh nghiệp cũng quy định cho họ
51
một số quyền đặc thù, như quyền tạo thành nhóm cổ đông để có một tỷ lệ sở hữu lớn hơn nhằm có sự ảnh hưởng nhất định đến các vấn đề của công ty. Cụ thể, khoản 2 Điều 79 (khoản 2 Điều 114 Luật Doanh nghiệp 2014) quy định:
Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty có các quyền sau đây:
- Đề cử người vào HĐQT và BKS (nếu có);
- Xem xét và trích lục sổ biên bản và các nghị quyết của HĐQT, BCTC giữa năm và hàng năm theo mẫu của hệ thống kế toán Việt Nam và các báo cáo của BKS;
- Yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ trong một số trường hợp nhất định;
- Yêu cầu BKS kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết.
- Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Ngoài ra, cổ đông thiểu số cũng có thể yêu cầu công ty mua lại cổ phần trong trường hợp biểu quyết phản đối đối với một số quyết định của ĐHĐCĐ về việc tổ chức lại công ty, thay đổi quyền của cổ đông tại Điều lệ; hoặc họ cũng có thể thực hiện quyền khởi kiện ra Tòa án hoặc Trọng tài yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ.
Tuy nhiên, việc thực hiện các cơ chế bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số trên thực tế cũng còn gặp nhiều vướng mắc cần phải tiếp tục hoàn thiện để xây dựng một cơ chế thực sự có hiệu quả cho việc thực hiện quyền và bảo vệ quyền của các cổ đông thiểu số. Dưới đây là một số khó khăn, vướng mắc điển hình:
Thứ nhất, về quyền đề cử người vào HĐQT và BKS [21, tr40]: Luật Doanh
nghiệp 2005 (điểm c khoản 3 Điều 104) quy định việc bầu các thành viên HĐQT và BKS phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu, tuy nhiên không có hướng dẫn cụ thể về nguyên tắc và cách thức bầu nên trong thực tiễn áp dụng còn nhiều lúng túng. Đến Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp vướng mắc này đã được giải quyết, tuy nhiên, giữa hai văn bản này lại có sự chưa thống nhất, rõ ràng về điều kiện trúng cử thành viên HĐQT và BKS. Cụ thể, khoản 4 Điều 29 Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định “Người trúng cử thành viên
52
HĐQT hoặc thành viên BKS được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên theo quy định tại Điều lệ công ty”. Điểm a khoản 3 Điều 104 Luật Doanh nghiệp 2005 lại quy định “Quyết định của ĐHĐCĐ được thông qua tại cuộc họp khi có đủ các điều kiện: được số cổ đông đại diện cho ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp chấp thuận” như vậy, câu hỏi đặt ra là mỗi ứng cử viên trong danh sách từ cao xuống thấp theo quy định tại khoản 4 Điều 29 Nghị định 102/2010/NĐ-CP có phải thỏa mãn điều kiện phải được ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp chấp thuận hay không? Trên thực tế tại các cơ quan nhà nước thì câu trả lời là có, chẳng hạn theo tiến sỹ Nguyễn Đình Cung- Trưởng Ban Nghiên cứu kinh tế vĩ mô- CIEM thì “tỷ lệ 65% vẫn áp dụng cho bầu dồn phiếu” [21, tr41]. Cách hiểu này, theo quan điểm của người viết, sẽ không thể bảo vệ được cổ đông thiểu số khi những ứng cử viên do họ đề cử sẽ rất khó để có thể đảm bảo được tỷ lệ 65% do dù đã tạo thành nhóm cổ đông nhưng so với các cổ đông lớn (những người này cũng có thể thực hiện liên kết với nhau để bảo vệ lợi ích nhóm của mình), số phiếu bầu của các cổ đông thiểu số vẫn chiếm một tỷ lệ rất nhỏ. Theo kinh nghiệm tại Mỹ, trong việc bầu chọn Ban Giám đốc, “trừ khi có sự những quy định khác trong điều khoản thành lập công ty, còn thì các giám đốc sẽ được bầu theo nguyên tắc đa số phiếu, tức là các ứng cử viên có số phiếu bầu lớn hơn sẽ được chọn, cho dù họ có đạt được sự chấp thuận của đa số cổ đông tham dự họp hay không” [15] (rút kinh nghiệm từ vướng mắc nói trên, Điều 144 Luật Doanh nghiệp 2014 đã xác định rõ: (i) việc bầu thành viên HĐQT, BKS được thông qua khi có số cổ đông đại diện cho ít nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả các cổ đông dự họp tán thành;và (ii) người trúng cử thành viên HĐQT hoặc kiểm soát viên được xác định theo số phiếu từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu cao nhất đến khi đủ số thành viên quy định).
Thứ hai, việc thực hiện quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần của mình trong trường hợp cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc
thay đổi quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ (khoản 1 Điều 90 Luật
53
cầu tại quy định này, cổ đông phải “biểu quyết phản đối” đối với quyết định của ĐHĐCĐ mới được thực hiện quyền này, trường hợp cổ đông không tham dự thì sẽ không có quyền này. Trong khi đó, trên thực tế đã có một số trường hợp doanh nghiệp dùng nhiều biện pháp nhằm ngăn chặn cổ đông thiểu số tham dự ĐHĐCĐ. Mặt khác, Luật cũng quy định công ty phải mua lại cổ phần từ cổ đông với mức giá thị trường hoặc giá được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty. Quy định này có thể coi là có lợi cho nhà đầu tư trong giai đoạn thị trường đi lên như trước đây, còn trong giai đoạn hiện nay, khi giá của một số cổ phiếu đã xuống quá thấp, thấp hơn mệnh giá cổ phiếu thì liệu có nhiều cổ đông chấp nhận mua cao bán thấp hay không? Như vậy, trên thực tế, quy định này chỉ mang tính hình thức.
Thứ ba, về việc thực hiện quyền yêu cầu hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ [25,
tr29]: Điều 107 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định:
Trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày nhận được biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến ĐHĐCĐ, cổ đông, thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, BKS (Điều 147 Luật Doanh nghiệp 2014 chỉ quy định đối với cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 10% cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn 6 tháng) có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong các trường hợp sau:
- Trình tự và thủ tục triệu tập họp ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty;
- Trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.
Ngoài ra, khoản 1 Điều 25 Nghị định 102/2010/NĐ-CP cũng cho phép cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 01% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền yêu cầu BKS khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc) trong trường hợp:
- Thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc) không thực hiện đúng các quyền và nhiệm vụ được giao; không thực hiện, thực hiện không đầy đủ, không kịp
54
thời quyết định của HĐQT; thực hiện quyền và nhiệm vụ được giao trái với quy định của pháp luật, Điều lệ công ty hoặc Nghị quyết của ĐHĐCĐ;
- Thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc) đã sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ cho lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
- Thành viên HĐQT, Giám đốc (Tổng giám đốc) đã lạm dụng địa vị, chức vụ và tài sản của công ty để tư lợi riêng hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
- Trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
Trên thực tế, việc thực hiện quyền khởi kiện này của cổ đông chưa thực sự hiệu quả, một phần do tâm lý thụ động, thờ ơ của các cổ đông thiểu số; và phần lớn là do thủ tục pháp lý tại tòa án của Việt Nam hiện nay còn rườm rà, phức tạp và kéo dài, khiến cho các cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số- thường là những người có sự hiểu biết hạn chế về pháp luật và không đủ tiềm lực kinh tế để theo một vụ kiện kéo dài hàng tháng, thậm chí hàng năm. Trong khi đó, để đưa tranh chấp ra giải quyết tại Trọng tài thương mại, phải xác định tranh chấp giữa cổ đông với công ty là tranh chấp thương mại hay không, đây lại là một vấn đề còn nhiều tranh cãi với nhiều quan điểm khác nhau [21, tr43].
Mặt khác, quy định cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu từ 01% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng chỉ được trực tiếp khởi kiện khi BKS không khởi kiện theo yêu cầu hoặc khi công ty không có BKS (đối với công ty niêm yết thì bắt buộc phải có BKS) cũng tồn tại nhiều vấn đề như: thực tế hiện nay vai trò của BKS còn rất mờ nhạt, mặt khác, thành viên BKS cũng có thể đồng thời là cổ đông của công ty, thậm chí là cổ đông lớn của công ty do đó rất khó để đảm bảo tính khách quan trong việc đưa ra quyết định của BKS. Cổ đông chỉ được trực tiếp khởi kiện khi BKS không khởi kiện theo yêu cầu, trong khi đó, thời hạn để BKS ra văn bản xác nhận đã nhận được yêu cầu khởi kiện là 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu. Theo quan điểm của người viết, thời hạn này là quá dài để ra một thông báo về việc nhận văn bản yêu cầu, chưa kể khoảng thời gian từ khi ra thông báo tiếp nhận đến thời điểm BKS chính thức gửi đơn kiện- luật chưa có quy định về thời hạn này, cũng như chưa có quy định khoảng thời gian cụ thể sau bao nhiêu lâu thì được coi là BKS không thực hiện khởi kiện theo yêu cầu; trong
55
khoảng thời gian chờ đợi đó, quyền lợi của cổ đông có thể đã bị xâm hại nghiêm trọng (theo Điều 161 Luật Doanh nghiệp 2014 thì cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 01% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 6 tháng có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc mà không cần phải thông qua BKS như quy định hiện nay).
* Việc biểu quyết của các tổ chức lưu ký hoặc tổ chức được ủy quyền: