Theo khoản 2, Điều 4 của Nghị định 101/2009/NĐ, cấu trúc của một TĐKTNN có thể được hiệu bao gồm một doanh nghiệp trung tâm (“công ty mẹ”) và
các doanh nghiệp thành viên được xếp hạng và phân loại theo các tiêu chí khác nhau như sau:
(a) Theo cấu trúc dọc, TĐKTNN bao gồm:
- “Doanh nghiệp cấp I”: tức công ty mẹ do Nhà nước nắm giữ 100% hoặc “phần vốn chi phối” của vốn điều lệ;
- “Doanh nghiệp cấp II”: là công ty thành viên có quan hệ liên kết trực tiếp với Công ty mẹ (theo quan hệ sở hữu hoặc hợp đồng);
- “Doanh nghiệp cấp III”: là công ty thành viên có quan hệ liên kết trực tiếp với Doanh nghiệp cấp II (theo quan hệ sở hữu hoặc hợp đồng); và
- “Doanh nghiệp cấp tiếp theo”: là công ty thành viên có quan hệ liên kết trực tiếp với doanh nghiệp cấp III, hoặc Doanh nghiệp cấp tiếp theo (theo quan hệ
(b) Theo cấu trúc ngang, tuỳ thuộc vào tính chất của mối liên kết theo quan hệ sở hữu hoặc hợp đồng, TĐKTNN bao gồm công ty mẹ và các thành viên là:
- “Công ty con”: là doanh nghiệp do công ty mẹ hoặc một công ty thành viên (là coanh nghiệp cấp II, cấp III hoặc cấp tiếp theo) sở hữu “phần vốn chi phối” của
vốn điều lệ;
- “Công ty liên kết”, bao gồm ba loại: công ty do công ty mẹ hoặc một công ty con sở hữu phần vốn góp dưới mức chi phối, công ty có quan hệ hợp tác theo “hợp đồng liên kết” với công ty mẹ hoặc một công ty con, hoặc công ty có quan hệ
hợp tác “gắn bó lâu dài” với công ty mẹ hoặc một công ty con nhưng không ký “hợp đồng liên kết”.
Phân loại theo loại hình tổ chức doanh nghiệp, theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ, tất cả các Công ty mẹ trong TĐKTNN kể từ ngày 1/7/2010 được
chuyển đổi sang hoặc buộc phải tổ chức dưới hình thức công ty TNHH một thành viên theo quy định của LDN. Các công ty thành viên của tập đoàn có thể được tổ
chức dưới hình thức công ty TNHH hoặc công ty cổ phần theo LDN. Hãy xem xét một số khía cạnh pháp lý đáng lưu ý của quy định nói trên:
- Thứ nhất, liên quan đến khái niệm “công ty con”. Có một sự không rõ ràng trong quy định của khoản 2 Điều 4, đó là khái niệm “phần vốn chi phối”. Nếu diễn
giải theo LDN, mặc dù không được uy định rõ nhưng “phần vốn chi phối” có thể được hiểu là tỷ lệ nắm giữ “trên 50% vốn điều lệ” của một công ty được coi là “công ty mẹ” trong một công ty khác (“công ty con”), hay một cách gián tiếp, trong trường hợp phần vốn nắm giữ này làm phát sinh các quyền chi phối trong điều hành doanh nghiệp thì có thể dẫn chiếu đến định nghĩa quyền chi phối tại chính Điều 6.7
của Nghị định 101/2009/NĐ này. Tuy nhiên, theo thông lệ về quản trị doanh nghiệp, để có khả năng chi phối hoạt động ra quyết định, một người không nhất thiết phải nắm giữ tới 50% hoặc hơn vốn điều lệ mà chỉ cần sở hữu một tỷ lệ thấp
hơn thế để có thể phủ quyết việc thông qua các quyết định. Chẳng hạn, theo quy định hiện hành của LDN, tỷ lệ đó là 36% bởi mọi quyết định của Đại hội đồng
(trong công ty cổ phần) hoặc Hội nghị thành viên (trong công ty TNHH) chỉ được thông qua với biểu quyết tán thành của thành viên đại diện cho ít nhất 65% hoặc 75% vốn điều lệ [3]. Như vậy, với lập luận này, các tiêu chí về “công ty con” trong
tập đoàn kinh tế đã được nới lỏng hơn.
- Thứ hai, liên quan đến khái niệm “hợp đồng liên kết”. Theo định nghĩa tại Điều 6 khoản 4 của Nghị định 101/2009/NĐ, hợp đồng liên kết là hợp đồng sử dụng thương hiệu, nhượng quyền thương mại hoặc liên kết dài hạn với biểu tượng của tập đoàn. Có thể thấy tính liên kết như vậy mang tính hình thức nhiều hơn là thực chất
cũng như khá dễ dàng được xác lập, bởi một doanh nghiệp muốn trở thành thành viên của một TĐKTNN theo đó chỉ cần được công ty mẹ của tập đoàn “cấp” cho quyền sử dụng thương hiệu của tập đoàn là đủ, trong khi không nhất thiết phải có
các hoạt động hợp tác sâu hơn về sản xuất - kinh doanh.
- Thứ ba, trên thực tế và theo thông lệ quốc tế, một “tập đoàn công ty” đã có thể được hình thành chỉ cần với điều kiện có mối quan hệ liên kết mang tính sở hữu giữa công ty mẹ và các công ty con hay công ty liên kết trực tiếp với công ty mẹ (tức doanh nghiệp cấp II). Không những thế, mối quan hệ trực tiếp đó còn được coi
là thuộc tính hay bản chất của tập đoàn công ty, tức sự phụ thuộc và chi phối lẫn nhau một cách không bình đẳng giữa “mẹ” và “con”, phản ánh nguyên tắc đặc trưng
của luật doanh nghiệp, đồng thời là sự khác biệt với luật dân sự hay luật hợp đồng. Đương nhiên, bản thân các công ty con, vì là một pháp nhân độc lập, cũng có thể có
các công ty con hay công ty liên kết của mình, và trong trường hợp đó, không có quy định nào của pháp luật ngăn cản “công ty con” đó lại trở thành “công ty mẹ” thứ hai, và cứ tiếp tục như vậy. Chính vì vậy, pháp luật nước ngoài thông thường chỉ có định nghĩa về “công ty mẹ” và “công ty con” mà không có định nghĩa về “tập
đoàn công ty”. Thay vào đó, sự kiểm soát của pháp luật chỉ nhằm vào các hành vi sáp nhập doanh nghiệp để hình thành các quan hệ liên kết theo kiểu tập đoàn. Hành
vi này sẽ bị giám sát nếu đạt một số tiêu chí nhất định về số lượng doanh nghiệp hay quy mô và sức mạnh về tài chính, thị trường v.v..
Với cách nhìn như vậy, định nghĩa về cấu trúc TĐKTNN theo khoản 2, Điều 4 của Nghị định 101/2009/NĐ, trong đó quy định thành viên tập đoàn bao gồm cả
các “Doanh nghiệp cấp III” và “cấp tiếp theo” có thể coi là không chặt chẽ, thiếu khoa học, thậm chí là sự sơ hở rất dễ dẫn đến các lạm dụng trong thực tế. Trường hợpTập đoàn Vinashin, với 46 công ty con nhưng có đến gần 200 doanh nghiệp
thành viên là một minh chứng điển hình cho sự “lạm dụng” này.
Tiểu kết 2:
Trên cơ sở phân tích ở trên có thể thấy rằng: xét về mặt cấu trúc, hạt nhân hay điểm nổi bật của TĐKTNN chính là sự tồn tại của Công ty mẹ với các chức năng của một doanh nghiệp trung tâm kết hợp với các quyền năng và khả năng liên
kết (dường như không hạn chế) với các doanh nghiệp khác để tạo thành nhóm hay tập đoàn công ty. Điều này tạo nên sự khác biệt so với mô hình Tổng Công ty nhà nước được triển khai trước đó, trong đó cấp “Tổng công ty” được coi với hàm ý phê phán là cơ quan quản lý trung gian đối với các doanh nghiệp thành viên, đồng
thời sự phát triển thành viên thông qua các mối liên kết doanh nghiệp dường như không được chấp nhận. Tuy nhiên, điểm đáng chú ý là: một TĐKTNN (sau một thời
gian hoạt động và phát triển nhất định) có thể trở nên rất cồng kềnh, phức tạp và nhiều tầng nấc, đồng thời khá lỏng lẻo về mặt tổ chức. Chẳng hạn, theo cấu trúc “dọc” như đã trình bày, các doanh nghiệp thành viên có thể phát triển tới cấp độ II, III, IV và “tiếp theo” một cách vô hạn định; hay theo cấu trúc “ngang” thì hầu
như bất cứ doanh nghiệp nào, nếu có nguyện vọng và theo thoả thuận, đều có thể trở thành thành viên của Tập đoàn một cách dễ dàng. Điều này có nguy cơ làm khái
niệm “TĐKTNN” mất dần ý nghĩa với tư cách là một chế định pháp lý.