Căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà nước theo quy định của pháp luật việt nam

Hơn nữa, sau hơn 6 năm thi hành trên thực tiễn, bên cạnh những kết quả đạt được, Luật TNBTCNN cũng đã bộc lộ nhiều điểm còn hạn chế, đặc biệt là những hạn chế, vướng mắc xoay quanh câu c

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ OANH

CĂN CỨ XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC THEO QUI ĐỊNH CỦA

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ OANH

CĂN CỨ XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC THEO QUI ĐỊNH CỦA

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Hoàng Anh

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và

đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Oanh

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các ký hiệu, các chữ viết tắt

LỜI NÓI ĐẦU 1

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC VÀ CĂN CỨ XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC 7

1.1 Khái niệm, cấu thành, bản chất pháp lý, ý nghĩa của chế định TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN 7

1.1.1 Một số khái niệm cơ bản 7

1.1.2 Bản chất pháp lý, ý nghĩa của chế định TNBTTHCNN 10

1.1.3 Căn cứ xác định TNBTTHCNN 14

1.1.4 Các lĩnh vực phát sinh TNBTTHCNN 19

1.2 Sơ lược sự hình thành chế định TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN 23

1.2.1 Sơ lược về sự hình thành và phát triển của chế định TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN ở Việt Nam 23

1.2.2 Sơ lược về TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN của một số quốc gia trên thế giới 32

Kết luận Chương 1 36

Chương 2 CĂN CỨ XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY 37

2.1 Các căn cứ chung để xác định TNBTTHCNN theo quy định của pháp luật hiện hành 37

2.1.2 Có văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định hành vi của người thi hành công vụ là trái pháp luật 45 2.1.3 Có thiệt hại thực tế xảy ra 47 2.1.4 Yếu tố mối liên hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ và thiệt hại xảy ra do hành vi trái pháp luật 50 2.2 Căn cứ xác định TNBTTHCNN trong các lĩnh vực cụ thể 52 2.2.1 Căn cứ xác định TNBTTHCNN trong hoạt động quản lý hành chính 53 2.2.2 Căn cứ xác định TNBTTHCNN trong hoạt động thi hành án dân sự 60 2.2.3 Căn cứ xác định TNBTTHCNN trong hoạt động thi hành án hình sự 62 2.2.4 Căn cứ xác định TNBTTHCNN trong hoạt động tố tụng dân sự, tố tụng hành chính 64 2.2.5 Căn cứ xác định TNBTTHCNN trong hoạt động tố tụng hình sự 66 Kết luận Chương 2 69

TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 71 3.1 Thực trạng tình hình bồi thường theo quy định của Luật TNBTCNN và thực tiễn áp dụng căn cứ xác định TNBTTHCNN 71 3.1.1 Số liệu bồi thường nhà nước trong các lĩnh vực 71 3.1.2 Thực tiễn áp dụng quy định về căn cứ xác định TNBTTHCNN 73 3.1.3 Đánh giá tình hình yêu cầu bồi thường, giải quyết bồi thường nhà nước trong các lĩnh vực và việc áp dụng các quy định về căn cứ xác định

TNBTTHCNN 74 3.2 Những hạn chế, bất cập và nguyên nhân trong thực hiện các quy định về căn cứ xác định TNBTTHCNN 83 3.2.1 Những hạn chế, bất cập từ các quy định của pháp luật nói chung 83

3.2.2 Những bất cập, hạn chế phát sinh từ căn cứ xác định TNBTTHCNN

theo quy định của Luật TNBTCNN 86

3.3 Nguyên nhân của những hạn chế, bất cập 89

3.3.1 Những nguyên nhân khách quan 89

3.3.2 Những nguyên nhân chủ quan 90

3.4 Kiến nghị, đề xuất hoàn thiện chính sách và pháp luật Việt Nam về TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN 92

3.4.1 Yêu cầu chung về hoàn thiện chính sách pháp luật Việt Nam về trách nhiệm BTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN 92

3.4.2 Hoàn thiện pháp luật 94

3.4.3 Hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật 97

KẾT LUẬN 99

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 101

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Nhà nước

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Một trong những nhiệm vụ trọng tâm của Đảng và Nhà nước ta trong công cuộc đổi mới hiện nay là tiến tới xây dựng một Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam của nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân; trong đó điều kiện đặt ra đối với một Nhà nước thực sự dân chủ là Nhà nước không thể đứng cao hơn và vận hành chỉ trong khuôn khổ của pháp luật dù rằng Nhà nước là chủ thể duy nhất trong

xã hội ban hành pháp luật Khi đó, Nhà nước với tư cách là một bên chủ thể công quyền duy nhất, đại diện cho nhân dân thực hiện quyền điều hành, quản lý xã hội và thông qua hoạt động thực thi công vụ của các cán bộ, công chức tại các cơ quan đại diện cho mình ở các ngành, các cấp Trong quá trình thực hiện các công việc thuộc thẩm quyền của mình thông qua hành vi của cán bộ, công chức nếu cán bộ, công chức nhà nước gây ra thiệt hại thì Nhà nước phải đứng ra chịu trách nhiệm bồi thường đối với các thiệt hại đó

Trong tiến trình xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân, việc xây dựng và hoàn thiện các quy định về pháp luật TNBTTHCNN đối với các thiệt hại do hành vi trái pháp luật của cán bộ, công chức gây ra trong quá trình thực thi công vụ không chỉ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức mà còn góp phần nâng cao trách nhiệm của đội ngũ cán bộ, công chức trong thực thi các nhiệm vụ do Nhà nước giao Cùng với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, trong thời gian qua, Nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản pháp luật có nội dung xác định TNBTTHCNN do hành vi sai phạm của các cán bộ, công chức trong quá trình thực thi công vụ

Hiện nay, trong bối cảnh cả nước đang nỗ lực triển khai thi hành Hiến pháp năm 2013 với mục tiêu cơ bản là hướng tới bảo vệ tốt nhất quyền con người và quyền công dân, trong đó có quyền được Nhà nước bồi thường thiệt hại khi có hành

vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra thì việc hoàn thiện các quy định

về pháp luật TNBTTHCNN để bảo đảm cụ thể hóa những quy định mới của Hiến pháp 2013 cũng như phù hợp, thống nhất với các văn bản pháp luật có liên quan là một đòi hỏi cấp thiết hiện nay

Hơn nữa, sau hơn 6 năm thi hành trên thực tiễn, bên cạnh những kết quả đạt được, Luật TNBTCNN cũng đã bộc lộ nhiều điểm còn hạn chế, đặc biệt là những hạn chế, vướng mắc xoay quanh câu chuyện về căn cứ xác định TNBTTHCNN, gây khó khăn cho cá nhân, tổ chức, người bị thiệt hại trong quá trình thực hiện quyền yêu cầu Nhà nước bồi thường đối với các thiệt hại phát sinh từ hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ, đòi hỏi phải hoàn thiện hơn nữa các quy định của Luật nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn Do đó, việc nghiên cứu vấn đề này là vô cùng cần thiết và cấp bách trong giai đoạn hiện nay nhằm phân tích những ưu điểm, hạn chế trong quy định của pháp luật để từ đó đưa ra các phương án tối ưu, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của người bị thiệt hại nhưng vẫn bảo đảm tạo thế cân bằng giữa quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, người bị thiệt hại với lợi ích Nhà nước

Với những lý do trên, tác giả chọn đề tài: “Căn cứ xác định trách nhiệm bồi

thường thiệt hại của Nhà nước theo quy định của pháp luật Việt Nam” làm luận

văn thạc sĩ luật học, chuyên ngành Luật dân sự và tố tụng dân sự

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Chế định về TNBTTHCNN mặc dù đã xuất hiện khá sớm trong lịch sử loài người nhưng những quy định về TNBTTHCNN theo hướng nguyên tắc bắt buộc, rõ ràng, cụ thể hầu như chưa được quốc gia nào ghi nhận Trên thế giới, vấn đề về TNBTTHCNN chỉ mới xuất hiện từ sau năm 1945 và ở Việt Nam chế định này hầu như không được biết đến cho đến khi một loạt các văn bản quy định về TNBTTHCNN ra đời như Nghị định số 47/CP ngày 03 tháng 05 năm 1997 của Chính Phủ Về việc giải quyết bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức Nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra; Nghị quyết 388/2003/NQ-UBTVQH11 ngày 17 tháng 03 năm 2003 của Ủy Ban thường vụ Quốc hội về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra và đặc biệt là sau khi Luật số 35/2009/QH12 ngày

18 tháng 06 năm 2009 về TNBTTHCNN được ban hành và có hiệu lực thi hành kể

từ ngày 01 tháng 01 năm 2010

Trên cơ sở những quy định của pháp luật về TNBTTHCNN, trong quá trình tìm hiểu, đã có các đề tài, luận văn, báo cáo, hội thảo về lĩnh vực TNBTTHCNN, tiêu biểu có thể kể đến như:

- Lê Mai Anh, Bồi thường thiệt hại do người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra, Luận án Tiến sĩ Luật học – Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội,

2004;

- Cục Bồi thường nhà nước, Các biện pháp bảo đảm thi hành Luật TNBTCNN,

Đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, Hà Nội, 2013;

- Hoàng Xuân Hoan, Pháp luật của Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới

về TNBTTHCNN, Luận Văn Thạc sĩ luật học, khoa Luật Đại học Quốc gia, Hà Nội,

- Văn phòng Quốc hội và Văn phòng Viện Friedrich – Ebert – Stiftung Cộng

hòa liên bang Đức, Kỷ yếu Hội thảo pháp luật và chính sách về trách nhiệm bồi thường nhà nước ở một số nước, Hà Nội, 2006;

Một số bài viết, báo cáo liên quan:

- Nguyễn Thị Tố Hằng, Lê Thái Phương, Sửa đổi Luật TNBTCNN bảo đảm tính thống nhất đồng bộ với Hiến pháp năm 2013 và pháp luật hiện hành, số chuyên

đề Tạp chí dân chủ và pháp luật, Hà Nội, 2016;

- Phùng Thị Hoàn, Thực hiện công tác bồi thường nhà nước trong hoạt động

tố tụng tại tòa án nhân dân, số chuyên đề Tạp chí dân chủ và pháp luật, Hà Nội,

2016;

- Vũ Ngọc Anh, Thực tiễn giải quyết bồi thường trong hoạt động quản lý hành chính và một số kiến nghị, số chuyên đề Tạp chí dân chủ và pháp luật, Hà Nội, 2016

- Lê Mạnh Hùng, Một số vướng mắc trong giải quyết bồi thường do cơ quan thi hành án dân sự gây ra theo quy định của Luật TNBTCNN, số chuyên đề Tạp chí

dân chủ và pháp luật, Hà Nội, 2014;

- Từ Ninh, Một số vấn đề lý luận về TNBTCNN, số chuyên đề tạp chí Dân chủ

“nút thắt” khó khăn nhất hiện nay, là rào cản làm khó người bị thiệt hại trong quá trình thực hiện quyền yêu cầu bồi thường của mình

3 Phạm vi và đối tượng nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận, phân tích các quy định của pháp luật về căn cứ xác định TNBTTHCNN và thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về căn cứ xác định TNBTTHCNN trên phạm vi toàn quốc bằng phương pháp sử dụng các thông tin, tư liệu, kết quả nghiên cứu, khảo sát, tổng kết đánh giá thực tiễn thi hành Luật TNBTCNN để phân tích

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận có liên quan đến căn

cứ xác định TNBTTHCNN thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật TNBTCNN nói chung, các quy định của pháp luật về TNBTCNN thời điểm ban hành Luật và pháp luật về bồi thường nhà nước của các quốc gia trên thế giới; những thông tin, tư liệu, đánh giá thực tiễn công tác bồi thường nhà nước, để từ đó đưa ra cái nhìn tổng quan

về căn cứ xác định TNBTTHCNN, góp phần hoàn thiện chế định về bồi thường nhà nước ở nước ta trong thời gian tới

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác

- Lênin, đặc biệt là chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử kết hợp với các phương pháp cụ thể như: thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp, hệ thống để luận giải, khái quát và phân tích thực tiễn theo mục đích của đề tài

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm rõ về khái niệm về TNBTTHCNN nói chung và căn cứ xác định TNBTTHCNN nói riêng; sự hình thành và phát triển của quy định về căn cứ xác định TNBTTHCNN, thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về TNBTTHCNN để từ đó thấy được sự tác động của các căn cứ xác định TNBTTHCNN đối với hệ thống pháp luật nhằm đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật về TNBTTHCNN

Trên cơ sở mục đích nghiên cứu, luận văn đưa ra và giải quyết những nhiệm

Thứ ba, phân tích, làm rõ nội dung quy định của pháp luật hiện hành về căn cứ xác định TNBTTHCNN

Thứ tư, tổng hợp, nghiên cứu, đánh giá những quy định về TNBTTHCNN của các quốc gia trên thế giới; những điểm giống và khác biệt so với Việt Nam;

Thứ năm, nghiên cứu, đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về TNBTTHCNN

để qua đó tìm ra những khiếm khuyết của quy định về căn cứ xác định trách TNBTTHCNN cũng như bất cập và tồn tại trong việc thi hành pháp luật trên thực tiễn

Thứ sáu, trên cơ sở tìm hiểu, phân tích các quy định pháp luật về căn cứ xác định TNBTTHCNN theo quy định của Luật TNBTCNN và các quy định về TNBTTHCNN của một số quốc gia trên thế giới để từ đó đưa ra một số kiến nghị, các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về bồi thường nhà nước của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Đề tài là công trình nghiên cứu khoa học về căn cứ xác định TNBTTHCNN theo quy định của pháp luật Việt Nam Kết quả nghiên cứu của Luận văn đưa ra một

số điểm mới, cụ thể như sau:

- Làm sáng tỏ vấn đề lý luận và thực tiễn về căn cứ xác định TNBTTHCNN theo quy định của pháp luật Việt Nam

- Làm rõ sự tương quan về căn cứ xác định TNBTTHCNN giữa pháp luật của Việt Nam và pháp luật của các quốc gia trên thế giới, trên cơ sở đó, chỉ ra những hạn chế, vướng mắc trong quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay;

- Đề xuất các giải pháp, góp phần hoàn thiện khung pháp lý nhằm bảo đảm quyền yêu cầu Nhà nước bồi thường đối với những thiệt hại do người thi hành công

vụ của Nhà nước Việt Nam gây ra;

- Căn cứ xác định TNBTTHCNN là một nội dung mới, chưa được nghiên cứu

và đề cập nhiều trong các đề tài trước đây Với mục đích nghiên cứu cụ thể và kết quả nghiên cứu đạt được, Luận văn có thể được dùng làm tài liệu tham khảo cho các

cơ quan nhà nước trong việc xây dựng và thực thi pháp luật về TNBTTHCNN và các vấn đề pháp luật có liên quan

Trong khuôn khổ phạm vi nghiên cứu của đề tài “Căn cứ xác định trách

nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước theo quy định của pháp luật Việt Nam”, học viên hy vọng có thể đóng góp một phần nghiên cứu lý luận và thực tiễn,

tạo cơ sở cho việc hoàn thiện pháp luật TNBTTHCNN, phù hợp với Hiến pháp năm

2013 và các quy định pháp luật có liên quan, đảm bảo yêu cầu phát triển toàn diện

hệ thống pháp luật Việt Nam, đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát về TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN Chương 2: Căn cứ xác định TNBTTHCNN theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay

Chương 3: Thực tiễn áp dụng các quy định về căn cứ xác định TNBTTHCNN theo pháp luật Việt Nam hiện nay và một số kiến nghị hoàn thiện

Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC VÀ CĂN CỨ XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG

THIỆT HẠI CỦA NHÀ NƯỚC

1.1 Khái niệm, cấu thành, bản chất pháp lý, ý nghĩa của chế định TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN

1.1.1 Một số khái niệm cơ bản

Khái niệm trách nhiệm: Dưới góc độ ngôn ngữ học, theo Đại từ điển tiếng

Việt, trách nhiệm là “điều phải làm, phải gánh vác hoặc phải nhận lấy về mình” [49, Tr.1571] Khái niệm này rất gần nghĩa với “nghĩa vụ” là “bổn phận phải làm đối với xã hội hoặc với người khác” Dưới phương diện đạo đức xã hội, trách nhiệm

là sự ràng buộc cá nhân, tổ chức phải thực hiện những nghĩa vụ nghiêng về bổn phận mang tính luận lý, đạo đức [19, Tr.213] Dưới góc độ pháp lý, trách nhiệm pháp lý của cá nhân, tổ chức phát sinh trên cơ sở pháp luật và được đảm bảo thực hiện bằng pháp luật

Khái niệm thiệt hại: Dưới góc độ ngôn ngữ học, theo Đại từ điển tiếng Việt,

thiệt hại được hiểu là “mất mát, hư hỏng nặng nề về người và của” [49, Tr 1571] Dưới góc độ khoa học pháp lý, theo Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội thì thiệt hại là “tổn thất về tính mạng, sức khỏe, danh

dự, uy tín, tài sản của cá nhân, tổ chức được pháp luật bảo vệ” [42, Tr.118] Dưới góc độ luật thực định, từ cách tiếp cận khái niệm “trách nhiệm bồi thường thiệt hại” trong quan hệ pháp luật về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, theo Điều 310

BLDS 1995 thì “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất và trách nhiệm bồi thường thiệt hại về tinh thần” Tiếp theo đó Điều 305 BLDS 2005 khẳng định “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại bao gồm trách nhiệm bồi thường thiệt hại về vật chất, trách nhiệm bồi thường bù đắp tổn thất về tinh thần” Như vậy, về mặt khoa học và luật thực định thì quan điệm phổ biến hiện nay về thiệt hại là thiệt hại bao gồm: Thiệt hại về vật chất và thiệt hại do tổn thất về tinh thần [1, Tr.12] Trong đó, thiệt hại về vật chất là: tài sản bị mất, hủy hoại, bị hư hỏng, chi phí phải bỏ ra để khắc phục, ngăn chặn thiệt hại, lợi ích gắn liền với việc

sử dụng, khai thác tài sản cùng với hoa lợi, lợi tức; thiệt hại về tinh thần bao gồm: tổn thất về danh dự, uy tín, nhân phẩm Như vậy, thiệt hại có thể hiểu là những tổn thất, mất mát về vật chất và tinh thần, nghiên cứu dưới góc độ pháp lý, thiệt hại này

do những hành vi cụ thể gây ra

Khái niệm bồi thường: Dưới góc độ pháp lý, theo Đại từ điển tiếng Việt, bồi

thường được hiểu là “đền bù những tổn thất đã gây ra” [49, tr.191] Về mặt pháp lý, bồi thường là một dạng cụ thể của nghĩa vụ dân sự phát sinh do hành vi trái pháp luật hoặc trái thỏa thuận gây ra; là cách bù đắp, đền bù tổn thất về vật chất và tổn thất về tinh thần cho bên bị thiệt hại Vậy bồi thường có thể hiểu là việc đền bù những tổn thất, mất mát về vật chất và tinh thần nhằm khắc phục những hậu quả do hành vi gây thiệt hại gây ra

Tóm lại, mọi người trong xã hội đều phải tôn trọng pháp luật, tôn trọng những quy tắc chung của xã hội, không được xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác Khi một người vi phạm một nghĩa vụ pháp lý, gây tổn hại cho người khác thì chính người đó phải chịu bất lợi do hành vi của mình gây ra Sự gánh chịu hậu quả bất lợi chính là việc bồi thường thiệt hại Như vậy, trách nhiệm bồi thường thiệt hại là một loại trách nhiệm dân sự mà theo đó một người phải đền bù những tổn thất, mất mát về vật chất và tinh thần nhằm khắc phục những hậu qua do hành vi gây thiệt hại gây ra

Khái niệm TNBTTHCNN: Trong một chế độ dân chủ, Nhà nước do nhân dân

thành lập ra và bộ máy nhà nước sau đó sẽ thực hiện quyền lực nhà nước thông qua

sự ủy thác trực tiếp hoặc gián tiếp của nhân dân Nhà nước dân chủ phải là một nhà nước có trách nhiệm đối với người dân của mình, và do đó, nếu Nhà nước gây thiệt

hại cho người dân thì phải bồi thường, ít nhất là bù đắp những tổn thất mà họ phải gánh chịu Chế định TNBTTHCNN là một yêu cầu cơ bản của việc xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền Trong điều kiện Nhà nước pháp quyền, pháp luật luôn giữ một vị trí tối thượng và được mọi chủ thể tôn trọng, trong đó Nhà nước và công dân bình đẳng trên nhiều phương diện

Nhà nước với tư cách là một tổ chức quyền lực công, thực hiện hoạt động quản lý xã hội bằng pháp luật, có quyền yêu cầu công dân phải có trách nhiệm và thực hiện các nghĩa vụ nhằm duy trì sự phát triển ổn định trong xã hội nói chung và duy trì sự tồn tại của bộ máy nhà nước nói riêng Ngược lại, Nhà nước cũng phải thực hiện các nghĩa vụ của mình đối với công dân, bảo đảm và tạo điều kiện để công dân thực hiện các quyền cũng như hưởng các lợi ích hợp pháp của mình Nhà nước, mặc dù là chủ thể đặc biệt, tuy nhiên, cũng giống với mọi chủ thể khác, khi tham gia vào quan hệ pháp luật đều phải tuân thủ pháp luật, tôn trọng và không làm tổn hại đến các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác, nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường Thiệt hại ở đây bao gồm cả thiệt hại về vật chất và tinh thần

Để thực hiện các chức năng của mình thì Nhà nước không thể tự bản thân thực hiện quyền lực mà quyền lực phải được thực hiện thông qua “cánh tay nối dài” của mình là đội ngũ cán bộ, công chức, và ngược lại, khi cán bộ, công chức thi hành công vụ thì họ cũng phải nhân danh Nhà nước để thực hiện quyền lực được Nhà nước giao phó Vì vậy, khi cán bộ, công chức nhân danh Nhà nước thực hiện quyền lực công mà gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức thì Nhà nước sẽ chịu trách nhiệm bồi thường đối với các thiệt hại đó

Từ những phân tích trên và khái niệm về trách nhiệm bồi thường thiệt hại, có

thể đưa ra khái niệm về TNBTTHCNN như sau: TNBTTHCNN là trách nhiệm pháp

lý mà theo đó, Nhà nước phải bồi thường những thiệt hại về vật chất và bù đắp tổn hại về tinh thần khi người thi hành công vụ có hành vi trái pháp luật làm gây thiệt hại cho các tổ chức, cá nhân trong quá trình thực thi quyền lực công

Như vậy, có thể thấy TNBTTHCNN mang đặc trưng sau:

Về chủ thể, trong quan hệ pháp luật về TNBTTHCNN bao gồm bên gây thiệt

hại là Nhà nước và bên bị thiệt hại là các cá nhân, tổ chức được pháp luật bảo vệ

Trong đó, một bên chủ thể có trách nhiệm bồi thường luôn luôn là Nhà nước; cơ quan nhà nước thực hiện trách nhiệm bồi thường không nhân danh mình mà nhân danh Nhà nước thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại Mặc dù, công chức là người gây thiệt hại, tuy nhiên hành vi thi hành công vụ của công chức được coi là hành vi của Nhà nước, các quyết định của công chức khi thi hành công vụ là quyết định của Nhà nước Do đó, trong trường hợp người thi hành công vụ có hành vi vi phạm pháp luật gây thiệt hại cho cá nhân hoặc tổ chức thì Nhà nước phải có trách nhiệm về những thiệt hại đó và cơ quan nhà nước trực tiếp quản lý người thi hành công vụ thay mặt Nhà nước thực hiện việc bồi thường các thiệt hại đã gây ra

Về khách thể, trong các quan hệ pháp luật, khách thể là “lợi ích vật chất hoặc

tinh thần mà các chủ thể pháp luật mong muốn đạt được khi tham gia các quan hệ pháp luật” [47, tr 411] Trong quan hệ pháp luật dân sự, khách thể là đối tượng mà các chủ thể quan tâm, hướng tới, nhằm đạt được hoặc tác động vào khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự Đối với quan hệ pháp luật về TNBTTHCNN thì khách thể chính là những quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và lợi ích của Nhà nước Khi thực thi quyền lực công mà Nhà nước gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức thì ngoài những thiệt hại hữu hình có thể cân, đo, đong, đếm hoặc có cơ sở làm căn cứ để xem xét bồi thường bao gồm quyền và lợi ích của các cá nhân, tổ chức bị xâm phạm còn có thể dẫn đến nhiều thiệt hại vô hình không thể đo, đếm được, đó chính là sự giảm sút lòng tin của người dân đối với Nhà nước cũng như những hoạt động của

bộ máy nhà nước, gây bất ổn về kinh tế, chính trị, phá vỡ các nguyên tắc và mục tiêu được Nhà nước đặt ra

1.1.2 Bản chất pháp lý, ý nghĩa của chế định TNBTTHCNN

- TNBTTHCNN là trách nhiệm dân sự về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

Việc xác định tính chất của quan hệ bồi thường nhà nước chịu ảnh hưởng của các chính sách pháp lý Tuy nhiên, xuất phát từ tính tất yếu của việc xác định TNBTTHCNN, vì vậy, Nhà nước cũng như các chủ thể thông thường, phải bồi thường khi gây thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức Do đó, quan hệ bồi thường nhà nước là quan hệ pháp luật dân sự Cũng có ý kiến cho rằng quan hệ pháp luật này vừa có tính dân sự, vừa có tính hành chính vì một bên chủ thể trong quan hệ pháp luật luôn là Nhà nước

Nhà nước khi tham gia vào các quan hệ pháp luật có thể mang một trong hai

tư cách: tư cách như một chủ thể thông thường và tư cách của chủ thể của quyền lực công Nếu lấy tiêu chí có thực hiện hay không chức năng chính của Nhà nước thì có thể chia hoạt động của Nhà nước thành: hoạt động trực tiếp hoặc nhằm thực hiện các chức năng chính của Nhà nước; hoạt động kinh tế (thông qua hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các doanh nghiệp Nhà nước); hoạt động dịch vụ công; các hoạt động dân sự thuần túy khác (như hoạt động mua sắm trang thiết bị, xây dựng cơ sở vật chất phục vụ việc thực hiện chức năng chính của Nhà nước) Trong những loại hoạt động trên thì chỉ có nhóm hoạt động thứ nhất, trong đó công chức mới nhân danh quyền lực công khi thực hiện Đối với những hoạt động còn lại thì Nhà nước tham gia với tư cách là một chủ thể bình đẳng với chủ thể bên kia của quan hệ pháp luật, khi gây ra thiệt hại cho phía bên kia, Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước) có trách nhiệm bồi thường theo sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành Những quan hệ pháp luật mà Nhà nước tham gia và nhân danh quyền lực công phải

là những quan hệ pháp luật có liên quan đến việc thực hiện những hoạt động thuộc

về chức năng chính của Nhà nước Trong quá trình thực hiện những hoạt động này

mà Nhà nước gây thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức thì Nhà nước sẽ phải bồi thường Việc bồi thường không phải do vi phạm các nghĩa vụ về hợp đồng, chính vì vậy, TNBTTHCNN đối với các thiệt hại gây ra bởi hoạt động công quyền là trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

Theo quan điểm truyền thống mà nhiều quốc gia xác lập khi xây dựng pháp luật về TNBTTHCNN thì quan hệ pháp luật về TNBTTHCNN là quan hệ pháp luật dân sự về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng mà một bên chủ thể là Nhà nước Bên cạnh đó, một số quan điểm khác cho rằng quan hệ pháp luật này là quan hệ pháp luật hành chính, vì một bên trong quan hệ pháp luật là Nhà nước; hoặc quan hệ pháp luật này vừa có tính hành chính vừa có tính dân sự [4, Tr 12]

Mặc dù, khi công chức thi hành công vụ và thực thi quyền lực của Nhà nước, các công dân và tổ chức có nghĩa vụ phục tùng các quyết định của người thi hành công vụ, và đây là quan hệ mang tính hành chính Tuy nhiên, khi phát sinh thiệt hại

từ hành vi thi hành công vụ của công chức, thì hành vi này làm phát sinh một quan

hệ pháp luật mới là quan hệ bồi thường thiệt hại Trong đó, các cá nhân, tổ chức bị

thiệt hại là những người có quyền và Nhà nước là bên có nghĩa vụ phải bồi thường,

vì vậy, theo nhận định của tác giả đây là quan hệ dân sự

Tại Việt Nam, dưới góc độ luật thực định, TNBTTHCNN được xác định là

quan hệ pháp luật dân sự, cụ thể: Thứ nhất, TNBTTHCNN được ghi nhận ở các văn

bản ở tầm luật như BLDS (BLDS 1995 Điều 623, 624; BLDS 2005 Điều 619, 620)

Thứ hai, tại Điều 6 Luật TNBTCNN cũng quy định các yếu tố phát sinh trách nhiệm

bồi thường có những điểm tương đồng trách nhiệm dân sự về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong BLDS, việc xác định mức độ thiệt hại cũng như mức bồi thường đều mang bản chất của quan hệ dân sự, tức là bình đẳng và thực tế, trên cơ

sở thương lượng, thoả thuận giữa người gây thiệt hại và người bị thiệt hại

Hơn nữa, Nhà nước khi tham gia vào các quan hệ pháp luật, nhân danh quyền lực công thực hiện chức năng quản lý các hoạt động kinh tế - xã hội không phải là những quan hệ hợp đồng Trong quá trình thực hiện những hoạt động này mà gây thiệt hại thì phải bồi thường, việc bồi thường không phải do vi phạm nghĩa vụ về hợp đồng, vì vậy, TNBTTHCNN ở đây là trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

- Phương thức bồi thường

Phương thức bồi thường trong TNBTTHCNN theo quy định của Luật TNBTCNN chỉ có hình thức bồi thường bằng tiền, trong khi phương thức bồi thường trong dân sự, các bên có thể thỏa thuận về hình thức bồi thường bằng tiền, bằng hiện vật hoặc thực hiện một công việc

- TNBTTHCNN là cơ chế pháp lý hiệu quả ngăn ngừa sự lạm dụng quyền lực nhà nước

Nhà nước với tư cách là chủ thể duy nhất có quyền quản lý, điều hành xã hội thông qua quyền lực đã được ghi nhận Quyền lực Nhà nước được thực hiện thông qua các hành vi của cán bộ, công chức Tuy nhiên, trong quá trình thực thi quyền lực Nhà nước, bản thân mỗi cán bộ, công chức luôn thực hiện với hai vai trò nhân danh cho Nhà nước thực hiện quyền lực công và nhân danh chính mình, vì lợi ích của chính mình Tuy nhiên, với tính chất nhạy cảm như trên, trong quá trình thực thi công vụ, cán bộ công chức thường có xu hướng lạm dụng quyền lực công nhằm

mục đích tư lợi riêng Sự vi phạm pháp luật trong quá trình thực thi quyền lực, về hậu quả thường là sự tổn hại các quyền, lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức được Nhà nước bảo vệ Chính vì vậy, chế định TNBTTHCNN có thể coi là một cơ chế pháp lý gián tiếp nhằm hạn chế, ngăn ngừa sự lạm quyền, đề cao trách nhiệm công vụ của mỗi cán bộ, công chức, nâng cao trách nhiệm Nhà nước, bảo đảm quyền lợi của công dân, góp phần nâng cao uy tín, vị thế của Nhà nước

- TNBTTHCNN là chế định biểu hiện của một chế độ dân chủ, công bằng, văn minh

Trong một chế độ dân chủ, Nhà nước do Nhân dân thành lập ra và thực hiện quyền lực của Nhân dân thông qua sự ủy thác trực tiếp hoặc gián tiếp của Nhân dân,

có trách nhiệm trước Nhân dân về những hoạt động của mình Do đó, Nhà nước trong quá trình thực hiện quyền lực được Nhân dân giao phó mà gây thiệt hại cho Nhân dân thì phải bồi thường đối với các thiệt hại đã gây ra

Trong chế độ nhà nước pháp quyền, Nhà nước xây dựng lên pháp luật nhưng không được phép đứng ngoài phạm vi điều chỉnh của pháp luật Vì thế, TNBTTHCNN được đặt ra là phương thức phản hồi của người dân khi có hành vi sai phạm của cán bộ, công chức nhà nước; là công cụ mà qua đó Nhà nước không những kiểm soát được hoạt động của mình, phòng ngừa vi phạm pháp luật mà còn nhằm bảo vệ quyền lợi ích chính đáng của cá nhân, tổ chức trong xã hội, đồng thời bảo vệ lợi ích của chính Nhà nước trong quá trình xây dựng một nền pháp chế vững chắc, lành mạnh, hiệu quả

- TNBTTHCNN là chế định tiến bộ, phù hợp với yêu cầu của việc bảo đảm quyền con người, quyền công dân, phù hợp với xu thế phát triển chung của thế giới

Từ những yêu cầu cơ bản về tôn trọng và bảo vệ quyền con người, quyền công dân, chế định TNBTTHCNN được đưa ra nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của mỗi cá nhân, tổ chức trong xã hội Mục đích cuối cùng trong tất cả các chủ trương, chính sách của Nhà nước chính là việc bảo vệ lợi ích chính đáng, hợp pháp của mỗi cá nhân, tổ chức; xây dựng xã hội ngày càng phát triển Đồng thời, từ thực tiễn pháp lý trên thế giới cho thấy ngày càng có nhiều quốc gia ban hành các quy định về TNBTTHCNN, nghĩa là thừa nhận đối với các hành vi trái pháp luật của

cán bộ, công chức, người thi hành công vụ của Nhà nước Do đó, việc xây dựng pháp luật TNBTTHCNN là việc làm hết sức cần thiết, phù hợp với xu thế phát triển

của thế giới

1.1.3 Căn cứ xác định TNBTTHCNN

Trách nhiệm bồi thường thiệt hại từ hành vi xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của các tổ chức, cá nhân là trách nhiệm pháp lý được xác định với mọi chủ thể Vì vậy, khi Nhà nước thực hiện công quyền gây thiệt hại cho các cá nhân, tổ chức thì cũng phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại TNBTTHCNN không chỉ nhằm khôi phục các tổn thất tài sản mà còn phải bù đắp những tổn thất tinh thần cho các cá nhân, tổ chức bị thiệt hại Do vậy, TNBTTHCNN là trách nhiệm khôi phục những tổn thất về tài sản, bù đắp những tổn thất về tinh thần trong trường hợp người thực hiện nhiệm vụ của Nhà nước có hành vi trái pháp luật, gây thiệt hại về tài sản, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm của cá nhân, tài sản, uy tín của tổ chức, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác

Trong quan hệ về TNBTTHCNN, một trong các yếu tố pháp lý cơ bản là các căn cứ (điều kiện) phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước được hiểu là tổng thể các điều kiện được quy định trong pháp luật và diễn ra trên thực tế, mà với

sự hiện diện của các điều kiện đó, các chủ thể liên quan có thể yêu cầu hoặc trực tiếp áp dụng pháp luật về bồi thường thiệt hại của Nhà nước

Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước là một dạng căn cứ pháp lý của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, nên có đầy đủ các nội dung và đặc điểm của căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Ngoài ra căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước có những điểm đặc thù:

Về điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại, bồi thường thiệt hại là

trách nhiệm dân sự của người gây thiệt hại Theo những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng chỉ phát sinh khi có các điều kiện: (1) có thiệt hại xảy ra, (2) có hành vi trái pháp luật gây thiệt hại, (3)

Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại, (4) Có lỗi của

người gây thiệt hại Về cơ bản, với tính chất là một loại đặc biệt của bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, theo đó TNBTTHCNN chỉ phát sinh khi có đủ các điều kiện như đã nêu Tuy nhiên, tại Việt Nam hiện nay, dưới góc độ luật thực định thì các điều kiện phát sinh TNBTTHCNN không phải trong mọi trường hợp đều bắt buộc phải có yếu tố lỗi của người gây thiệt hại, cụ thể là Nhà nước có trách nhiệm phải bồi thường khi phát sinh hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ, dẫn đến các thiệt hại cho cá nhân, tổ chức mà không phải xem xét về việc người thi hành công vụ có lỗi hay không, nghĩa là Nhà nước có trách nhiệm bồi thường trong

cả trường hợp không có lỗi của người thi hành công vụ Tuy nhiên, trong hoạt động

tố tụng dân sự, tố tụng hành chính và một số trường hợp trong hoạt động thi hành án dân sự, với những đặc thù trong hoạt động công vụ, để xem xét TNBTTHCNN, Luật TNBTCNN vẫn quy định Nhà nước có trách nhiệm bồi thường khi các thiệt hại được gây ra bởi lỗi cố ý của người thi hành công vụ; nghĩa là để có đủ căn cứ yêu cầu Nhà nước bồi thường thiệt hại, người bị thiệt hại phải cung cấp được văn bản xác định lỗi cố ý của người thi hành công vụ mới phát sinh TNBTTHCNN

- TNBTTHCNN luôn đi liền với hành vi công vụ trái pháp luật

Theo quy định của pháp luật về TNBTTHCNN thì Nhà nước chỉ bồi thường trong trường hợp người thi hành công vụ gây thiệt hại Việc hiểu như thế nào về khái niệm “công vụ” có ý nghĩa hết sức quan trọng vì đây là một trong những yếu tố quyết định việc có phát sinh hay không TNBTTHCNN

Xét về ngữ pháp tiếng Việt thì “công vụ” là danh từ để chỉ những việc làm hay các hoạt động vì lợi ích chung được pháp luật xác định và được đảm nhận bởi các chủ thể là cán bộ, công chức ở Việt Nam Hành vi công vụ hay hoạt động công vụ

là các động từ diễn tả hành động thực hiện hay không thực hiện những việc được pháp luật quy định nhằm phục vụ cho mục đích quản lý và điều hành của Nhà nước Hoạt động công vụ do những người có trách nhiệm nhân danh Nhà nước thực hiện theo quy định của pháp luật và được pháp luật bảo vệ nhằm phục vụ lợi ích của nhân dân và xã hội nói chung, mục đích quản lý và định hướng của Nhà nước nói riêng Như vậy, chỉ những hành vi nào nhằm thực hiện chức năng quản lý của Nhà nước mới được coi là công vụ

Tóm lại, “Công vụ”, hay nói một cách khác là hành vi công quyền, là những hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp nhằm thực hiện chức năng chính của Nhà nước là chức năng quản lý mọi mặt của đời sống xã hội, đồng thời thực hiện chức năng tổ chức phục vụ các nhu cầu chung của xã hội không vì mục đích lợi nhuận [28, Tr 12] Pháp luật quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan nhà nước, của cán bộ, công chức chính là quy định cụ thể về công vụ Bằng pháp luật, Nhà nước đã xác định những công việc của mỗi cơ quan nhà nước, mỗi cán bộ, công chức được phép nhân danh Nhà nước thực hiện Chỉ khi thực hiện những công việc mang tính quyền lực thuộc chức trách của cán bộ, công chức đã được pháp luật xác định mới được coi là thi hành công vụ [44, Tr.106]

Như vậy, khi tiến hành các hoạt động công vụ, cán bộ, công chức phải tuân thủ pháp luật, không được phép nhân danh Nhà nước để thực hiện những việc nhằm mưu cầu lợi ích cá nhân Khi cán bộ, công chức trong quá trình thi hành công vụ gây thiệt hại cho các tổ chức, cá nhân, về nguyên tắc, công chức phải tự mình bồi thường thiệt hại cho người bị thiệt hại, nhưng công chức là người thực thi chức trách của Nhà nước và vì lợi ích của Nhà nước, vì vậy Nhà nước phải có trách nhiệm bồi thường

Nhà nước là chủ thể duy nhất đại diện chính thức cho toàn xã hội và thực thi quyền lực công để quản lý xã hội, do đó, dù cũng giống như các chủ thể khác là phải chịu trách nhiệm bồi thường khi gây ra thiệt hại nhưng TNBTTHCNN sẽ có những điểm đặc thù khác so với trách nhiệm bồi thường ngoài hợp đồng thông thường Dưới góc độ luật thực định của Việt Nam, ngoài những đặc điểm chung của trách nhiệm bồi thường dân sự thông thường, TNBTTHCNN có những đặc thù riêng, cụ thể:

- TNBTTHCNN chỉ đặt ra khi có hành vi thi hành công vụ

Theo quy định của pháp luật về TNBTTHCNN thì không phải bất kì hành vi nào của Nhà nước trong quá trình thực hiện chức năng của mình, nếu gây thiệt hại thì đều phải bồi thường TNBTTHCNN chỉ phát sinh khi các hành vi thực hiện công quyền, đó là hành vi thi hành công vụ, nhiệm vụ của đội ngũ cán bộ, công chức trong ba lĩnh vực quản lý hành chính, tố tụng và thi hành án Trong từng lĩnh vực,

không phải bao gồm tất cả các hoạt động của lĩnh vực đó, mà chỉ các trường hợp cụ thể được quy định tại Điều 13, 26, 28, 38, 39 Luật TNBTCNN

Đối với một quan hệ pháp luật về bồi thường thiệt hại thông thường thì pháp luật dân sự quy định khi một cá nhân, tổ chức cho rằng mình bị thiệt hại thì họ có quyền yêu cầu bồi thường ngay lập tức (khi còn thời hiệu) Trong quá trình xem xét, giải quyết yêu cầu bồi thường, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét tính hợp pháp của hành vi gây thiệt hại Trong khi đó, bên cạnh những yếu tố như có hành vi vi phạm,

có thiệt hại xảy ra, có mối liên hệ nhân quả giữa thiệt hại với hành vi vi phạm, pháp luật về TNBTTHCNN lại quy định cá nhân, tổ chức chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại khi có văn bản xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành Đây là một trong những đặc điểm thể hiện rõ nét nhất tính đặc thù của TNBTTHCNN

Từ những phân tích như trên, có thể thấy, căn cứ xác định TNBTTHCNN theo quy định của pháp luật về TNBTCNN Việt Nam hiện nay mang những đặc trưng sau:

Thứ nhất, căn cứ xác định TNBTTHCNN là cơ sở giúp cho các chủ thể là cá

nhân, tổ chức bị thiệt hại xác định trường hợp của họ có được Nhà nước bồi thường hay không, đồng thời, giúp cho cơ quan nhà nước có trách nhiệm giải quyết xác định xem vụ việc có được thụ lý giải quyết theo quy định của pháp luật hay không

Thứ hai, căn cứ xác định TNBTTHCNN như đã phân tích ở trên, thực chất là

một dạng đặc biệt của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Do đó, ngoài các đặc điểm cơ bản của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, căn

cứ xác định TNBTTHCNN mang đặc trưng sau:

Về chủ thể, trong quan hệ giữa các chủ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì các chủ thể là các cá nhân, tổ chức với nhau, bình đẳng trước pháp luật, và khi không thể tự thương lượng với nhau thì Nhà nước (Tòa án) sẽ là

cơ chế cuối cùng phán xử bên nào có trách nhiệm bồi thường thiệt hại Trong TNBTTHCNN thì một bên chủ thể bắt buộc là Nhà nước, đại diện cho người thi hành công vụ có hành vi sai phạm gây thiệt hại đứng ra bồi thường cho người bị thiệt hại Việc bồi thường thiệt hại vẫn được thực hiện trên cơ sở thương lượng giữa

Nhà nước với người bị thiệt hại, tuy nhiên, về thủ tục cần phải tuân theo quy định của Luật TNBTCNN mà không được tự do thỏa thuận như trong dân sự

Về phạm vi trách nhiệm bồi thường thiệt hại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong quan hệ pháp luật dân sự phát sinh khi cá nhân, tổ chức nào

đó vi phạm quy định pháp luật, gây thiệt hại cho người khác thì phải bồi thường mà không giới hạn; còn trong TNBTTHCNN thì chỉ các hành vi gây thiệt hại thuộc phạm vi liệt kê tại các Điều 13, 26, 28, 38, 39 Luật TNBTCNN mới được Nhà nước bồi thường, các trường hợp còn lại, dù cũng là thiệt hại từ hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ nhưng nếu không thuộc một trong các trường hợp được liệt

kê tại các điều trên thì sẽ phải yêu cầu người có hành vi sai phạm bồi thường theo

cơ chế bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng mà không được Nhà nước bồi thường Đây được coi là điểm đặc trưng quyết định trong căn cứ xác định TNBTTHCNN

Về văn bản làm căn cứ yêu cầu bồi thường, trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong quan hệ pháp luật dân sự không đưa ra quy định cụ thể nào về văn bản làm căn cứ yêu cầu bồi thường Khi đó, cá nhân, tổ chức khi cho rằng mình

bị thiệt hại từ hành vi vi phạm pháp luật của ai đó đều có quyền yêu cầu người gây thiệt hại phải bồi thường, việc cung cấp các chứng cứ, tài liệu được cho là tùy nghi

và được Tòa án xem xét cụ thể trong từng vụ việc; còn trong TNBTTHCNN thì văn bản làm căn cứ yêu cầu bồi thường là yếu tố bắt buộc và phải đáp ứng yêu cầu về nội dung là xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ, được ban hành bởi đúng cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đáp ứng yêu cầu về mặt hình thức theo quy định của Luật TNBTCNN và các văn bản hướng dẫn thi hành; các văn bản không đáp ứng về hình thức và nội dung theo Luật TNBTCNN đều không được chấp nhận giải quyết

Về yếu tố mối quan hệ nhân quả giữa hành vi trái pháp luật và thiệt hại gây ra,

cả pháp luật dân sự và pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước đều đưa

ra quy định về điều kiện này Tuy nhiên, xuất phát từ sự khác biệt trong chủ thể giữa hai lĩnh vực mà yếu tố này cũng có những khác biệt, cụ thể: thiệt hại gây ra theo pháp luật dân sự chỉ phát sinh trong lĩnh vực dân sự mà không phát sinh cả trong lĩnh vực thi hành án, tố tụng như trong pháp luật về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước; các thiệt hại phát sinh trong pháp luật dân sự được xác định dễ dàng

hơn, trong khi thiệt hại phát sinh trong pháp luật về TNBTTHCNN lại thường rất lớn và khó xác định hơn rất nhiều

Do đó, để xem xét về căn cứ xác định TNBTTHCNN cần hết sức thận trọng bởi ngoài các đặc điểm chung của bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, TNBTTHCNN còn nhiều điểm đặc thù riêng

1.1.4 Các lĩnh vực phát sinh TNBTTHCNN

Nhà nước thực hiện việc quản lý xã hội trên hầu hết các lĩnh vực của đời sống

xã hội, tuy nhiên xét về mặt tổ chức thực hiện quyền lực, các công việc mà Nhà nước thực hiện được chia thành các hoạt động: Xây dựng và ban hành pháp luật (hoạt động lập pháp); tổ chức thực hiện pháp luật (hoạt động hành pháp) và bảo vệ pháp luật (hoạt động tư pháp) Các hoạt động này do các cơ quan tương ứng của Nhà nước thực hiện, cụ thể bao gồm: cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp và cơ quan tư pháp Pháp luật bồi thường nhà nước của nhiều nước hoặc là trực tiếp, hoặc

là gián tiếp đều xác định phạm vi các lĩnh vực hoạt động mà Nhà nước phải bồi thường

1.1.4.1 Lĩnh vực hành pháp

Khi nói tới pháp luật bồi thường nhà nước, thông thường người ta sẽ nghĩ ngay tới hoạt động của các cơ quan hành chính vì đây là lĩnh vực hoạt động mà Nhà nước thông qua các công chức thường xuyên tiếp xúc trực tiếp với công dân, những hành vi hành chính cũng luôn mang tính tích cực, chủ động nhằm quản lý và thực hiện các chính sách của Nhà nước Chính vì vậy khi xảy ra các vi phạm, những vi phạm do cán bộ, công chức Nhà nước gây ra sẽ trực tiếp xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức trong xã hội

Hoạt động quản lý hành chính là hoạt động có phạm vi rất rộng, phức tạp, diễn

ra hàng ngày, tác động tới mọi mặt của đời sống xã hội và do nhiều cơ quan từ trung ương đến địa phương thuộc bộ máy hành chính nhà nước thực hiện, các loại quyết định hành chính, hành vi hành chính đa dạng, phong phú và luôn tiềm ẩn khả năng sai phạm dẫn đến thiệt hại cho cá nhân, tổ chức Với đội ngũ công chức đông đảo, trình độ không đồng đều, phân bố trên diện rộng, ở mọi ngành, mọi lĩnh vực nên về

lý thuyết cũng như thực tế, việc gây thiệt hại trong quá trình thực thi công vụ là không khó tránh khỏi

Pháp luật Việt Nam quy định tương đối rõ phạm vi TNBTTHCNN trong lĩnh vực hành pháp theo cách liệt kê có giới hạn các trường hợp được bồi thường thiệt hại tại Điều 13 của Luật TNBTCNN

Theo đó, các trường hợp có thể phát sinh trách nhiệm bồi thường tập trung vào các nhóm hành vi chủ yếu sau đây: (1) Nhóm hành vi liên quan đến thẩm quyền xử

lý vi phạm hành chính; (2) Nhóm hành vi liên quan đến quyền tự do kinh doanh; (3) Nhóm hành vi liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước về đất đai, thuế, phí, lệ phí

1.1.4.2 Lĩnh vực tư pháp

Tư pháp là chức năng của Nhà nước để giải quyết các tranh chấp pháp luật cụ thể thông qua việc áp dụng pháp luật Tranh chấp pháp luật được hiểu là những tranh chấp về sự tồn tại hoặc không tồn tại của các quyền và nghĩa vụ hoặc mối quan hệ pháp lý giữa các bên mà cuối cùng có thể được giải quyết thông qua việc áp dụng pháp luật Tư pháp được hiểu là phân xử những tranh chấp pháp luật, chức năng này chỉ Tòa án mới có Hoạt động tư pháp là hoạt động đặc trưng của các cơ quan tư pháp Các hoạt động này mang tính thụ động, cụ thể là những cơ quan tư pháp chỉ hoạt động khi có yêu cầu, ví dụ: chỉ khi có tranh chấp được khởi kiện ra toà thì các cơ quan tư pháp mới bắt đầu vào cuộc

Về TNBTTHCNN trong tố tụng hình sự, trong tố tụng dân sự, tố tụng hành chính sự phân biệt trách nhiệm bồi thường trong hai lĩnh vực này là không quá cần thiết vì về bản chất thì đều là hoạt động của Tòa án về mặt tố tụng Về cơ bản, trách nhiệm bồi thường trong tố tụng hình sự và tố tụng dân sự là giống nhau Sự khác nhau có lẽ chỉ thể hiện ở chỗ: trong tố tụng hình sự thì thường gây ra thiệt hại

về thân thể, danh dự; trong tố tụng dân sự thì thường gây ra thiệt hại về các quyền tài sản, quyền nhân thân [4, Tr 37]

1.1.4.3 Lĩnh vực lập pháp

Khi nói tới lĩnh vực lập pháp, chúng ta có thể thấy ngay sự tác động một cách gián tiếp của các hành vi lập pháp tới xã hội Khi cơ quan lập pháp ban hành một

đạo luật thì các cơ quan hành chính mới là những cơ quan tác động trực tiếp tới xã hội thông qua hoạt động thực thi pháp luật của mình Pháp luật của các nước đều quy định một cách rất hạn chế việc áp dụng các quy định về bồi thường nhà nước đối với lĩnh vực lập pháp Sự hạn chế này thể hiện ở chỗ: có thể loại trừ lĩnh vực lập pháp hoặc có thể không loại trừ nhưng nếu áp dụng thì luôn ở mức độ nhất định Theo quy định của pháp luật Việt Nam, lĩnh vực lập pháp không thuộc phạm

vi TNBTTHCNN theo quy định của Luật TNBTCNN bởi:

Hoạt động lập pháp có sự tác động gián tiếp tới công dân nói riêng và xã hội nói chung Trong một số trường hợp Luật còn có thể tiềm ẩn những nguy cơ nguy hiểm cho xã hội Nếu một đạo luật bị coi là vi hiến thì những văn bản dưới Luật cũng sẽ tiềm ẩn nguy cơ vi hiến như vậy Vì vậy, nếu loại trừ hoạt động lập pháp ra khỏi phạm vi điều chỉnh của pháp luật bồi thường nhà nước thì sẽ không logic Tuy nhiên cũng có thể đưa ra một số lý do viện dẫn cho việc loại trừ này như: (1) hoạt động lập pháp là hoạt động mang tính quốc gia và về nguyên tắc những hoạt động mang tính quốc gia được loại trừ khỏi sự tác động của hoạt động tư pháp; (2) Về mặt chính trị, Nhà nước mà ban hành một đạo luật bị coi là vi hiến thì có thể xác định sự sai sót này của là hậu quả của hoạt động bầu cử - nói cách khác sai sót không phải do quá trình lập pháp mà là do sự lựa chọn khi bầu cử Nếu loại trừ hành

vi lập pháp ra khỏi phạm vi áp dụng của pháp luật bồi thường nhà nước thì các đạo luật ban hành dù có sai đến đâu cũng chẳng thể xử lý bằng cơ chế của pháp luật bồi thường nhà nước (tất nhiên không loại trừ việc xử lý bằng cơ chế khác nếu có); (3)

Về bảo đảm tài chính, theo quy định của Luật TNBTCNN thì nguồn kinh phí bảo đảm chi trả cho người bị thiệt hại chính là từ ngân sách Nhà nước Tuy nhiên, vì nhiều nguyên nhân khách quan như phạm vi hoạt động của Nhà nước rất rộng, bộ máy biên chế cồng kềnh, thiếu chuyên nghiệp, trình độ chuyên môn nghiệp vụ và ý thức trách nhiệm của các cán bộ, công chức còn hạn chế…dẫn đến tình trạng không thể lường hết được những trường hợp nhà nước phải bồi thường và số tiền bồi thường của Nhà nước do các hành vi sai phạm cũng rất lớn, có thể ảnh hưởng đến ngân sách nhà nước, ảnh hưởng đến các hoạt động quốc gia… Do đó, các sai phạm trong hoạt động lập pháp không thuộc phạm vi trách nhiệm mà Nhà nước Việt Nam phải bồi thường

Pháp luật Việt Nam cũng như đa số các nước trên thế giới đều không thừa nhận TNBTTHCNN trong lĩnh vực lập pháp Khi xây dựng Luật TNBTCNN, có nhiều ý kiến đề nghị đưa lĩnh vực lập pháp vào sự điều chỉnh của luật Tuy nhiên, các nhà làm luật với quan điểm cho rằng hoạt động lập pháp mang tính quốc gia cần phải được loại trừ khỏi sự tác động của hoạt động tư pháp, sai sót khi ban hành pháp luật không phải do quá trình lập pháp mà là do sự lựa chọn khi bầu cử và bên cạnh

đó, với trình độ lập pháp của Việt Nam còn nhiều khiếm khuyết, hạn chế thì khả năng phát sinh bồi thường là rất lớn Do đó, việc đặt vấn đề bồi thường nhà nước trong lĩnh vực lập pháp sẽ gây sức ép đối với Nhà nước về mặt kinh phí bồi thường Hơn nữa, với quan điểm lập pháp cho rằng, việc xác định phạm vi TNBTTHCNN cần phải được quy định phù hợp với trình độ phát triển kinh tế, xã hội của nước ta trong giai đoạn hiện nay Hiến pháp năm 1992 và BLDS năm 2005

đã ghi nhận một nguyên tắc cơ bản, theo đó, Nhà nước có trách nhiệm bồi thường các thiệt hại do cán bộ, công chức của mình gây ra cho tổ chức, cá nhân trong khi thi hành công vụ Tuy nhiên, trong điều kiện hiện nay, để đảm bảo tính khả thi, phạm vi TNBTTHCNN cần được xác định phù hợp với trình độ phát triển kinh tế -

xã hội; khả năng của ngân sách nhà nước; năng lực chuyên môn của đội ngũ cán bộ, công chức nhà nước Bên cạnh đó, nếu không tính toán, cân nhắc về phạm vi TNBTTHCNN thì khó có thể bảo đảm sự kết hợp hài hoà giữa mục tiêu bảo vệ lợi ích của cá nhân, tổ chức bị thiệt hại, lợi ích của Nhà nước và đồng thời cũng phải bảo đảm sự hoạt động ổn định, có hiệu quả của các cơ quan công quyền, đặc biệt là giữ vững sự ổn định chính trị - xã hội của đất nước Trên cơ sở đó, Luật TNBTCNN

đã quy định phạm vi TNBTTHCNN trên các lĩnh vực: Quản lý hành chính; Tố tụng (tố tụng hình sự, tố tụng dân sự và tố tụng hành chính); Thi hành án (thi hành án hình sự và thi hành án dân sự) Với việc xác định rõ lĩnh vực hoạt động mà Nhà nước có trách nhiệm bồi thường, Luật TNBTCNN, trong từng lĩnh vực cụ thể, còn quy định mang tính liệt kê cụ thể từng trường hợp mà Nhà nước có trách nhiệm bồi thường

Theo nghĩa hẹp, Luật TBNTCNN quy định Nhà nước chỉ có trách nhiệm bồi thường thiệt hại với các lĩnh vực hành pháp và tư pháp mà không xem xét trong lĩnh

vực lập pháp Hay nói cách khác, với các thiệt hại phát sinh trong lĩnh vực lập pháp, Nhà nước không có trách nhiệm bồi thường

Trong lĩnh vực hành pháp (quản lý hành chính) và tư pháp (tố tụng dân sự, tố tụng hành chính, tố tụng hình sự, thi hành án dân sự, thi hành án hình sự) Luật TNBTCNN cũng quy định rất giới hạn theo phương thức liệt kê các trường hợp được bồi thường qua các quy định về phạm vi TNBTTHCNN

1.2 Sơ lược sự hình thành chế định TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN

1.2.1 Sơ lược về sự hình thành và phát triển của chế định TNBTTHCNN

và căn cứ xác định TNBTTHCNN ở Việt Nam

1.2.1.1 Giai đoạn trước khi ban hành Luật TNBTCNN

Chế định pháp luật về TNBTTHCNN đã được Nhà nước ta ghi nhận từ rất sớm Điều này được thể hiện ngay từ Hiến pháp 1959 tại Điều 29: “Người bị thiệt hại về hành vi vi phạm pháp luật của nhân viên cơ quan nhà nước có quyền được bồi thường”

Hiến pháp 1980 khẳng định pháp luật bảo hộ tính mạng, tài sản, danh dự và nhân phẩm của công dân bên cạnh việc xác định mọi hành động xâm phạm quyền lợi chính đáng của công dân phải được kịp thời sửa chữa và xử lý nghiêm minh (Điều 70), người bị thiệt hại có quyền được bồi thường (Điều 73)

Hiến pháp năm 1992 tiếp tục khẳng định nguyên tắc “Mọi hoạt động xâm phạm lợi ích Nhà nước và lợi ích hợp pháp của công dân đều bị xử lý theo pháp luật” (Điều 12), nhưng đã phân biệt hai loại trách nhiệm, trách nhiệm bồi thường trong hoạt động tố tụng hình sự (Điều 72) và trách nhiệm bồi thường nói chung (Điều 74)

Trên cơ sở nguyên tắc chung của Hiến pháp năm 1992, BLDS 1995 đã quy định hai điều về TNBTTHCNN tại các Điều 623 về trách nhiệm bồi thường của cơ quan nhà nước nói chung và Điều 624 về trách nhiệm bồi thường của cơ quan tiến hành tố tụng hình sự nói riêng Tiếp tục kế thừa BLDS 1995, BLDS 2005 quy định tại các Điều 619 và Điều 620

Cụ thể hóa quy định của BLDS 1995, ngày 03/5/1997 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 47/CP về việc giải quyết bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra (Nghị định 47/CP); sau khi Nghị định số 47/CP được ban hành, đã có 2 văn bản hướng dẫn là Thông tư số 38/1998/TT-BTC ngày 30/3/1998 về hướng dẫn việc lập dự toán, sử dụng và quyết toán ngân sách nhà nước cho bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan nhà nước, cơ quan tiến hành tố tụng gây ra và Thông tư số 54/1998/TT-TCCP ngày 04/6/1998 hướng dẫn thực hiện một số nội dung Nghị định 47/CP của Chính phủ quy định thủ tục giải quyết bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra Theo đó, Nghị định 47/CP đưa ra quy định về TNBTTHCNN (Điều 1) như sau:

Cơ quan nhà nước, cơ quan tiến hành tố tụng phải bồi thường thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước hoặc người có thẩm quyền gây ra trong khi thi hành công

vụ hoặc trong khi thực hiện nhiệm vụ điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án được quy

Đây được coi là quy định về phạm vi TNBTTHCNN đối với các hành vi sai phạm của công chức nhà nước gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức trong quá trình thực hiện nhiệm vụ do nhà nước giao Đồng thời, Điều 3 Nghị định 47/CP cũng quy định về quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của cá nhân, tổ chức như sau:

Người bị thiệt hại có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước, cơ quan tiến hành tố tụng bồi thường cho mình thiệt hại do công chức, viên chức nhà nước, người có thẩm quyền của cơ quan tiến hành tố tụng gây ra hoặc yêu cầu Toà án bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình

Như vậy, Nghị định 47/CP dẫn chiếu đến Điều 623 và Điều 624 của BLDS năm 1995 mà không quy định người yêu cầu bồi thường thiệt hại cần có những căn

cứ pháp lý nào để chứng minh cơ quan nhà nước đã sai sót trong khi thi hành công

vụ và gây thiệt hại Tương tự, căn cứ xác định thiệt hại được bồi thường và định mức để tính toán cũng chưa được quy định rõ Trong khi đó, những nguyên tắc chung được quy định tại BLDS cũng khó có thể áp dụng để tính toán thiệt hại và xác định mức bồi thường trong trường hợp đặc thù là bồi thường nhà nước

Hơn nữa, các quy định về điều kiện, căn cứ, cách thức xác định mức bồi thường trong Nghị định 47/CP không rõ ràng, không cụ thể hóa, không phản ánh được đặc thù lĩnh vực bồi thường thiệt hại do cơ quan nhà nước gây ra Do đó, ngay

cả trường hợp bị oan trong tố tụng hình sự, người bị oan cũng không biết dựa vào đâu để xác định mức bồi thường cho mình khi muốn yêu cầu bồi thường Các quy định như nguyên tắc xác minh thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả, việc miễn, giảm, hoãn hoàn trả bồi thường thiệt hại được dẫn chiếu hoàn toàn tới BLDS theo quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định 47/CP trong khi BLDS còn chưa rõ ràng càng làm cho tính minh bạch trong các quy định về quyền được bồi thường của người bị thiệt hại bị giảm sút, người bị thiệt hại càng thấy khó tiếp cận với pháp luật

để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình hơn

Thêm vào đó, việc đưa ra các quy định về bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra theo quy định của Nghị định 47/CP thời bấy giờ còn khá mới

mẻ, hiệu lực pháp luật chưa thực sự phát huy hiệu quả mặc dù Nghị định do Chính phủ ban hành đã có sự thống nhất với Tòa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao điều chỉnh cả hành vi của ngành Tòa án và Kiểm sát Thực tế, đã

có trường hợp, người bị thiệt hại trong lĩnh vực tố tụng dân sự làm đơn yêu cầu bồi thường với ngành Tòa án nhưng không được thụ lý giải quyết vì cho rằng chưa có quy định về bồi thường thiệt hại

Đặc biệt, Nghị định 47/CP không quy định hiệu lực hồi tố vì thế nhiều vụ việc khiếu kiện kéo dài đòi bồi thường diễn ra trước thời điểm Nghị định 47/CP đã không được giải quyết theo Nghị định 47/CP, gây nên tình trạng khiếu kiện kéo dài, gây dư luận trong xã hội

Tóm lại, Nghị định số 47/CP hầu như không phát huy tác dụng, chưa được áp dụng để giải quyết bồi thường thiệt hại trong các lĩnh vực tố tụng hình sự, dân sự và hành chính Tổng hợp báo cáo của các Bộ, ngành và địa phương cho thấy: việc giải quyết bồi thường của các cơ quan hành chính nhà nước chủ yếu được thực hiện gắn với thủ tục giải quyết khiếu nại hành chính mà không trực tiếp áp dụng Nghị định

số 47/CP; số lượng vụ việc được giải quyết bồi thường không tương xứng so với yêu cầu thực tế [11, Tr.12]

Nhằm khắc phục những hạn chế của Nghị định 47/CP, ngày 17/3/2003, Ủy ban Thường vụ Quốc hội tiếp tục ban hành Nghị quyết số 388/2003/NQ-UBTNQH11 về bồi thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng gây ra (Nghị quyết 388) cùng với đó là 2 văn bản hướng dẫn Nghị quyết 388 được ban hành là TTLT số 01/2004/TTLT-VKSNDTC-BCA-TANDTC-BTP-BQP-BTC ngày 25/3/2004 hướng dẫn thi hành một số quy định của Nghị quyết số 388/NQ-UBTVQH11 và TTLT 04/2006/TTLT-VKSNDTC-TANDTC-BCA-BTP-BQP-BTC về hướng dẫn thi hành một số quy định của Nghị quyết 388/NQ-UBTVQH11

Theo đó, Nghị quyết 388 quy định Nhà nước có trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với các trường hợp được liệt kê tại Điều 1 Nghị quyết đồng thời quy định các trường hợp Nhà nước không bồi thường tại Điều 2 Tuy nhiên, Nghị quyết 388 mới chỉ dừng lại ở việc liệt kê một số trường hợp được bồi thường với phạm vi rất hẹp, chưa thực sự tạo cơ chế thống nhất, đồng bộ giữa những người phải chịu thiệt hại phát sinh từ hành vi trái pháp luật của cán bộ công chức nhà nước trong lĩnh vực

tố tụng hình sự với các lĩnh vực khác như quản lý hành chính, tố tụng dân sự, tố tụng hành chính

Nghị quyết 388 ra đời góp phần khắc phục một phần những bất cập của Nghị định 47/CP như quy định cụ thể hơn các trường hợp được bồi thường, cách xác định mức bồi thường trong từng trường hợp cụ thể, vấn đề hiệu lực hồi tố v.v Chính vì thế, việc áp dụng để giải quyết bồi thường trong thực tế được thuận lợi hơn rất nhiều Trên thực tế, sau khi Nghị quyết 388 được ban hành và có hiệu lực đã phát sinh hàng trăm yêu cầu bồi thường của những người bị oan đã được các cơ quan tiến hành tố tụng trong cả nước (gồm Công an, Viện Kiểm sát và Tòa án) giải quyết; việc ban hành Nghị quyết này đã được dư luận nhân dân ủng hộ và đồng tình cao; các quy định trong Nghị quyết 388 đã phần nào góp phần khắc phục những hạn chế, vướng mắc mà Nghị định 47/CP, giải tỏa những bức xúc trong xã hội; một số hạn chế của Nghị định 47/CP được khác phục như: xác định rõ hơn, cụ thể hơn các trường hợp được bồi thường thiệt hại, các trường hợp không được bồi thường, xác định các thiệt hại được bồi thường và mức bồi thường, xác định cơ quan có trách nhiệm bồi thường thiệt hại, hình thức khôi phục danh dự đối với người bị oan…Tuy

nhiên, do phạm vi điều chỉnh hẹp (chỉ bồi thường cho các trường hợp bị oan trong

tố tụng hình sự) nên tác động của Nghị quyết này còn thấp [11, Tr 12] Hơn nữa, sự

ra đời của Nghị quyết 388 đã làm cho việc thực thi trách nhiệm bồi thường nhà nước bị phân thành hai tầng, hai mặt bằng pháp lý khác nhau dẫn đến hệ quả là cơ chế về bồi thường nhà nước trong nhiều trường hợp không thống nhất, quyền lợi của người bị thiệt hại không được đảm bảo

Mặc dù Nghị định 47/CP và Nghị quyết 388 ra đời đã tạo ra một bước tiến mới trong việc Nhà nước nhận trách nhiệm của mình trước những thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra cho các cá nhân, tổ chức Tuy nhiên, có thể nhận thấy, các quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong giai đoạn này còn có nhiều hạn chế, bất cập như:

Thứ nhất, hình thức văn bản có hiệu lực pháp lý không cao Mặc dù, quyền được bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức gây ra đã được quy định mang tính nguyên tắc trong Hiến pháp và các đạo luật quan trọng khác, tuy nhiên, các văn bản quy định cụ thể về quyền được bồi thường của người bị thiệt hại cũng như TNBTTHCNN lại chỉ quy định theo hình thức là các văn bản dưới luật, dẫn đến việc áp dụng và triển khai trên thực tế gặp nhiều khó khăn, vướng mắc [3, Tr.11] Thứ hai, pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do người thi hành công

vụ gây ra trong giai đoạn này chưa được xây dựng trên quan điểm coi đây là TNBTTHCNN nói chung mà chỉ coi là trách nhiệm bồi thường của từng cơ quan nhà nước cụ thể dẫn tới một số bất cập, vướng mắc như không tạo được sự thuận lợi cho người bị thiệt hại trong quá trình thực hiện quyền yêu cầu bồi thường của mình, nhất là trong trường hợp thiệt hại do công chức thuộc nhiều cơ quan nhà nước quản

lý khác nhau gây ra; không tạo được sự thuận lợi cho cơ quan trực tiếp quản lý công chức đã gây ra thiệt hại trong quá trình giải quyết yêu cầu bồi thường do thiếu quy định về trách nhiệm phối hợp, hỗ trợ của các cơ quan nhà nước khác có liên quan đối với cơ quan này [3,Tr.11]

Thứ ba, cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường trong nhiều trường hợp chưa được xác định rõ Theo nguyên tắc chung thì cơ quan giải quyết bồi thường là

cơ quan trực tiếp quản lý công chức đã có hành vi gây thiệt hại hoặc cơ quan cuối cùng làm sai (trong lĩnh vực tố tụng hình sự) Nguyên tắc này dẫn đến hệ quả là,

nếu người bị thiệt hại không xác định được cơ quan nào đã gây thiệt hại cho mình hoặc nếu xác định được nhưng không có sự chấp thuận đơn yêu cầu bồi thường của

cơ quan đó thì họ sẽ không thực hiện được quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại [3,Tr11]

Thứ tư, các loại thiệt hại được bồi thường, mức bồi thường và nhiều vấn đề liên quan khác được pháp luật quy định không thống nhất, chưa hợp lý gây bất lợi cho cả cơ quan giải quyết bồi thường nhà nước lẫn người bị thiệt hại; trách nhiệm hoàn trả của công chức chưa được quy định rõ ràng [14, Tr 9] Pháp luật thời điểm này về bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức được áp dụng bởi nhiều văn bản khác nhau trong từng lĩnh vực cụ thể khiến việc áp dụng trở nên phức tạp, thiếu tính thống nhất dẫn đến sự thiếu công bằng trong việc thực hiện hiệu quả chính sách bồi thường của nhà nước đối với những thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong các lĩnh vực khác nhau

Thứ năm, căn cứ xác định TNBTTHCNN trong giai đoạn này còn nhiều bất cập, việc cùng lúc tồn tại hai văn bản pháp luật cùng có hiệu lực dẫn đến tình trạng chồng chéo, gây khó khăn cho người bị thiệt hại khi thực hiện quyền yêu cầu Nhà nước bồi thường khi Nghị định 47/CP hầu như không phát huy hiệu quả trên thực

tế, các quy định liên quan để người bị thiệt hại làm căn cứ yêu cầu bồi thường được dẫn ngược tới BLDS trong khi đó đáng ra với tính chất là văn bản hướng dẫn chi tiết BLDS Nghị định 47/CP phải đưa ra các quy định nhằm cụ thể hóa các nguyên tắc cơ bản của BLDS Nghị quyết 388 ra đời khắc phục những hạn chế của Nghị định 47/CP nhưng cũng chỉ giải quyết phần nào các trường hợp được Nhà nước bồi thường trong lĩnh vực tố tụng hình sự, dẫn đến sự mất công bằng giữa những người chịu thiệt hại từ hành vi trái pháp luật của cán bộ công chức trong các lĩnh vực Như vậy, có thể thấy, quy định về TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN trong giai đoạn trước khi Luật TNBTCNN được ban hành còn bộc

lộ nhiều điểm hạn chế, việc xác định thiệt hại có được Nhà nước bồi thường hay không gây khó khăn trong quá trình áp dụng pháp luật: Do quy định pháp luật còn hết sức sơ sài, mới chỉ dừng lại ở quy định mang tính nguyên tắc mà chưa đưa ra các quy định cụ thể để đối chiếu, so sánh và áp dụng nên phía cơ quan nhà nước và

cán bộ, công chức có hành vi sai phạm luôn tìm cách né tránh, đùn đẩy, thậm chí không giải quyết bồi thường cho người bị thiệt hại khi có yêu cầu

Hơn nữa, các quy định về căn cứ xác định TNBTTHCNN trong giai đoạn này cũng hết sức hạn chế Nghị định số 47/CP với nhiệm vụ quy định chi tiết và giải thích rõ hơn các quy định của BLDS 1995 để áp dụng giải quyết các vụ việc phát sinh trên thực tế nhưng lại bê nguyên quy định của BLDS 1995 mà không có quy định rõ ràng nào chỉ ra trường hợp nào được Nhà nước bồi thường và trường hợp nào thì không được Nhà nước bồi thường nên các quy định của Nghị định 47/CP hầu như chỉ mang tính tượng trưng Đối với các quy định của Nghị quyết 388, mặc

dù đã có những đổi mới, song Nghị quyết 388 không đưa ra các quy định mang tính nguyên tắc về căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước mà xây dựng theo hướng liệt kê các trường hợp được bồi thường song trên thực tế các thiệt hại do sai phạm của người thi hành công vụ rất nhiều, phát sinh cả trong các lĩnh vực quản lý hành chính, thi hành án cũng như trong tố tụng dân sự, tố tụng hành chính nên phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước theo quy định của Nghị quyết 388 vẫn còn bộc lộ rất nhiều điểm hạn chế

Trước tình hình trên, ngày 18/6/2009, Quốc hội khóa XII đã thông qua Luật TNBTCNN và chính thức có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2010 Luật TNBTCNN ra đời đã khắc phục cơ bản những hạn chế của các văn bản trước đó quy định trong lĩnh vực bồi thường của Nhà nước, xác định rõ nhiệm vụ, cơ quan quản lý nhà nước

về bồi thường Đồng thời, đây là lần đầu tiên chế định TNBTTHCNN được ghi nhận một cách đầy đủ và toàn diện ở tầm văn bản luật nhằm tạo cơ chế khả thi của chế định này trên thực tiễn

1.2.1.2 Sau khi Luật TNBTCNN ra đời

Luật TNBTCNN ra đời đã nhất thể hoá pháp luật về bồi thường thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra, khắc phục tình trạng tồn tại hai mặt bằng pháp lý về bồi thường thiệt hại trong hoạt động hành chính và tố tụng hình sự; tạo cơ chế pháp

lý mới, đồng bộ, hiệu quả để người bị thiệt hại thực hiện tốt hơn quyền được bồi thường của mình đối với những thiệt hại do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ; tạo thuận lợi cho người bị thiệt hại trong việc thực hiện quyền yêu

cầu bồi thường của mình, mặt khác, góp phần tăng cường trách nhiệm của các cơ quan nhà nước, của công chức trong quá trình thực thi công vụ

Trên cơ sở khắc phục những hạn chế của pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại trước đó, Luật TNBTCNN ra đời với những điểm mới như sau:

Thứ nhất, về căn cứ xác định TNBTTHCNN

Trên cơ sở các quy định của pháp luật dân sự về điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng như: phải có hành vi trái pháp luật, có thiệt hại thực tế, có mối liên hệ nhân quả giữa hành vi trái luật với thiệt hại, Luật TNBTCNN còn quy định người bị thiệt hại phải có văn bản của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền xác định hành vi của người thi hành công vụ là trái pháp luật thi mới

có căn cứ để yêu cầu Nhà nước thực hiện trách nhiệm bồi thường Trong khi tại Nghị định số 47/CP không đưa ra quy định về văn bản xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ mà người bị thiệt hại có thể yêu cầu bồi thường ngay khi phát sinh thiệt hại Tuiy nhiên, chính việc không đưa ra các quy định cụ thể về căn cứ xác định TNBTTHCNN đã khiến cho Nghị định số 47/CP hầu như không được áp dụng giải quyết trên thực tế

Thứ hai, về phạm vi trách nhiệm bồi thường

Khắc phục tình trạng tồn tại song song nhiều mặt bằng pháp lý về bồi thường thiệt hại do hành vi sai phạm của cán bộ, công chức nhà nước tại Nghị định 47/CP

và Nghị quyết 388, Luật TNBTCNN tiếp tục quy định về TNBTTHCNN trong hoạt động quản lý hành chính và tố tụng hình sự, đồng thời mở rộng phạm vi TNBTTHCNN trong lĩnh vực tố tụng dân sự, tố tụng hành chính và hoạt động thi hành án Trong mỗi lĩnh vực, Luật TNBTCNN tiếp tục đưa ra các quy định mang tính nguyên tắc làm căn cứ xác định TNBTTHCNN hoặc đưa ra các quy định mang tính liệt kê nhằm cụ thể hóa các trường hợp được Nhà nước bồi thường, giúp cho người bị thiệt hại dễ dàng thực hiện quyền yêu cầu bồi thường trong thực tế, trong khi pháp luật trước khi Luật TNBTCNN được ban hành không đưa ra các giới hạn

về phạm vi, căn cứ xác định TNBTTHCNN

-Thứ ba, về thời hiệu yêu cầu bồi thường

Luật TNBTCNN quy định về thời hiệu yêu cầu bồi thường là 2 năm kể từ thời điểm có văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định hành vi của người thi hành công vụ là trái pháp luật Trong khi Nghị định số 47/CP áp dụng quy tắc chung của BLDS về thời hiệu khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại và thời điểm bắt đầu tính thời hiệu là từ khi phát sinh thiệt hại

Thứ tư, về cơ quan có trách nhiệm bồi thường, cơ chế giải quyết bồi thường thông qua việc cử người đại diện thực hiện việc giải quyết bồi thường tại Luật TNBTCNN thay thế cho cơ chế thông qua Hội đồng xét giải quyết bồi thường quy định tại Nghị định số 47/CP Đặc biệt, khác với các văn bản pháp luật trước đó về bồi thường nhà nước, Luật TNBTCNN xác lập chế độ Nhà nước bồi thường nói chung, cơ quan có trách nhiệm bồi thường chỉ giữ vai trò đại diện cho Nhà nước để thực hiện trách nhiệm bồi thường khi có thiệt hại xảy ra

Thứ năm, Luật TNBTCNN xóa bỏ tình trạng tồn tại đồng thời nhiều mặt bằng pháp lý trong thực hiện quyền yêu cầu bồi thường và giải quyết bồi thường, quy định thống nhất việc giải quyết bồi thường chung cho các lĩnh vực quản lý hành chính, tố tụng và thi hành án Theo đó, Luật TNBTCNN quy định Nhà nước có trách nhiệm bồi thường đối với các thiệt hại do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra trong các lĩnh vực, mọi thiệt hại từ hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ mà thuộc phạm vi trách nhiệm vồi thường đều được Nhà nước bồi thường, bảo đảm sự công bằng cho người bị thiệt hại trong các lĩnh vực Thứ sáu, Luật TNBTCNN quy định cụ thể hơn một số bước trong thủ tục giải quyết bồi thường thông qua hai giai đoạn: thủ tục thương lượng bắt buộc tại cơ quan

có trách nhiệm bồi thường (thương lượng ngoài tố tụng) và thủ tục giải quyết bồi thường tại Tòa án

Thứ bảy, về kinh phí chi trả tiền bồi thường, Luật TNBTCNN quy định kinh phí chi trả tiền bồi thường được lấy từ nguồn ngân sách Nhà nước nhằm bảo đảm việc bồi thường thiệt hại được thực hiện nhanh chóng, kịp thời, bảo đảm nguyên tắc

bù đắp những tổn thất về tài sản và tinh thần cho người bị thiệt hại…Theo đó, kinh phí chi trả tiền bồi thường được xây dựng ở hai cấp: trường hợp cơ quan trung ương

có trách nhiệm bồi thường thì kinh phí bồi thường được bảo đảm từ ngân sách trung

ương; trường hợp cơ quan địa phương có trách nhiệm bồi thường thì kinh phí bồi thường được bảo đảm từ ngân sách địa phương

Thứ tám, Luật TNBTCNN quy định cụ thể về công tác quản lý nhà nước về bồi thường; nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước về công tác bồi thường với cơ quan giải quyết bồi thường cũng như các cơ quan, đơn

vị có liên quan nhằm tạo cơ chế đồng bộ, thống nhất, thuận tiện cho người yêu cầu bồi thường cũng như các cán bộ, công chức làm công tác bồi thường tại các cơ quan, đơn vị

1.2.2 Sơ lược về TNBTTHCNN và căn cứ xác định TNBTTHCNN của một số quốc gia trên thế giới

Có thể nói, cùng với sự xuất hiện của chế định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, chế định về TNBTTHCNN được nhiều quốc gia trên thế giới ghi nhận từ rất sớm Tuy nhiên, pháp luật của các nước, bên cạnh những điểm tương đồng cũng

có rất nhiều điểm khác biệt, thể hiện đặc trưng của từng hệ thống pháp luật cũng như quan điểm lập pháp của từng nước, cụ thể: một số quốc gia ghi nhận TNBTTHCNN trong lĩnh vực lập pháp, hành pháp và tư pháp; một số quốc gia chỉ ghi nhận TNBTTHCNN trong lĩnh vực tư pháp và hành pháp mà không xem xét trên lĩnh vực lập pháp hoặc vấn đề xem xét TNBTTHCNN dựa trên yếu tố có hay không có lỗi trong hành vi của người thi hành công vụ Tuy nhiên, về cơ bản, pháp luật về TNBTTHCNN của các quốc gia trên thế giới có một số điểm nổi bật như sau:

Thứ nhất, về căn cứ phát sinh TNBTTHCNN

Nhìn chung, pháp luật của các nước đều tiếp cận theo hướng coi trách nhiệm bồi thường nhà nước thực chất là một dạng cụ thể của trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, vì vậy những căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường nhà nước về cơ bản là giống nhau, cụ thể là: (1) Có thiệt hại xảy ra; (2) Có hành vi trái pháp luật trong quá trình thi hành công vụ; (3) Công chức gây thiệt hại phải có lỗi

cố ý hoặc vô ý; (4) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi gây thiệt hại và thiệt hại xảy ra

Tuy có những điểm giống nhau về căn cứ phát sinh TNBTTHCNN song pháp luật một số nước có một số quy định khá đặc biệt:

Luật Bồi thường liên bang của Hoa Kỳ (FTCA) dù quy định về yếu tố lỗi là một điều kiện phát sinh trách nhiệm nhưng lại quy định rất nhiều trường hợp miễn trừ trách nhiệm do lỗi cố ý Trường hợp khác là luật của Hoa Kỳ quy định: trong trường hợp yêu cầu bồi thường được kiện ra Toà án giải quyết, FTCA quy định phải

có xác nhận của Tổng công tố về việc cán bộ, nhân viên nhà nước đã gây ra thiệt hại trong khi thi hành công vụ Xác nhận của Tổng công tố là căn cứ để Toà án chấp nhận việc miễn trừ trách nhiệm của cá nhân cán bộ, nhân viên đã gây ra thiệt hại và theo đó, chuyển trách nhiệm bồi thường sang Nhà nước [24,Tr 39]

Luật bồi thường của Thụy Sĩ không yêu cầu về lỗi của người gây thiệt hại Việc người này hành động có lỗi cố ý hay sơ ý không quan trọng, chỉ cần đáp ứng một số điều kiện nhất định Tuy nhiên, riêng đối với thiệt hại do tổn thất về tinh thần do hành vi xâm phạm thân thể hoặc chết trong những hoàn cảnh đặc biệt và thiệt hại tinh thần do hành vi xâm phạm nhân thân trái pháp luật thì Luật liên bang của Thụy Sĩ đòi hỏi phải có điều kiện lỗi [24,Tr 40]

Ở Pháp, việc xác định lỗi của người gây ra thiệt hại là lỗi công vụ hay lỗi cá nhân rất quan trọng, vì nếu đó là lỗi công vụ, thì việc giải quyết sẽ thuộc phạm vi của chế định bồi thường nhà nước và trình tự tố tụng được áp dụng là tố tụng hành chính Còn nếu đó là lỗi cá nhân, thì vụ việc sẽ được giải quyết dựa trên quy định của BLDS trước Tòa án tư pháp theo thủ tục tố tụng dân sự Lỗi cá nhân được gọi là lỗi ngoài công vụ, nghĩa là lỗi đó độc lập với việc thực hiện công vụ Trong thực tiễn, án lệ của Pháp công nhận lỗi cá nhân với nội hàm khá rộng như nói năng thô

lỗ, nhục mạ người khác, đe dọa bạo lực, phạm lỗi vì “thiếu cẩn trọng đến mức không thể hình dung được”, hoặc phạm lỗi vì sự thiếu ý thức nghề nghiệp của người

vi phạm.v.v Trong những trường hợp nêu trên, trách nhiệm bồi thường nhà nước không đặt ra (mà là trách nhiệm dân sự giữa cá nhân với cá nhân), vì cá nhân công chức phạm lỗi độc lập với việc thi hành công vụ Lỗi công vụ là lỗi mà công chức phạm phải trong khi thi hành công vụ hoặc có liên quan đến việc thi hành công vụ, trường hợp này đặt ra TNBTTHCNN Tuy nhiên, khái niệm này cũng có nội hàm khá rộng, cũng coi là thuộc trách nhiệm bồi thường nhà nước nếu như công chức