thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tố chức tín dụng – lý luận và thực tiễn

TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT BỘ MÔN LUẬT TƢ PHÁP  LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP Niên khóa (2011-2015) Đề tài: THẾ CHẤP NHÀ Ở BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI TỐ CHỨC TÍN DỤNG – LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN Giảng viên hướng dẫn: ThS. Tăng Thanh Phƣơng Sinh viên thực hiện: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh MSSV: 5115974 Lớp: Tƣ pháp 2-K37 CẦN THƠ, 11/2014 Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN  ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN  ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... ............................................................................................................................................... GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn LỜI CÁM ƠN Qua luận văn này, em xin chân thành cám ơn quý Thầy (Cô) thuộc Khoa Luật, trường Đại học Cần Thơ đã tận tâm truyền đạt, trang bị những kiến thức, kinh nghiệm quý báu và giúp đỡ em trong suốt quá trình học tập tại trường. Đặc biệt, em xin gửi lời cám ơn chân thành đến cô Tăng Thanh Phương đã nhiệt tình hướng dẫn, giúp đỡ em trong việc định hướng đề tài, xác định các vấn đề cần nghiên cứu, phân tích trong quá trình tìm hiểu những quy định của pháp luật cũng như việc chia sẽ những kiến thức cần thiết trong thực tiễn vận hành những quy định của pháp luật có liên quan đến đề tài để em có thể hoàn thành luận văn tốt nghiệp này. Đồng thời, em cũng xin cám ơn đến gia đình, bạn bè đã giúp đỡ, hổ trợ, tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình em học tập tại trường và nghiên cứu đề tài. Mặc dù đã rất cố gắng trong quá trình thực hiện, tuy nhiên nội dung của luận văn này chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót, hạn chế. Vì vậy, em mong nhận được ý kiến đóng góp của quý Thầy (Cô), các anh, chị và các bạn sinh viên để luận văn được hoàn thiện hơn. Em xin chân thành cám ơn. Cần Thơ, ngày 10 tháng 11 năm 2014 Sinh viên thực hiện Dương Thị Mỹ Hạnh GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn MỤC LỤC Trang LỜI NÓI ĐẦU .................................................................................................................... 1 1. Tính cấp thiết của đề tài ........................................................................................... 1 2. Mục đích nghiên cứu ................................................................................................ 3 3. Phạm vi và đối tượng nghiên cứu ............................................................................. 3 4. Phương pháp nghiên cứu .......................................................................................... 4 5. Bố cục luận văn ........................................................................................................ 4 CHƢƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐỂ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG ........................................................ 6 1.1. Khái quát chung về nhà ở .......................................................................................... 6 1.1.1. Khái niệm .................................................................................................................. 6 1.1.2. Điều kiện để nhà ở tham gia giao dịch dân sự ..................................................... 7 1.2. Khái quát chung về tổ chức tín dụng ........................................................................ 8 1.3. Khái quát chung về thế chấp tài sản ....................................................................... 11 1.3.1. Khái niệm về thế chấp tài sản ............................................................................... 11 1.3.2. Đặc trưng về thế chấp tài sản ............................................................................... 12 1.4. Khái quát chung về thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng ............................................................................................................................. 16 1.4.1. Khái niệm về thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng ................................................................................................................................... 16 1.4.2. Đặc trưng về thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng ................................................................................................................................... 17 1.4.3. Mối quan hệ giữa hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp nhà ở ............................. 20 1.5. Sơ lƣợc về sự phát triển những quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng từ năm 1989 đến nay .......................................................................... 24 1.6. Sự cần thiết quy định biện pháp thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng................................................................................................................................... 27 CHƢƠNG 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG .............................. 31 2.1. Hình thức thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng .. 31 2.1.1. Hợp đồng thế chấp nhà ở phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực . 31 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2.1.2. Đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở ......................................... 35 2.2. Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng ............................................................................................................................. 39 2.2.1. Bên thế chấp nhà ở ................................................................................................. 39 2.2.1.1. Cá nhân................................................................................................................. 40 2.2.1.2. Tổ chức ................................................................................................................. 42 2.2.2. Bên nhận thế chấp nhà ở ....................................................................................... 43 2.3. Đối tƣợng của hợp đồng thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng .................................................................................................................... 45 2.3.1. Các loại nhà ở dùng để thế chấp ........................................................................... 45 2.3.1.1. Nhà ở đang có ở hiện tại ...................................................................................... 45 2.3.1.2. Nhà ở hình thành trong tương lai ......................................................................... 46 2.3.2. Điều kiện về nhà ở trong hợp đồng thế chấp ........................................................ 48 2.3.2.1. Có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật ............... 48 2.3.2.2. Không có tranh chấp về quyền sở hữu ................................................................. 49 2.3.2.3. Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ........................................................................................... 50 2.3.3. Định giá nhà ở trong hợp đồng thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng ................................................................................................................ 51 2.4. Các trƣờng hợp cụ thể về thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng .................................................................................................................... 52 2.4.1. Thế chấp một phần hoặc toàn bộ nhà ở ................................................................ 52 2.4.2. Thế chấp nhà ở đang cho thuê, cho mượn............................................................ 54 2.4.3. Thế chấp nhà ở đang được bảo hiểm .................................................................... 54 2.4.4. Thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ chồng ............................................. 55 2.5. Thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng ...... 57 2.5.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở .......................................................... 57 2.5.1.1. Quyền của bên thế chấp ....................................................................................... 57 2.5.1.2. Nghĩa vụ của bên thế chấp ................................................................................... 59 2.5.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp nhà ở ................................................ 60 2.5.2.1. Quyền của bên nhận thế chấp .............................................................................. 60 2.5.2.2. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp .......................................................................... 62 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2.6. Các trƣờng hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng ............................................................................................................................. 63 2.6.1. Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp đã được thực hiện .................................. 63 2.6.2. Việc thế chấp nhà ở được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác ................................................................................................................................... 64 2.6.3. Nhà ở thế chấp đã được xử lý ................................................................................ 64 2.6.4. Chấm dứt theo thỏa thuận của các bên ................................................................. 65 2.7. Xử lý nhà ở thế chấp bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng ............................... 65 2.7.1. Các trường hợp xử lý nhà ở thế chấp .................................................................... 65 2.7.2. Phương thức xử lý nhà ở thế chấp đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng ............. ........................................................................................................................................... 67 2.7.3. Hệ quả pháp lý của việc xử lý nhà ở thế chấp ...................................................... 72 CHƢƠNG 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN ................................................................................................................. 75 3.1. Những thuận lợi trong thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng ................................................................. 75 3.2. Khó khăn tồn tại về vấn đề thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng ........................................................................................................................................... 77 3.2.1. Khó khăn về vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai ......................... 78 3.2.2. Điều kiện để thế chấp nhà ở được dùng để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ ............................................................................................................................. 92 3.2.3. Khó khăn trong khâu xử lý nhà ở thế chấp để bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng ................................................................................................................................... 99 3.2.3.1. Về phương thức xử lý nhà ở thế chấp ................................................................. 100 3.2.3.2. Thủ tục tố tụng trong quá trình xử lý nhà ở thế chấp ......................................... 111 KẾT LUẬN .................................................................................................................... 115 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn LỜI NÓI ĐẦU 1. Tính cấp thiết của đề tài Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường như nước ta hiện nay, các giao dịch thương mại, dân sự về tài sản nói chung và giao dịch về nhà ở nói riêng đang trên đà phát triển mạnh mẽ cả về chiều rộng lẫn chiều sâu. Các giao dịch liên quan đến nhà ở, đặc biệt giao dịch thế chấp nhà ở để vay tiền tại các tổ chức tín dụng đang ngày càng được các chủ sở hữu nhà ở ưa chuộng và không ngừng gia tăng. Hiện nay, hệ thống các tổ chức tín dụng ngày càng được mở rộng và trở thành một phần không thể thiếu trong các hoạt động tài trợ vốn cho các thành phần kinh tế để đầu tư sản xuất, kinh doanh thông qua hình thức cho vay. Tuy nhiên, hoạt động ngân hàng chứa đựng nhiều tiềm ẩn rủi ro mà chúng ta khó có thể lường trước được do ngân hàng là một trung gian tài chính, chức năng chính là huy động vốn nhàn rỗi trong nền kinh tế với lãi suất thấp, sau đó cho các tổ chức kinh tế, cá nhân vay lại với lãi suất cao để thu lợi nhuận. Nếu ngân hàng không đáp ứng đủ vốn cho nền kinh tế hoặc huy động đủ vốn nhưng không có thị trường để cho vay thì ngân hàng hoạt động kém hiệu quả dẫn đến nhiều rủi ro như: rủi ro lãi suất, rủi ro ngoại hối, rủi ro thanh khoản, rủi ro tín dụng…Trong số tất cả các loại rủi ro kể trên thì rủi ro trong hoạt động tín dụng là loại rủi ro lớn nhất và phức tạp nhất, đang diễn ra ở mức đáng quan tâm. Rủi ro tín dụng phát sinh trong trường hợp ngân hàng không thu được đầy đủ cả gốc và lãi của khoản cho vay hoặc là việc thanh toán nợ gốc và lãi không đúng kỳ hạn. Vì thế, cần thiết phải có tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay và trong trường hợp này thế chấp bằng bất động sản nói chung và nhà ở nói riêng để đảm bảo cho khoản vay tại các tổ chức tín dụng là một trong những biện pháp tối ưu để cân bằng lợi ích của cả bên vay và bên cho vay. Một mặt, từ hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở cho khách hàng thì ngân hàng tìm kiếm lợi nhuận thông qua hoạt động cho vay. Đồng thời, các tổ chức tín dụng cũng được đảm bảo an toàn trong khâu thu hồi nợ của khách hàng cũng như hạn chế ở mức rủi ro thấp nhất cho hoạt động này. Mặt khác, thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng lại góp phần tạo cơ hội cho nhiều tổ chức, cá nhân đi vào hoạt động sản xuất, kinh doanh tạo ra của cải thông qua nguồn vốn được tổ chức tín dụng cấp, giúp nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp khi không thể trả nợ và ngân hàng buộc phải phát mại bất động sản. Thời gian gần đây việc thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng trở nên rất khó khăn vì trên thực tế, có không ít những quy định của pháp luật điều chỉnh về vấn đề thế chấp nhà ở nhưng vẫn chưa có sự thống nhất cần thiết từ cách xác định điều kiện để nhà ở tham gia GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 1 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn giao dịch thế chấp, điều kiện về chủ thể, công chứng hợp đồng thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm và cuối cùng là khâu xử lý nhà ở thế chấp hầu như đều bộc lộ những điểm chồng chéo, mâu thuẫn gây khó khăn cho các bên liên quan khi tham gia giao dịch thế chấp nhà ở. Điển hình như những quy định về giao dịch thế chấp nhà ở tại Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 lại tỏ ra không phù hợp với xu hướng của nhu cầu về thế chấp nhà ở điều đó đã gây ra nhiều cách hiểu không thống nhất: Thứ nhất, Luật Nhà ở quy định nhà ở chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng trong khi, Bộ Luật Dân sự năm 2005, Luật Đất đai năm 2013 lại cho phép cá nhân được thế chấp tài sản gắn liền với đất cho cá nhân, tổ chức khác không phải là tổ chức tín dụng, đối với tổ chức được quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất cho các tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam mà không giới hạn chỉ một tổ chức và tổ chức đó phải là các tổ chức tín dụng. Thứ hai, giá trị nhà ở thế chấp bắt buộc phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và chính quy định này lại trái với nguyên tắc tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự. Đặc biệt, vấn đề nổi cộm nhất có thể đề cập đến đó là khi nhà ở hình thành trong tương lai được chính thức trở thành đối tượng của giao dịch thế chấp nhà ở tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở nhưng vẫn chưa được triển khai thực hiện mạnh dạn trong thực tế do chưa có cơ chế hướng dẫn chi tiết. Để cụ thể hóa và giúp giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện trên thực tế ngày 16/6/2014 vừa qua, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được ban hành đã tạo ra khung pháp lý đồng bộ cho hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và là công cụ quan trọng góp phần thúc đẩy các giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai phát triển đúng hướng, khơi thông nguồn vốn cho thị trường bất động sản, tạo điều kiện cho người dân có vốn mua nhà, ổn định đời sống, đồng thời đảm bảo an toàn, hạn chế rủi ro trong giao dịch thế chấp đối với loại tài sản này. Tuy thông tư đã mở ra một cơ hội tiếp cận nguồn vốn cho nhân dân nhưng chính những quy định này tạo ra những thách thức mới trong quá trình thẩm định, xác định điều kiện thế chấp, công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm, xử lý đối với nhà ở hình thành trong tương lai khi mà khuôn khổ pháp luật liên quan điều chỉnh cho giao dịch này như: Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009, Luật Công chứng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn hiện hành vẫn còn tồn tại những quy định không phù hợp với tính chất của giao dịch này. Từ những phân tích trên, cho thấy chế định về thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng đã được pháp luật hiện hành ghi GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 2 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nhận trong khoảng thời gian khá dài nhưng khi vận dụng vào thực tiễn lại xuất hiện nhiều vấn đề vướng mắc từ nhiều khía cạnh khác nhau. Vì vậy, người viết chọn đề tài “Thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn” để nghiên cứu làm luận văn tốt nghiệp. 2. Mục đích nghiên cứu Mục đích người viết nghiên cứu đề tài “Thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng” với mong muốn làm sáng tỏ cơ sở lý luận khoa học cơ bản tạo nền tảng cho việc tìm hiểu rõ những quy định của pháp luật thực định về việc thế chấp nhà ở để bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng. Đồng thời, người viết cũng tìm hiểu tình hình áp dụng chế định pháp lý về thế chấp nhà ở để vay vốn tại các tổ chức tín dụng trong thực tiễn vì nhận thấy loại giao dịch bảo đảm này đã và đang ngày càng phát huy những ưu điểm hơn hẳn các loại giao dịch bảo đảm khác một mặt tạo ra nguồn vốn khá lớn cho khách hàng để đáp ứng nhu cầu kinh doanh, sản xuất tạo ra của cải góp phần phát triển kinh tế, xã hội mặt khác đảm bảo khả năng thu hồi vốn cao cho các tổ chức tín dụng hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro từ hoạt động cho vay. Nhưng, những quy định của pháp luật về giao dịch này hiện nay còn nhiều điểm mâu thuẫn, chồng chéo nhau, không phù hợp với tình hình thực tế hiện nay nên khi vận dụng gây khó khăn, trở ngại cho các bên liên quan trong quan hệ thế chấp. Vì vậy, người viết lựa chọn đề tài này cũng nhằm phát hiện ra những điểm hạn chế, bất cập trong việc áp dụng pháp luật và đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện chế độ pháp lý về thế chấp nhà ở để bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng. 3. Phạm vi nghiên cứu Với đề tài này người viết chỉ tiếp cận giao dịch thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng dưới góc độ là một loại quan hệ xã hội chịu sự điều chỉnh của pháp luật và không nghiên cứu toàn bộ vấn đề về thế chấp nhà ở nói chung mà tập trung nghiên cứu, phân tích những quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh liên quan đến thế chấp nhà ở để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng như: Bộ Luật Dân sự năm 2005 (BLDS năm 2005), Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, và các văn bản hướng dẫn có liên quan như: Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP), Nghị định 11/2010/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định 11/2010/NĐ-CP), Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 3 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật Nhà ở (Nghị định 71/2010/NĐ-CP), Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (Nghị định 20/2011/NĐ-CP). Đặc biệt, trong luận văn này người viết có đề cập đến những văn bản mới điều chỉnh về giao dịch này như: Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/04/2014 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của Nghị định số 71/2010 ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT), Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 6/6/2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi Trường, Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm (Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN). Đồng thời, người viết tìm hiểu sơ lược về thực trạng áp dụng pháp luật trong thời gian qua để thấy được những vướng mắc, bất cập của pháp luật từ đó đề xuất những giải pháp thiết thực nhằm hoàn thiện pháp luật để khắc phục những khó khăn góp phần tạo ra môi trường pháp lý an toàn giúp cho các bên mạnh dạn tham gia giao dịch thế chấp nhà ở để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. 4. Phƣơng pháp nghiên cứu Để hoàn thành đề tài: “Thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng” người viết đã sử dụng những phương pháp nghiên cứu chuyên ngành chủ yếu như: phân tích, so sánh, tổng hợp, diễn giải, suy luận logic để đánh giá, nhận xét vấn đề. Đồng thời, người viết đã vận dụng nguồn kiến thức đã được tiếp thu ở trường của mình, kết hợp với thu thập, tổng hợp các tài liệu có liên quan như: Các công trình bình luận khoa học của các nhà luật học, nguồn sách báo, tạp chí, trang thông tin điện tử để làm sáng tỏ những khía cạnh lý luận, pháp lý cũng như thực tiễn mà đề tài đặt ra. 5. Bố cục của đề tài Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đề tài: “Thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng” có kết cấu gồm 3 phần: Chƣơng 1: Lý luận chung về thế chấp nhà ở để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. Chƣơng 2: Quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 4 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Chƣơng 3: Thực tiễn áp dụng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 5 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn CHƢƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG Nhà ở là nhu cầu thiết yếu của mỗi người dân trong xã hội, là vấn đề quốc kế dân sinh của mỗi quốc gia. Vì vậy, việc giải quyết chổ ở được nhân dân xem như một điều kiện quyết định sự thành công của mỗi cá nhân trong cuộc sống, sự nghiệp. Tuy nhiên, trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang phát triển theo xu hướng hội nhập hòa vào dòng chảy chung của nền kinh tế khu vực và thế giới thì nhà ở không chỉ mang ý nghĩa đơn thuần là một nơi cư trú, sinh hoạt,…mà nhà ở là một loại tài sản có giá trị lớn tham gia một cách thường xuyên trong hầu hết các giao dịch dân sự nhất là trong giao dịch bảo đảm mà cụ thể là việc thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng được đa số các chủ sở hữu nhà ở áp dụng. Trong phần đầu tiên của luận văn, người viết sẽ đưa ra các vấn đề lý luận cơ bản về nhà ở - đối tượng của giao dịch thế chấp nhà ở, đôi nét về bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng, khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở để đảm bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. Đồng thời, tìm hiểu sơ lược về lịch sử hình thành cũng như sự cần thiết ghi nhận pháp lý về thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. Trước hết, để tìm hiểu quy định của pháp luật được thuận lợi đồng thời có cái nhìn khái quát nhất về bản chất của những vấn đề có liên quan trong hợp đồng thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng người viết sẽ đưa ra những khái niệm cơ bản nhất có liên quan để làm sáng tỏ nội hàm của đề tài. 1.1. Khái quát chung về nhà ở Trong giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng thì nhà ở là một phần rất quan trọng không thể thiếu của loại giao dịch bảo đảm này. Với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế chấp nhà ở thì việc tìm hiểu các vấn đề liên quan đến nhà ở là rất cần thiết để có thể hiểu rõ hơn bản chất đối tượng của hợp đồng từ đó giúp các bên dễ dàng hơn trong việc giao kết cũng như trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở. 1.1.1. Khái niệm Trước đây vào thời kì nguyên thủy nhà ở chỉ được hiểu đơn giản là nơi che mưa, che nắng, tránh thú dữ. Khi cuộc sống càng phát triển cũng là lúc tầm quan trọng của ngôi nhà được nâng lên. Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng trong cuộc sống của con người. Ở đó không chỉ là chổ ở mà còn là nơi sinh hoạt, nghỉ ngơi, tái tạo sức lao động và thực sự là tổ ấm của mỗi gia đình. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 6 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Theo quy định tại Đoạn 2, Điều 1, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì nhà ở được hiểu như sau: “Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân” Ngoài ra, cũng tại Điều 3, Nghị định 71/2010/NĐ-CP có giải thích các vấn đề liên quan đến khái niệm về nhà ở như sau: - Nhà ở thương mại là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu và cơ chế thị trường; - Nhà ở xã hội là nhà ở do Nhà nước hoặc tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng cho các đối tượng quy định tại Điều 53, Điều 54 của Luật Nhà ở và quy định tại Nghị định này mua, thuê hoặc thuê mua theo cơ chế do Nhà nước quy định; - Nhà ở công vụ là nhà ở do Nhà nước đầu tư xây dựng cho các đối tượng quy định tại Điều 60 của Luật Nhà ở và quy định tại Nghị định này thuê trong thời gian đảm nhiệm chức vụ theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định này; - Nhà biệt thự tại đô thị là nhà ở riêng biệt (hoặc có nguồn gốc là nhà ở đang được dùng vào mục đích khác) có sân, vườn, hàng rào và lối ra vào riêng biệt, có số tầng chính không quá ba tầng (không kể tầng mái che cầu thang, tầng mái và tầng hầm), có ít nhất ba mặt nhà trông ra sân hoặc vườn, có diện tích xây dựng không vượt quá 50% diện tích khuôn viên đất, được xác định là khu chức năng trong quy hoạch đô thị được cấp có thẩm quyền phê duyệt; - Nhà chung cư là nhà ở có từ hai tầng trở lên, có lối đi, cầu thang và hệ thống công trình hạ tầng sử dụng chung cho nhiều hộ gia đình, cá nhân. Nhà chung cư có phần diện tích thuộc sở hữu riêng của từng hộ gia đình, cá nhân, của chủ đầu tư và phần diện tích thuộc sở hữu chung của các chủ sở hữu nhà chung cư; Trong số các loại nhà ở được Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 và Nghị định 71/2010/NĐ-CP liệt kê như trên hầu hết các loại nhà ở được tham gia giao dịch thế chấp (trừ nhà ở công vụ) nếu đáp ứng đầy đủ điều kiện do pháp luật đặt ra. 1.1.2. Điều kiện để nhà ở tham gia giao dịch dân sự Pháp luật nước ta ghi nhận khá sớm về việc cho phép nhà ở tham gia vào các giao dịch dân sự. Giao dịch về nhà ở rất thông dụng và thường mang giá trị lớn. Trong hệ thống quy phạm pháp luật thực định chế định về nhà ở luôn chiếm vị trí quan trọng và ngày càng hoàn thiện với sự ra đời của rất nhiều các văn bản pháp luật để điều chỉnh như: GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 7 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Luật Nhà ở năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009, Luật Đất đai năm 2013, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, Bộ luật Dân sự năm 2005,…và các văn bản dưới luật. Hiện tại, các giao dịch liên quan đến nhà ở được liệt kê cụ thể tại Điều 90, Luật nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 ghi nhận 10 hình thức pháp lý về giao dịch đối với nhà ở bao gồm: “Mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở”. Để được xem là một giao dịch dân sự có đầy đủ giá trị pháp lý theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành thì giao dịch dân sự đó phải đáp ứng các điều kiện về chủ thể, khách thể, nội dung nhất định do luật định. Trong giao dịch dân sự nói chung và giao dịch liên quan đến nhà ở nói riêng nhìn chung do tính đặc thù của loại tài sản này nên các quy định liên quan đến nó cũng được ghi nhận một cách chặt chẽ hơn. Tại Điều 91, luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 đã quy định rõ các điều kiện đối với nhà ở được tham gia giao dịch, theo đó: “ 1. Trong các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở thì nhà ở phải có các điều kiện sau đây: a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật; b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu; c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. 2. Trường hợp nhà ở cho thuê ngoài các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này còn phải bảo đảm chất lượng, an toàn cho bên thuê nhà ở, cung cấp điện, nước, vệ sinh môi trường và các điều kiện thiết yếu khác. 3. Trong trường hợp nhà ở thuê mua phải bảo đảm các tiêu chuẩn quy định tại Mục Chương III của Luật này.” Điều luật đã đưa ra những điều kiện bắt buộc để nhà ở được phép tham gia giao dịch dân sự trong đó có giao dịch thế chấp nhà ở. Phần này người viết sẽ trình bày cụ thể tại mục 2.3, chương 2 của luận văn. 1.2. Khái quát chung về tổ chức tín dụng Ngày nay, tín dụng ngân hàng là một hình thức tín dụng chủ yếu và đóng vai trò quan trọng trong việc phát triển kinh tế ở Việt Nam. Tín dụng ngân hàng là công cụ thúc đẩy các tổ chức tín dụng thu vốn tạm thời nhàn rỗi và cho các chủ thể cần thiết vay số vốn này thông qua hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, trong hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay nói riêng luôn chứa đựng rất nhiều rủi ro nếu như có khoản vay không thể GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 8 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn thu hồi được sẽ gây thất thoát lớn cho các tổ chức tín dụng từ đó ảnh hưởng không nhỏ đến sự ổn định của hệ thống ngân hàng. Vì vậy, vấn đề bảo đảm tiền vay là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, vì đây là một trong những biện pháp nhằm hạn chế rủi ro khi các tổ chức tín dụng cho khách hàng vay vốn. Trong thực tiễn giao kết hợp đồng tín dụng thì các tổ chức tín dụng thường chỉ cho vay với điều kiện là bên đi vay phải thế chấp một loại tài sản nào đó để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay của mình. Trong đó, biện pháp thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay được sử dụng khá phổ biến. Với vai trò là một bên chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở vậy tổ chức tín dụng là gì? Cho đến thời điểm hiện tại, theo quy định tại Khoản 1, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 được Quốc hội khóa XII thông qua ngày 16/06/2010 thì khái niệm về tổ chức tín dụng ghi nhận như sau: “Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.” Hiện tại, các loại hình tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam có thể kể đến như: Tổ chức tín dụng là ngân hàng bao gồm ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã; Tổ chức tín dụng phi ngân hàng; Tổ chức tài chính vi mô; Quỷ tín dụng nhân dân. Mỗi loại hình tổ chức tín dụng được thành lập, tổ chức theo từng phương thức có đặc điểm riêng và hoạt động kinh doanh theo phạm vi pháp luật quy định. Theo đó: Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này. Theo tính chất và mục tiêu hoạt động, các loại hình ngân hàng bao gồm ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã. Trong đó: Ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận.1 Ngân hàng chính sách là loại hình ngân hàng do Chính phủ thành lập hoạt động không vì mục tiêu lợi nhuận nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội của Nhà nước. 1 Khoản 3, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 9 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Ngân hàng hợp tác xã là ngân hàng của tất cả các quỹ tín dụng nhân dân do các quỹ tín dụng nhân dân và một số pháp nhân góp vốn thành lập theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu chủ yếu là liên kết hệ thống, hỗ trợ tài chính, điều hòa vốn trong hệ thống các quỹ tín dụng nhân dân.2 Tổ chức tín dụng phi ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này, trừ các hoạt động nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng. Tổ chức tín dụng phi ngân hàng bao gồm công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác. Công ty cho thuê tài chính là loại hình công ty tài chính có hoạt động chính là cho thuê tài chính theo quy định của Luật này. Tổ chức tài chính vi mô là loại hình tổ chức tín dụng chủ yếu thực hiện một số hoạt động ngân hàng nhằm đáp ứng nhu cầu của các cá nhân, hộ gia đình có thu nhập thấp và doanh nghiệp siêu nhỏ. Quỹ tín dụng nhân dân là tổ chức tín dụng do các pháp nhân, cá nhân và hộ gia đình tự nguyện thành lập dưới hình thức hợp tác xã để thực hiện một số hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này và Luật hợp tác xã nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống. Tổ chức tín dụng nƣớc ngoài là tổ chức tín dụng được thành lập ở nước ngoài theo quy định của pháp luật nước ngoài. Tổ chức tín dụng nước ngoài được hiện diện thương mại tại Việt Nam dưới hình thức văn phòng đại diện, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài. Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài là loại hình ngân hàng thương mại; công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài là loại hình công ty tài chính; công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài là loại hình công ty cho thuê tài chính theo quy định của Luật này. Để được tiến hành các hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động cho vay có bảo đảm bằng tài sản nói riêng thì các tổ chức tín dụng phải có các điều kiện sau: - Được cấp giấy phép hoạt động theo quy định của pháp luật; 2 Khoản 7, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 10 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn - Có điều lệ được Ngân hàng Nhà nước chuẩn y; - Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, có đủ vốn pháp định và có trụ sở phù hợp với yêu cầu hoạt động ngân hàng; - Phần vốn pháp định góp bằng tiền phải được gửi vào tài khoản phong toả không được hưởng lãi mở tại Ngân hàng Nhà nước trước khi hoạt động tối thiểu 30 ngày. Số vốn này chỉ được giải toả sau khi tổ chức tín dụng hoạt động; - Đăng báo trung ương, địa phương theo quy định của pháp luật về những nội dung quy định trong giấy phép. 1.3. Khái quát chung về thế chấp tài sản 1.3.1. Khái niệm về thế chấp tài sản Khi tham gia các quan hệ pháp luật dân sự nhìn chung các chủ thể có quyền và có nghĩa vụ tương ứng với nhau lợi ích của chủ thể có quyền phụ thuộc vào hành vi của chủ thể có nghĩa vụ. Việc xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong giao dịch dân sự trước hết trên cơ sở sự tự giác của các bên. Nhưng trên thực tế không phải bất cứ ai tham gia giao dịch dân sự đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình. Để tạo được thế chủ động cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ được hưởng quyền dân sự, pháp luật Việt Nam cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng, cũng như việc thực hiện nghĩa vụ. Thông qua các biện pháp này người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình tác động trực tiếp đến tài sản của phía bên kia nhằm làm thỏa mãn quyền lợi của mình, khi đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đó. Vậy bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là gì? “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật quy định hoặc do các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ thỏa thuận xác lập nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình vì lợi ích của bên có quyền đồng thời tạo điều kiện cho người có quyền trực tiếp thực hiện quyền của mình trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình bằng cách dựa vào luật hoặc dựa vào sự thỏa thuận giữa các bên sáp nhập thêm vào nghĩa vụ chính một nghĩa vụ bổ sung.3 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có ý nghĩa rất tích cực trong việc cũng cố kỷ luật hợp đồng, đề cao trách nhiệm của người có nghĩa vụ, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp 3 Đoàn Thị Phương Diệp: Giáo trình Bảo đảm nghĩa vụ, Khoa Luật – Đại học Cần Thơ, 2009. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 11 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn của các bên tham gia hợp đồng. Mặt khác, nó đảm bảo sự ổn định của các quan hệ nghĩa vụ tránh được các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ. Chính vì vậy, pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm và cho phép các bên tự do thỏa thuận biện pháp bảo đảm sao cho phù hợp với việc giao kết và thực hiện hợp đồng. BLDS năm 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lảnh, tín chấp. Trong đó, biện pháp thế chấp tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận trong BLDS hiện hành ngày càng phát huy tác dụng trong hầu hết các giao dịch dân sự có bảo đảm. Theo quy định tại Điều 342, BLDS năm 2005 quy định:“Thế chấp tài sản là một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”. Từ khái niệm này cho thấy thế chấp tài sản được xem là chiếc cầu nối không thể thiếu được vì lợi ích của bên có quyền sẽ được bảo đảm bằng tài sản của bên có nghĩa vụ. Việc dùng tài sản để bảo đảm mà không cần phải chuyển giao tài sản nhưng lợi ích của các bên vẫn đạt được là một cách giải quyết hữu hiệu mà chỉ có thể tìm thấy ở thế chấp tài sản. Điều đó có thể giải thích vì sao biện pháp thế chấp tài sản lại là một biện pháp được áp dụng trong hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong quan hệ tín dụng, việc cấp tín dụng thông qua hình thức cho khách hàng vay tiền có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản là hoạt động diễn ra rất thường xuyên gần như là hoạt động chính của các tổ chức tín dụng. 1.3.2. Đặc trưng của thế chấp tài sản Mỗi biện pháp bảo đảm đều mang những nét đặc trưng nhất định nhằm tạo điều kiện cho các bên liên quan lựa chọn biện pháp nào phù hợp nhất để bảo đảm cho nghĩa vụ phải thực hiện. Trong đó, biện pháp thế chấp tài sản với tư cách là một biện pháp bảo đảm cũng mang những đặc điểm riêng biệt cơ bản sau đây: Thứ nhất, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính. Tất cả các quan hệ bảo đảm chỉ là quan hệ nghĩa vụ bổ sung cho quan hệ nghĩa vụ chính, không tồn tại độc lập và phụ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ chính trong đó, biện pháp GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 12 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn thế chấp tài sản cũng không phải là một ngoại lệ. Do biện pháp thế chấp tài sản có đối tượng là nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính. Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản. Và tất nhiên với sự phụ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ chính thì nội dung cũng như hiệu lực của biện pháp thế chấp cũng lệ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ chính. Tuy nhiên, tại Điều 15, Nghị định 163/2006/NĐ-CP nghĩa vụ phụ lại không hoàn toàn phụ thuộc vào sự tồn tại của nghĩa vụ chính nếu như nghĩa vụ chính đã được thực hiện nhưng lại bị vô hiệu, hủy bỏ hay đơn phương chấm dứt thực hiện thì nghĩa vụ phụ - biện pháp thế chấp tài sản không đương nhiên chấm dứt. Thứ hai, thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm đối vật. Quyền của bên nhận thế chấp tài sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản cụ thể thuộc sở hữu của người khác. Theo đó, biện pháp bảo đảm đối vật là việc bên bảo đảm dùng hoặc giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên này, trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã được bảo đảm bằng tài sản bảo đảm thì bên có quyền sẽ được tác động lên tài sản bảo đảm để thu hồi nợ. Trong biện pháp bảo đảm đối vật bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng biện pháp bảo đảm mang tính chất tài sản. Với tính chất này thì bên nhận thế chấp được thiết lập quyền ưu tiên và quyền đeo đuổi đối với tài sản bảo đảm. Biện pháp thế chấp tài sản cho phép bên nhận thế chấp được quyền ưu tiên nhờ đó mà chủ nợ được phép nhận tiền thanh toán từ giá bán các tài sản liên quan trước tất cả các chủ nợ không có bảo đảm4; Quyền đeo đuổi tài sản bảo đảm cho đến khi bên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ đối với mình trong quan hệ nghĩa vụ chính. Hơn thế nữa, pháp luật quy định việc đeo đuổi tài sản thế chấp được thực hiện ngay cả trong trường hợp bên thế chấp đã dịch chuyển tài sản thế chấp cho một chủ thể khác thể hiện ở quyền đòi lại tài sản thế chấp thông qua việc thu hồi tài sản thế chấp cụ thể trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp, trừ các trường hợp việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình. Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ, Tp Hồ Chí Minh, 2001, tr. 183. 4 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 13 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Ví dụ: Ngân hàng A cho anh B vay 500 triệu VN với điều kiện anh B phải thế chấp căn nhà X thuộc sở hữu của mình cho ngân hàng và hai bên đã tiến hành thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong thời gian căn nhà đang được thế chấp thì anh B lại bán căn nhà của mình cho chị C mà không được sự đồng ý của ngân hàng A. Trong trường hợp này, Ngân hàng A hoàn toàn có quyền thu hồi căn nhà của B từ chị C. Cũng ví dụ trên: nếu như việc mua bán nhà giữa B và C được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và C là bên mua ngay tình thì trong trường hợp này ngân hàng A không có quyền thu hồi nhà ở đã thế chấp nhưng lại có quyền đối với giá trị của căn nhà là số tiền bán nhà của B như đối với căn nhà mà B đã đem thế chấp. Như vậy, có thể khẳng định việc chuyển nhượng quyền sở hữu đối với nhà ở từ phía khách hàng vay cho người khác thì không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ bảo đảm mà bên khách hàng vay và tổ chức tín dụng đã thỏa thuận khi thiết lập quan hệ thế chấp tài sản để vay vốn của hai bên. Trong trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi bên thế chấp phải thay thế tài sản khác và nó cũng mang đầy đủ tất cả những bản chất pháp lý của tài sản thế chấp mà bên thế chấp đã dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ban đầu để kê biên tài sản, bán đấu giá hoặc áp dụng các phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận do việc vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp. Nói một cách khác, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài sản mà hai bên đã thỏa thuận. Từ những phân tích trên có thể khẳng định biện pháp thế chấp tài sản là một trường hợp của bảo đảm đối vật vì bên thế chấp dùng một hay nhiều tài sản thuộc quyền sở hữu của mình nhưng không chuyển giao tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cần phân biệt với biện pháp cầm cố tài sản bởi đây cũng là một hình thức bảo đảm đối vật nhưng bên cầm cố phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố. Thứ ba, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Đây là một đặc trưng riêng biệt nhất của biện pháp thế chấp dùng để phân biệt với các biện pháp bảo đảm khác. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp mà vẫn được trực tiếp nắm giữ tài sản đó. Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như: bản sao Giấy đăng GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 14 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn ký quyền sở hữu tài sản (như đất đai, nhà ở, ô tô, tàu bay, tàu biển,…), giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất,…hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Vì thế, mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tài sản vì giấy tờ pháp lý để chứng minh quyền sở hữu tài sản đó do bên có quyền trực tiếp nắm giữ. Như vậy, khác với biện pháp cầm cố, trong quan hệ thế chấp các bên được giảm thiểu các thủ tục, công việc liên quan đến việc chuyển giao tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác. Chính vì thế, biện pháp thế chấp tài sản đáp ứng linh hoạt lợi ích của các chủ thể trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ. Chẳng hạn, trong việc thực hiện biện pháp thế chấp tài sản thì quyền lợi của các bên sẽ được thể hiện một cách tối ưu cụ thể: Đối với bên thế chấp, biện pháp này giúp cho bên thế chấp vẫn tồn tại quyền tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp để thu được lợi ích trong việc sản xuất, kinh doanh. Đối với bên nhận thế chấp, họ không cần phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn nhận thế chấp và vì thế họ không phải chịu những chi phí từ công việc bảo quản tài sản bảo đảm như trả thù lao cho người trông coi, chi phí cho việc bảo quản thích hợp cũng như việc bồi thường thiệt hại do không may làm hư hại, mất mát tài sản thế chấp nhưng họ vẫn yên tâm trong khâu thu hồi vốn khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm. Tóm lại, thông qua việc không chuyển giao tài sản, biện pháp này vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm soát tài sản để trong trường hợp nếu cần có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Thứ tư, phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ (kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại), nếu như các bên không có thỏa thuận khác và pháp luật không quy định khác tuy nhiên các bên cũng có thể thỏa thuận để được bảo đảm một phần nghĩa vụ chính. Do theo quy định tại Khoản 1, Điều 319, BLDS năm 2005: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại.” Tuy nhiên, phạm vi bảo đảm không được vượt quá phạm vi nghĩa vụ chính dù tài sản thế chấp có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 15 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Thứ năm, trong quan hệ thế chấp một tài sản có thể đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ. Theo quy định tại Điều 324, BLDS năm 2005 quy định:“Một tài sản có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu như tài sản đó lớn hơn tổng giá trị của tất cả nghĩa vụ được bảo đảm tại thời điểm xác lập các giao dịch. Tuy nhiên, sự thỏa thuận trong quan hệ dân sự luôn luôn được coi trọng, chính vì vậy các bên có thể thỏa thuận dùng một tài sản có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ đó. Điều 5, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Thứ sáu, biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ đưa ra xử lý khi và chỉ khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác). Bên có nghĩa vụ được coi là có sự vi phạm nghĩa vụ khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình gây ra thiệt hại cho bên có quyền. Biện pháp bảo đảm là biện pháp có chức năng dự phạt. Chức năng này dự báo trước hậu quả cho bên có nghĩa vụ phải chịu khi vi phạm nghĩa vụ. Hậu quả đó là tài sản thế chấp sẽ được đưa ra xử lý theo thỏa thuận của các bên, nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản sẽ được xử lý theo quy định của pháp luật. Khi nghĩa vụ chính được thực hiện tài sản thế chấp sẽ được hoàn trả cho bên thế chấp, biện pháp bảo đảm đương nhiên chấm dứt. 1.4. Khái quát chung về thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng 1.4.1. Khái niệm về thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng là một loại hình giao dịch bảo đảm được hầu hết được các bên sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng ở Việt Nam hiện nay. Không thể phủ nhận rằng, thế chấp nhà ở là biện pháp bảo đảm có rất nhiều ưu thế so với các biện pháp bảo đảm khác, xét từ góc độ tính tiện dụng cho các bên liên quan (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) đồng thời, giúp các tổ chức tín dụng có khả năng thu hồi vốn cao và thúc đẩy tổ chức tín dụng GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 16 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn cho vay để cung ứng vốn cho sự phát triển kinh tế - xã hội. Vì thế, nhà làm luật hiện hành rất quan tâm đến giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng thông qua việc tạo hành lang pháp lý vững chắc trên cơ sở ban hành những văn bản quy phạm pháp luật để điều chỉnh. Trước đây, theo Khoản 2, Điều 2, Nghị định 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng ghi nhận: “Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.” Theo quy định hiện hành: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”5. Với bản chất là một trường hợp cụ thể của thế chấp tài sản và kết hợp với những quy định vừa nêu thì biện pháp thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng có thể được định nghĩa như sau: “Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo đó bên thế chấp (khách hàng vay) thỏa thuận với bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) dùng nhà ở thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng (sau đây gọi là hợp đồng vay) và không chuyển giao nhà ở của mình cho bên nhận thế chấp” Trong thời đại toàn cầu hóa, khi mà các giao dịch dân sự trở nên đa dạng và phức tạp hơn, cùng với đó các quan hệ tín dụng biện pháp cho vay có bảo đảm bằng tài sản giúp các bên tin tưởng và mạnh dạn hơn khi tham gia vào các giao dịch dân sự tạo điều kiện cho sự chu chuyển nguồn vốn một cách mạnh mẽ và có hiệu quả, góp phần phát triển kinh tế, đất nước. 1.4.2. Đặc trưng của thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Dựa vào khái niệm của biện pháp thế chấp nhà ở đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng kết hợp với khái niệm và đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản nói chung thì biện pháp thế chấp nhà ở cũng mang cho mình những đặc trưng cơ bản của biện pháp thế chấp tài sản như: Thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng là biện pháp bảo đảm đối vật, không có sự chuyển giao nhà ở thế chấp cho 5 Đoạn 1, Khoản 1 , Điều 342, BLDS 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 17 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn bên nhận thế chấp vì thế đáp ứng linh hoạt lợi ích của các chủ thể trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ, là một nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính, bên nhận thế chấp được thiết lập quyền đeo đuổi, quyền ưu tiên đối với tài sản bảo đảm, nhà ở dùng để thế chấp cũng có thể bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ trả tiền vay nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, nhà ở thế chấp chỉ đưa ra xử lý khi và chỉ khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng thế chấp tài sản nói chung, hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây: Thứ nhất, bên nhận thế chấp nhà ở là các tổ chức tín dụng. Pháp luật về nhà ở hiện hành quy định bên nhận thế chấp được nhà ở chỉ có một chủ thể duy nhất là các tổ chức tín dụng. Đây là bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng. Mặc dù quy định chung về thế chấp tài sản thì một tài sản có thể đảm bảo cho việc thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ cho nhiều chủ thể khác nhau miễn sao giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn tất cả các nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, trong biện pháp thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng thì bên thế chấp nhà ở chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng vì theo quy định tại Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng” và vì thế, khi bên thế chấp nhà ở quyết định đem nhà ở của mình thế chấp tại một tổ chức tín dụng để vay vốn thì không thể thế chấp cho các tổ chức tín dụng khác để tiếp tục vay vốn mặc dù giá trị nhà vẫn lớn hơn nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng. Nếu muốn, bên thế chấp vẫn có thể tiếp tục thế chấp nhà ở cho tổ chức tín dụng đã vay vốn ban đầu để vay thêm một khoản tiền nữa. Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp là nghĩa vụ hoàn trả tiền vay theo hợp đồng tín dụng giữa tổ chức tín dụng với khách hàng vay vốn. Theo quy định tại Điều 15, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngoài việc bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp nhà ở còn có thể được sử dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng trong trường hợp hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng tổ chức tín dụng đã thực hiện giải ngân cho khách hàng. Nghĩa vụ này phát sinh từ hợp đồng tín dụng, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 18 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. 6 Thứ ba, giá trị nhà ở được dùng để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ pháp luật dân sự cho phép một tài sản có thể được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ:“Một tài sản có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”7. Nếu như trong pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ có ghi nhận trường hợp có thỏa thuận khác giữa các chủ thể trong quan hệ bảo đảm nghĩa vụ thì thỏa thuận khác ở đây có thể là: “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” 8. Tuy nhiên, trong giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng lại không quy định việc có thỏa thuận khác mà chỉ ghi nhận việc thế chấp nhà ở thì giá trị nhà ở bắt buộc phải lớn hơn tổng các nghĩa vụ được bảo đảm: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.”9 Từ đó cho thấy quy định này của Luật Nhà ở hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch dân sự. Ngoài ra, tương tự như pháp luật dân sự về loại tài sản dùng để bảo đảm, nhà ở được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay có thể là nhà ở đã có ở hiện tại hoặc nhà ở hình thành trong tương lai nhưng phải đáp ứng đầy đủ những điều kiện của pháp luật nhà ở khi tham gia giao dịch này. Thứ tư, phạm vi bảo đảm là một hoặc nhiều nghĩa vụ trả tiền vay (đồng nghĩa với việc không được thế chấp nhà ở để đảm bảo cho một phần nghĩa vụ). Theo pháp luật dân sự nói chung phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm có thể được đảm bảo một phần hoặc toàn bộ nếu như các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy 6 Theo quy định tại Khoản 1, Điều 319, Bộ Luật Dân sự 2005, nếu các bên không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định khác thì nghĩa vụ được bảo đảm được coi là toàn bộ, bao gồm cả khoản lãi và bồi thường thiệt hại. Điều 324, BLDS năm 2005. Điều 5, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. 9 Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 7 8 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 19 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn định. Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên cũng không có bất cứ thỏa thuận nào thì nghĩa vụ sẽ được bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại.10 Tuy nhiên, trong hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một hoặc nhiều nghĩa vụ trả tiền vay không được bảo đảm cho một phần nghĩa vụ của trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng và nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm: tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) được ghi trong hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, các bên có thể thỏa thuận nghĩa vụ trả lãi vay, lãi phạt quá hạn, các khoản phí (nếu có) không thuộc phạm vi bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng. Thứ năm, hợp đồng thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng bắt buộc phải được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các tổ chức tín dụng khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp. Cho nên, pháp luật đặt ra quy định bắt buộc hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng phải được các bên giao kết thành văn bản với những điều khoản rất chi tiết, cụ thể và phải được công chứng, chứng thực, đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật hiện hành. 1.4.3. Mối quan hệ giữa hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng Trước đây, theo quy định tại Điều 17, Quyết định số: 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng hợp đồng tín dụng được nhắc đến như sau: “Việc cho vay của tổ chức tín dụng và khách hàng vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng. Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng vốn vay, phương thức cho vay, số vốn vay, lãi suất, thời hạn cho vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận.” Khoản 16, Điều 4, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 có định nghĩa “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.” Và cũng tại Khoản 2, Điều 95 “Trong 10 Khoản 1, Điều 319, BLDS 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 20 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn trường hợp khách hàng không trả được nợ đến hạn, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì tổ chức tín dụng có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cấp tín dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật. Việc cơ cấu lại thời hạn trả nợ, mua bán nợ của tổ chức tín dụng thực hiện theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.” Từ quy định trên cho thấy hợp đồng cho vay hay hợp đồng cấp tín dụng của tổ chức tín dụng chính là một hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng với khách hàng; tức cho vay là một hoạt động cấp tín dụng của tổ chức tín dụng cho khách hàng, trong đó, tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng tín dụng giữa hai bên chủ thể trong quan hệ cho vay với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Tổ chức tín dụng có quyền cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn thông qua hợp đồng cấp tín dụng nhằm đáp ứng nhu cầu về vốn, kinh doanh, đời sống. Như đã đề cập hợp đồng vay tiền có bảo đảm bằng tài sản tại tổ chức tín dụng đòi hỏi các bên phải lập thành hai hợp đồng riêng biệt đó là hợp đồng cấp tín dụng và hợp đồng bảo đảm tức hợp đồng thế chấp nhà để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay. Vì vậy, để xử lý tốt mối quan hệ lợi ích giữa các bên trong hợp đồng vay và hợp đồng thế chấp nhà ở thì việc xem xét mối quan hệ về hiệu lực giữa hai loại hợp đồng này là rất quan trọng tạo cơ sở lý luận cho việc thực thi pháp luật về quan hệ thế chấp tài sản trong quan hệ vay vốn tại các tổ chức tín dụng. Vấn đề đặt ra là sự ảnh hưởng về mặt hiệu lực giữa hai loại hợp đồng này là như thế nào? Về mặt nguyên tắc, tất cả các biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phụ để bảo đảm cho một nghĩa vụ chính. Các biện pháp bảo đảm tiền vay luôn tồn tại bên cạnh nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm; không tồn tại tách riêng, độc lập mà nó phụ thuộc vào nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ trả nợ của khách hàng), đồng thời các nghĩa vụ bảo đảm luôn xuất hiện sau nghĩa vụ chính và khi nghĩa vụ chính được thực hiện, tức khách hàng đã trả đầy đủ gốc và lãi theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng thì biện pháp bảo đảm mới chấm dứt. Mối quan hệ về giữa hợp đồng tín dụng – hợp đồng vay tiền với hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở nói riêng là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ cụ thể: - Biện pháp bảo đảm được giao kết nhằm để nghĩa vụ khác được thực hiện mà cụ thể là biện pháp thế chấp nhà ở được giao kết cho việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng trong hợp đồng tín dụng. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 21 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn - Hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng phải phù hợp và phụ thuộc vào hợp đồng vay tiền (hợp đồng chính) về thời hạn, nội dung, hiệu lực. Theo pháp luật dân sự hiện hành có quy định về hợp đồng chính và hợp đồng phụ như sau: “Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ”11 và “hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng chính”12. Có thể thấy, trong khoa học pháp lý cũng như trong thực tiễn xây dựng pháp luật xem hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính và hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay nói riêng là hợp đồng phụ nên hợp đồng bảo đảm tiền vay sẽ có hiệu lực phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Vì vậy, có thể khẳng định rằng, nếu như hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng thế chấp nhà ở (với tính chất là hợp đồng phụ) sẽ đương nhiên bị vô hiệu theo và trong trường hợp hợp đồng thế chấp nhà ở bị vô hiệu thì về nguyên tắc hợp đồng tín dụng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác và thỏa thuận này có thể là hiệu lực của hợp đồng thế chấp là điều kiện hiệu lực của nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng. Nguyên tắc là vậy, nhưng trong khi các giao dịch bảo đảm ngày càng phổ biến, để phù hợp hơn với tình hình thực tế thì việc nhìn nhận về mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm lại không hoàn toàn mang mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Quan điểm này xuất hiện từ Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Cụ thể, tại điều 15 của nghị định ghi nhận như sau: “1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 11 12 Khoản 3, Điều 406, BLDS năm 2005. Khoản 4, Điều 406, BLDS năm 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 22 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 5. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.” Trên tinh thần này, khi hợp đồng vay có bảo đảm bằng tài sản (hợp đồng chính) bị vô hiệu, bị đơn phương chấm dứt hay bị hủy bỏ trong trường hợp các bên chưa thực hiện hợp đồng vay thì hợp đồng thế chấp sẽ chấm dứt. Tuy nhiên, nếu như các bên đã thực hiện một phần của hợp đồng vay nhưng hợp đồng này bị vô hiệu, hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện thì hợp đồng thế chấp sẽ không đương nhiên chấm dứt. Nếu hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ thì cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng và khi đó, hợp đồng tín dụng trở thành hợp đồng không có bảo đảm bằng tài sản13. Tại Điều 410, BLDS năm 2005, tuy nhà làm luật vẫn mô tả rõ bản chất pháp lý của mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ nhưng đồng thời cũng khẳng định rằng, các quy định về mối quan hệ này không áp dụng cho các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp thế chấp tài sản: “Sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”14. Điều này là rất hợp lý, bởi khi hợp đồng vay đã được thực hiện thì sẽ phát sinh nghĩa vụ trả tiền vay bao gồm cả gốc và lãi cho tổ chức tín dụng của bên đi vay và do đó việc duy trì hiệu lực của hợp đồng bảo đảm – hợp đồng thế chấp nhà ở là hoàn toàn hợp lý thông qua việc duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp mà bên nhận thế chấp có thể an tâm trong khâu thu hồi được một phần tiền vay mà khách hàng đã sử dụng trong hợp đồng vay. Tóm lại, trong quan hệ tín dụng hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng vay nhưng không phụ thuộc hoàn toàn vào hợp đồng vay vì nếu hợp đồng vay đã thực hiện một phần hay toàn bộ, hợp đồng thế chấp vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng Nguyễn Văn Tuyến: Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí Ngân Hàng số 17/2010. 14 Khoản 2, Điều 410, BLDS năm 2005. 13 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 23 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn vay bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc bị đơn phương chấm dứt thực hiện, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. 1.5. Sơ lƣợc về sự phát triển những quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng từ năm 1989 đến nay Biện pháp thế chấp nhà ở để vay vốn ngân hàng được quy định bắt đầu trong một văn bản lập quy của Ngân hàng Nhà nước “Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng” ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng Giám đốc Ngân hàng nhà Nước và cũng tại Điều 3 của quyết định ghi nhận tài sản dùng làm thế chấp nợ vay ngân hàng gồm: “…Các bất động sản như nhà ở, nhà xưởng, thiết bị sản xuất, nhà kho...” Có thể nói văn bản này là văn bản đầu tiên ghi nhận một cách chính thức hình thức bảo đảm duy nhất để vay vốn ngân hàng đó là thế chấp tài sản trong đó có đối tượng thế là nhà ở, đã xây dựng được những quy tắc sơ khai của 3 chế định bảo đảm: Cầm cố, thế chấp bất động sản và bảo lảnh đối vật. Tiếp theo đó là việc ban hành Pháp lệnh về Nhà ở năm 1991 pháp lệnh về nhà ở của Hội đồng Nhà nước ban hành ngày 26/3/1991 quy định về các giao dịch liên quan đến nhà ở trong đó có biện pháp thế chấp, pháp lệnh cho phép chủ sở hữu nhà ở có quyền áp dụng biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng nhà ở được thể hiện thông qua hình thức thế chấp: “Chủ sở hữu nhà ở có quyền sử dụng, cho thuê, cho ở nhờ, thế chấp, bảo lãnh, uỷ quyền quản lý hoặc chuyển quyền sở hữu nhà ở cho người khác theo quy định của pháp luật” Nhằm thống nhất các quy định của pháp luật Dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm nói riêng ngày 28/10/1995, tại kỳ họp thứ 8 của Quốc hội khóa IX đã thông qua Bộ luật Dân sự năm 1995 đánh dấu một bước tiến rất quan trọng trong quá trình lập pháp của nước nhà tạo ra một môi trường ổn định cho các giao dịch dân sự trong đó các biện pháp bảo đảm được ghi nhận một cách đầy đủ và chi tiết hơn bao gồm các quy định chung và các quy định cụ thể cho từng biện pháp. Bộ luật Dân sự 1995 ghi nhận 7 biện pháp dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự như: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỷ, ký cược, bảo lảnh và phạt vi phạm. Thế chấp tài sản được ghi nhận từ điều 346 – 362. Tại khoản 1, Điều 346 ghi nhận biện pháp thế chấp tài sản là chỉ có thể là bất động sản: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Với những nỗ lực nhất định, trong thời gian qua, pháp luật Việt Nam về bảo đảm từng bước xây dựng, hoàn thiện. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 24 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, các biện pháp bảo đảm cũng lần lượt được ghi nhận cụ thể tại luật số 07/1997/QH10 ngày 12 tháng 12 năm 1997 của Quốc hội về Luật Các tổ chức tín dụng cho phép: “Tổ chức tín dụng cho vay trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba; không được cho vay trên cơ sở cầm cố bằng cổ phiếu của chính tổ chức tín dụng cho vay.”15 Ngày 29 tháng 12 năm 1999 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và sau đó là Nghị định số 85/2002/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 178/1999/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19 tháng 5 năm 2003 ban hành một số quy định hướng dẫn thực hiện quy định về bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng đánh dấu một sự phát triển vượt bật của pháp luật Việt Nam trong việc quy định biện pháp bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng trong đó có biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bằng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng. Theo pháp luật Việt Nam thì tài sản bảo đảm trả nợ vay rất đa dạng có thể là động sản, bất động sản trong đó có nhà ở, quyền sử dụng đất, quyền tài sản,… Trong quá trình thực hiện các văn bản này đã bộc lộ không ít bất cập như mâu thuẫn do sự tồn tại giữa khá nhiều quy chế về giao dịch bảo đảm gây khó khăn cho các bên trong quan hệ bảo đảm như việc cho phép thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay trong Nghị định 178/1999/NĐ-CP nhưng BLDS năm 1995 lại không cho phép việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, quyền tự do thỏa thuận giữa các bên chưa thực sự được tôn trọng và vấn đề về xử lý tài sản chưa rõ ràng. Ngày 14/7/2005, Quốc hội thông qua Bộ luật Dân sự năm 2005 và bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 trên cơ sở kế thừa có chọn lọc các quy định trong lĩnh vực bảo đảm và có thêm những điểm mới để phù hợp hơn với thực tế nhằm khắc phục những bất cập trên và để thống nhất các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp nhà ở để bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng nói riêng. Khái niệm về thế chấp tài sản được nhìn nhận một cách khác biệt hơn so với BLDS năm 1995 như sau: “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. 15 Điều 52, Luật Tổ Các tổ chức tín dụng năm 1997. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 25 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”16 BLDS năm 2005 chính thức thừa nhận đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản gồm cả động sản và bất động sản và điểm tiến bộ vượt bật đó là cho phép tài sản hình thành trong tương lai được phép bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tạo ra sự thống nhất giữa BLDS với biện pháp bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng như cho vay thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay ví dụ: thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai,… Theo sau đó là Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, Thông tư liên tịch 05/2007/TTLT-BTP-BXD-BTNMT-NHNH hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp nhà ở… được ban hành đã giải quyết những khúc mắc của bên nhận bảo đảm nói chung và tổ chức tín dụng nói riêng và thống nhất việc áp dụng pháp luật đối với tất cả các giao dịch bảo đảm bao gồm cả hoạt động cho vay có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng được ghi nhận tại Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay. Với những quy định tiến bộ hơn như về trình tự, thủ tục khi xác lập giao dịch bảo đảm, loại tài sản nào được phép tham gia giao dịch bảo đảm như: cho phép tài sản hình thành trong tương lai được phép thế chấp tại tổ chức tín dụng để vay vốn từ việc định nghĩa thế nào là tài sản hình thành trong tương lai, mở rộng việc thỏa thuận giữa các bên khi tham gia giao dịch bảo đảm, trình tự xử lý tài sản bảo đảm, thứ tự ưu tiên thanh toán của các loại chủ nợ khác nhau được xác định rõ…Đồng thời với sự ra đời của Luật Nhà ở năm 2005 cũng được ban hành với những quy định chi tiết, cụ thể hơn về các giao dịch bảo đảm liên quan đến nhà ở như về điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch, về chủ thể, về hình thức,…cho vay thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, với yêu cầu phát triển của xã hội, thì tất yếu việc sửa đổi bổ sung nhằm mở rộng phạm vi điều chỉnh của BLDS sang toàn bộ các quan hệ tài sản- tiền tệ và quan hệ phi tài sản trong các lĩnh vực kinh tế-thương mại thì những quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm trong BLDS năm 2005 sẽ không thể điều chỉnh được toàn bộ các nhóm quan hệ này. Tự bản thân các qui định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS hiện hành chỉ dừng lại những quy định sơ khai nhất, bộc lộ những khiếm khuyết và bất cập nhất định. Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng đã bộc lộ 16 Khoản 1, Điều 342, BLDS 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 26 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn những hạn chế thể hiện sự không phù hợp, lạc hậu hơn so với xu hướng vận động chung của đất nước. Chẳng hạn, cho phép dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể nhưng đối với nhà ở hình thành trong tương lai khi đi vào thực hiện thì các văn bản pháp luật lại chồng chéo, mâu thuẫn nhau và thiếu cơ chế hướng dẫn do đó không thể thực thi trên thực tế. Nhận thức được điều đó ngày 22/2/2012 Chính phủ đã chính thức ban nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Liên quan đến lĩnh vực thế chấp nhà ở thì các quy định mới cũng được ban hành như: Luật Nhà ở năm 2005 sửa đổi, bổ sung 2009, Luật Các Tổ chức Tín dụng năm 2010, Luật Đất đai 2013, Thông tư liên tịch 22/2010/TTLT-BTP-BTN&MT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, và gần đây nhất là Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật nhà ở có hiệu lực ngày 16/06/2014 đã bổ sung một số quy định mới để các chủ thể có thể dễ dàng hơn khi tham gia giao dịch đối với loại tài sản này. Nhằm cũng cố và cụ thể hơn các quy định về xử lý tài sản bảo đảm nói chung và nhà ở nói riêng vừa qua Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm cũng được ban hành góp phần đáp ứng kịp thời nhu cầu thực tiễn về xử lý tài sản bảo đảm khi tham gia giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng nói riêng. Có thể khẳng định rằng biện pháp thế chấp nhà ở để bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng qua từng thời kỳ ngày càng được ghi nhận chặt chẽ, cụ thể hơn và nhất là trong giai đoạn ngày nay khi các quy định về biện pháp bảo đảm trên đà phát triển và tiếp tục được hoàn thiện. 1.6. Sự cần thiết quy định biện pháp thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Giao dịch bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới. Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng; góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ. Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 27 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này. Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm. Trong hoạt động tín dụng, hoạt động cho vay vốn là rất phổ biến, quan hệ vay mượn này dưới dạng là có hoàn trả lãi và gốc giữa tổ chức tín dụng (bên cho vay) và khách hàng (bên vay) và chính hoạt động cho vay này lại chứa đựng nhiều rủi ro khiến cho tổ chức tín dụng hạn chế việc cho vay và vì vậy nguồn vốn để đáp ứng nhu cầu của khách hàng vay để đầu tư phát triển bị ngưng trệ ảnh hưởng lớn đến nhịp độ phát triển của nền kinh tế. Rủi ro này chính là tình trạng người đi vay không trả được lãi hoặc gốc hay cả lãi và gốc một cách đầy đủ, đúng hạn ảnh hưởng không nhỏ đến năng lực tài chính của các tổ chức tín dụng. Ngoài ra, trong thực tế, vẫn có trường hợp người đi vay mặc dù họ có khả năng trả nợ nhưng lại hoàn toàn không muốn trả cố tình kéo dài thời hạn gây trì trệ trong khâu thu hồi vốn cho các tổ chức tín dụng, hay cố tình lừa đảo chiếm đoạt tài sản của các tổ chức tín dụng…Vì vậy, rủi ro tín dụng trở nên phức tạp và đa dạng hơn. Vấn đề đặt ra là làm thế nào tổ chức tín dụng đặt “đồng tiền” của mình cho khách hàng vay mà vẫn yên tâm trong khâu thu hồi vốn đã cho vay một cách chắc chắn để khắc phục rủi ro trong hoạt động này mang lại và hình thức cho vay có bảo đảm bằng tài sản là một trong những giải pháp khá hữu hiệu để giải quyết vấn đề trên. Trong số tài sản được bảo đảm thì nhà ở lại là một trong những loại tài sản bảo đảm có thể nói là khá “an toàn” so với các loại tài sản bảo đảm khác do đó được các bên trong giao dịch bảo đảm lựa chọn để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng. Nhận thấy tầm quan trọng đó, Đảng và Nhà nước ta đặc biệt quan tâm đến các giao dịch bảo đảm liên quan đến loại tài sản này thông qua việc ban hành những văn bản pháp luật để điều chỉnh. Cho đến hiện nay, nhìn tổng thể khung pháp lý của pháp luật hiện hành ghi nhận hình thức duy nhất trong lĩnh vực bảo đảm liên quan đến nhà ở đó là thế chấp nhà ở vì nhà là loại tài sản không thể dịch chuyển được vì vậy không thể chuyển giao như biện pháp cầm cố tài sản. Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 ghi nhận “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Hiện nay, việc cho vay bằng hình thức thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng được áp dụng phổ biến hơn cả vì những ưu điểm cơ bản mà nó mang lại. Thứ nhất, đối với bên thế chấp: Nhà ở vốn là một loại tài sản không thể tách rời đối với mỗi con người. Nhưng khi cá nhân hay tổ chức có một dự định để kinh doanh, đầu tư GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 28 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn vào một lĩnh vực nào đó mà họ lại không có đủ nguồn vốn để thực hiện trong khi họ không có loại tài sản nào có giá trị ngoài căn nhà của mình nhưng họ lại không thể bán ngôi nhà mình đang ở của mình thì biện pháp thế chấp nhà ở tỏ ra rất cần thiết để giải quyết nhu cầu cần vốn trên. Bên thế chấp vẫn được giữ ngôi nhà của mình để phục vụ cho cuộc sống sinh hoạt thường ngày nhưng họ vẫn được vay một số tiền lớn để thực hiện kế hoạch sản xuất, kinh doanh,… để kiếm lời. Ngoài ra, họ còn có thể hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc khai thác công dụng của tài sản thế chấp để thu được lợi ích trong việc sản xuất, kinh doanh ngôi nhà mặc dù nó đã đem đi thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ ví dụ như: bên thế chấp vẫn có quyền cho người khác thuê nhà khi nhà đã đem thế chấp cho Ngân hàng. Hơn nữa, thông qua biện pháp thế chấp nhà ở mà ngân hàng dễ dàng cấp tín dụng từ việc cho vay vốn có bảo đảm bằng tài sản. Thứ hai, đối với bên nhận thế chấp: Ngoài việc kinh doanh để có lợi nhuận lớn thì phòng ngừa rủi ro là một trong những mục tiêu mà các tổ chức tín dụng hướng đến. Rủi ro trong hoạt động cho vay chính là khả năng trả nợ của bên đi vay đồng nghĩa với việc thu hồi vốn của tổ chức tín dụng. Trong giao dịch thế chấp nhà ở để đảm bảo tiền vay thì tổ chức tín dụng với tư cách là bên nhận thế chấp có quyền được giám sát, đeo đuổi tài sản bảo đảm thông qua quyền được kê biên nhà ở để bán đấu giá, áp dụng những phương thức xử lý do pháp luật quy định khi phía khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng vay để thu hồi nợ. Ngoài ra, với biện pháp thế chấp nhà ở thì nhà ở sẽ do bên thế chấp giữ nên phía tổ chức tín dụng không cần phải tốn hao chi phí để thuê người bảo quản, trông nom ngôi nhà và các chi phí liên quan đến việc sửa chửa, duy trì tài sản thế chấp. Thứ ba, thông qua biện pháp thế chấp nhà ở để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng tạo cơ sở bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng từ đó, kích thích hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng tạo điều kiện cho cá nhân, doanh nghiệp,… tiếp cận nguồn vốn tín dụng đáp ứng nhu cầu đầu tư của nền kinh tế trong các lĩnh vực khác nhau như: tiêu dùng, sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ…tạo ra sự ổn định và phát huy tốt mọi nguồn lực cho việc phát triển kinh tế - xã hội. Thứ tư, việc ghi nhận pháp luật về thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng tạo cơ sở pháp lý đầy đủ cho các tổ chức tín dụng và khách hàng thực hiện hoạt động này được thuận lợi, dễ dàng; giúp công khai, minh bạch các hoạt động bảo đảm góp phần nâng cao công tác giám sát, quản lý của nhà nước đối với giao dịch này được chặt chẽ, thuận lợi hơn. Trong hoạt động tín dụng nói chung, về bảo đảm tiền vay bằng hình thức thế chấp nhà ở GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 29 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nói riêng được nhà nước ta không ngừng hoàn thiện, tạo hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng, phù hợp với điều kiện và thực tiễn tham gia giao dịch này tại Việt Nam. Nhìn chung, các quy định pháp lý về biện pháp thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng đóng vai trò rất quan trọng ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động của các tổ chức tín dụng và khách hàng vay vốn nâng cao trách nhiệm của các chủ thể vay vốn – sử dụng vốn vay có hiệu quả, đúng mục đích và trả nợ đúng hạn đồng thời góp phần bảo đảm thu hồi vốn vay cho các tổ chức tín dụng. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 30 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn CHƢƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG Trên cơ sở tìm hiểu về các vấn đề lý luận chung về thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng phần này người viết sẽ tiếp cận đến những quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh về việc thế chấp nhà ở để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng ở các mặt: Hình thức, đối tượng, chủ thể, quyền nghĩa vụ của các bên liên quan,…trong hợp đồng thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng. 2.1. Hình thức thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Để một giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng có hiệu lực thì phải đáp ứng đầy đủ những điều kiện về nội dung, chủ thể, đối tượng,…của giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật. Trong đó hình thức của hợp đồng đóng vai trò quan trọng quyết định đến hiệu lực của hợp đồng. Đặc biệt, đối với hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng thì những quy định về hình thức của hợp đồng được xem như “xương sống” của giao dịch vì thế pháp luật có những quy định chặt chẽ, khắc khe hơn. 2.1.1. Hợp đồng thế chấp nhà ở phải lập thành văn bản có công chứng, chứng thực Hình thức của hợp đồng là cách biểu hiện ra bên ngoài những điều khoản mà các bên đã cam kết thỏa thuận những nội dung của hợp đồng hay nói cách khác hình thức của hợp đồng là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định. Tùy thuộc vào nội dung và tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào uy tín, độ tin cậy lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định: lời nói, văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể và trong giao dịch thế chấp nhà ở thì hợp đồng phải lập thành văn bản. Lập thành văn bản Về hình thức giao dịch của nhà ở nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở nói riêng Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 ghi nhận:“Các bên trực tiếp hoặc thông qua người đại diện thoả thuận về mua bán, thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở (sau đây gọi chung là hợp đồng về nhà ở). Trường hợp pháp nhân tặng cho nhà ở thì phải có văn bản tặng cho” 17. Và cũng tại Khoản 1, Điều 61, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định:“Việc thế chấp nhà ở phải được lập thành hợp đồng, tuân thủ quy định của Luật Nhà ở và các quy định của pháp luật có liên quan.” 17 Khoản 1, Điều 93, Luật Nhà ở năm 2005 sữa đổi, bổ sung năm 2009. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 31 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Trong trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, liên quan đến hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở thì theo Khoản 3, Điều 3, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định: “Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (Sau đây gọi tắt là hợp đồng thế chấp) là văn bản thỏa thuận giữa tổ chức, cá nhân quy định tại khoản 1, Điều 2 của thông tư này (bên thế chấp) và tổ chức tín dụng quy định tại khoản 2, điều 2 của thông tư này (bên nhận thế chấp nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên về việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai”. Như vậy, hợp đồng thế chấp nhà ở bắt buộc phải lập thành văn bản và có thể được lập thành văn bản riêng hoặc ghép với hợp đồng chính – hợp đồng vay. Nếu việc thế chấp nhà ở được ghi trong hợp đồng cho vay vốn thì đương nhiên những điều khoản về thế chấp nhà ở là những điều khoản cấu thành của hợp đồng vay vốn. Nếu việc thế chấp nhà ở được lập thành văn bản độc lập thì đó là hợp đồng phụ của hợp đồng chính – hợp đồng vay vốn. Trong cả hai trường hợp hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở phụ thuộc vào hiệu lực của nghĩa vụ chính được bảo đảm – nghĩa vụ trả tiền vay của khách hàng vay. Hợp đồng bằng văn bản là một điều kiện để hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng có hiệu lực. Có nghĩa là thực tế sẽ không chấp nhận bất kỳ một hình thức thế chấp nào khác ngoài hợp đồng thế chấp bằng văn bản. Và khi có tranh chấp xảy ra, hình thức văn bản của hợp đồng sẽ được xem xét để quyết định tính có hiệu lực của hợp đồng. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Trong nền kinh tế thị trường thì bất động sản nói chung và nhà ở nói riêng đóng vai trò quan trọng bởi vì bất động sản là một loại tài sản đặc biệt, hàng hóa đặc biệt có giá trị lớn do đó cần có sự bảo vệ đặc biệt. Cho nên, bất động sản và và giao dịch về bất động sản cần có cơ chế kiểm soát của nhà nước bằng các thiết chế phù hợp. Để nâng cao hiệu quả quản lí nhà nước đối với bất động sản. Nghị quyết hội nghị lần thứ sáu Ban chấp hành Trung ương lần thứ X về tiếp tục hoàn thiện thể chế nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã có chủ trương “Phát triển đồng bộ các dịch vụ tư vấn pháp luật, công chứng, thẩm định, đấu giá, đăng ký giao dịch…tạo môi trường thuận lợi, an toàn cho các giao dịch trên thị trường đất đai, bất động sản”. Nhận thấy được tầm quan trọng của các giao dịch liên quan đến bất động sản nên hầu hết các giao dịch dân sự có đối tượng là bất GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 32 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn động sản như: đất đai, nhà cửa,…trong đó giao dịch bảo đảm nghĩa vụ pháp luật bắt buộc phải công chứng, chứng thực hợp đồng. Trong hợp đồng về nhà ở nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở nói riêng thì việc công chứng, chứng thực hợp đồng là một quy định bắt buộc. Theo đó, tại Khoản 3, Điều 93, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 như sau: “3. Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp sau đây: a) Cá nhân cho thuê nhà ở dưới sáu tháng; b) Bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở; c) Thuê mua nhà ở xã hội; d) Bên tặng cho nhà ở là tổ chức.” Trừ những trường hợp mà điều luật đã liệt kê thì tất cả các trường hợp còn lại bắt buộc phải công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực. Có thể suy ra rằng hợp đồng thế chấp nhà ở bắt buộc phải được chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn. Người yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở có thể nộp bộ hồ sơ tại tổ chức hành nghề công chứng ( phòng công chứng, văn phòng công chứng) bao gồm: - Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản (Mẫu số 01/PYC); - Bản sao Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu; bản sao giấy tờ chứng minh thẩm quyền của người đại diện (nếu là người đại diện); - Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo quy định của Luật đất đai năm 1987, Luật đất đai năm 1993, Luật đất đai năm 2003; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của Nghị định số 60/CP ngày 05 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của pháp luật về nhà ở; bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; - Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (trường hợp tự soạn thảo). - Ngoài các giấy tờ nêu trên, tuỳ vào trường hợp cụ thể mà hồ sơ yêu cầu công chứng còn có thêm giấy tờ sau đây: Bản sao giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt đối với trường hợp thế chấp tài sản hình thành GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 33 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn trong tương lai mà theo quy định của pháp luật thì tài sản đó phải được cấp phép xây dựng hoặc phải lập dự án đầu tư. - Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có. Bản sao nêu trên là bản chụp, bản in, bản đánh máy hoặc bản đánh máy vi tính nhưng phải có nội dung đầy đủ, chính xác như bản chính và không phải có chứng thực. Khi nộp bản sao thì phải xuất trình bản chính để đối chiếu. Đối với nhà ở hình thành trong tương lai, hồ sơ để công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở theo Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BTP-BXD-BTNMT quy định bao gồm: “1. Người yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp nộp một bộ hồ sơ yêu cầu công chứng gồm các giấy tờ sau đây: a) Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch theo mẫu (01 bản chính); b) Dự thảo hợp đồng thế chấp; c) Giấy tờ tùy thân (01 bản sao); d) Các giấy tờ quy định tại Điều 7 của Thông tư này (01 bản sao), trừ hợp đồng thế chấp; đ) Giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng thế chấp mà pháp luật quy định phải có (01 bản sao); trường hợp dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã được doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác thì phải có văn bản xác nhận rút bớt tài sản bảo đảm là nhà ở bán cho bên thế chấp của cơ quan đăng ký thế chấp.”18 Tiếp đó, công chứng viên sẽ căn cứ vào pháp luật về công chứng và các văn bản pháp luật có liên quan để tiến hành các công việc như: Tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ, thụ lý và ghi vào sổ công chứng. Thời hạn giải quyết là không quá 3 ngày làm việc, trong thời hạn này thì công chứng viên sẽ tiến hành việc xem xét khách quan toàn diện, cẩn trọng các tình tiết, sự kiện trong hợp đồng thế chấp nhà ở, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật, xem xét tính xác thực, tính có hiệu lực của giao dịch. Nếu người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng thì ký vào từng trang của hợp đồng. Công chứng viên ghi lời chứng, ký vào từng trang của hợp đồng. Trong thời gian qua, việc thực hiện thủ tục công chứng các hợp đồng thế chấp nhà, quyền sử dụng đất nhìn chung đã đảm bảo yêu cầu nhanh chóng, an toàn, đúng pháp luật. 18 Khoản 1, Điều 12, Thông tư liên tịch 01/2014/NHNN-BXD-BTP-BTNMT. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 34 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Tuy nhiên, việc công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai lại vướng từ những quy định của pháp luật. Nguyên nhân dẫn đến điểm nghẽn trong việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được nhận định là do hành lang pháp lý cho giao dịch này quá thiếu và lại còn mâu thuẫn. Phần này người viết xin được trình bày cụ thể tại chương 3 của luận văn. Tóm lại, hợp đồng thế chấp nhà ở để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng phải được công chứng của tổ chức hành nghề công chứng và chứng thực của ủy ban nhân dân (UBND) cấp có thẩm quyền. Công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng đem lại sự an toàn pháp lý, phòng ngừa tranh chấp, khiếu kiện gây tốn kém, lãng phí và như thế đã đóng góp vào sự phát triển kinh tế thông qua việc tạo ra môi trường lành mạnh, ổn định trong quan hệ giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay tại tổ chức tín dụng. 2.1.2. Đăng ký giao dịch bảo đảm hợp đồng thế chấp nhà ở Với biện pháp thế chấp nhà ở thì trong điều kiện tài sản vẫn do người mắc nợ chiếm giữ thì quyền đeo đuổi hoặc quyền kiểm soát lưu thông tài sản chỉ có ý nghĩa nếu nó được người thứ ba biết tới và tôn trọng. Phải có một nơi mà quyền đó được công bố và đó phải là nơi mà người thứ ba cần tìm đến để thu thập thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản, trước khi thực hiện một giao dịch liên quan đến tài sản này. Vậy, có chế định đăng ký áp dụng đối với một số biện pháp bảo đảm đối vật trong đó có biện pháp thế chấp tài sản. Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm19 Trong giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng thì cơ chế đăng ký càng thể hiện được ý nghĩa trong việc bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm chủ yếu là các tổ chức tín dụng. Vì thế, tại Điểm a, Khoản 1, Điều 12, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định các trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm trong đó có “a)Thế chấp quyền sử dụng đất” vì thế chấp quyền sử dụng đất sẽ bao gồm cả trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất trong đó có nhà ở nên hợp đồng thế chấp nhà ở thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. 19 Khoản 1, Điều 2, Nghị định 83/NĐ-CP của Chính phủ về Đăng ký giao dịch bảo đảm. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 35 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Để cụ thể hóa quy định về đăng ký quyền sử dụng đất cũng như quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và môi trường ban hành Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18 tháng 11 năm 2011 về hướng dẫn việc đăng ký thế chấp hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Tại Điều 3, Thông tư liên tịch quy định những trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất gồm: “1. Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất. 2. Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất gồm thế chấp nhà ở, công trình xây dựng khác, vườn cây lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng. 3. Đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. 4. Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất. 5. Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. 6. Đăng ký thay đổi, xoá đăng ký thế chấp đối với các trường hợp nêu tại khoản 1, 2, 3, 4 và 5 Điều này. 7. Đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp.” Đối với đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT có ghi nhận: “đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là việc cơ quan có thẩm quyền đăng ký ghi nhận các thông tin về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vào sổ đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, xác nhận đã đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai vào đơn yêu cầu đăng ký thế chấp bao gồm: đăng ký lần đầu, đăng ký thay đổi, đăng ký thông báo xử lý tài sản thế chấp, xóa đăng ký thế chấp.”20 Người yêu cầu đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở có thể là bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế trong hoạt động cho vay có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp nhà ở thì phổ biến nhất là bên nhận thế chấp (tổ chức tín dụng) sẽ chủ động đi đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở. Trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở 20 Khoản 5, Điều 3, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BTP-BXD-BTNMT. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 36 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn - Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất do Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên môi trường ban hành. - Thông tư số 05/2011/TT-BTP hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án theo phương thức trực tiếp, bưu điện, fax, thư điện tử tại trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm, tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. - Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. - Luật Đất đai năm 2013.  Cơ quan có thẩm quyền đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở Theo quy định hiện hành cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp nhà ở bao gồm: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường, cụ thể: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh) nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của tổ chức trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam; cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện) thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam.” Theo nguyên tắc chung của luật viết hiện hành đăng ký thế chấp là một biện pháp thông tin cho người thứ ba về tình trạng bảo đảm nghĩa vụ của tài sản, không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị. Thông thường, hợp đồng thế chấp tài sản của khách hàng vay có hiệu lực đối với hai bên giao kết kể từ thời điểm giao kết hoặc từ thời điểm văn bản thế chấp được chứng nhận của công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 37 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn chứng hoặc UBND cấp có thẩm quyền chứng thực nên làm phát sinh nghĩa vụ đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản của các bên. Nhưng, pháp luật lại quy định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở là tại thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm vì: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp” 21. Việc vay tiền có thế chấp bằng nhà ở và đã được công chứng, chứng thực nhưng không thực hiện việc đăng ký thế chấp, thì giao dịch bảo đảm này chưa có hiệu lực pháp luật. Tóm lại, hình thức của hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng của bên thế chấp nhà ở không chỉ là hình thức lập thành văn bản mà còn phải bắt buộc công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật để có thể phát sinh đầy đủ hiệu lực đối với các bên giao kết. Và việc đăng ký giao dịch bảo đảm cho hợp đồng thế chấp nhà ở làm phát sinh hiệu lực cho hợp đồng và vì thế có ý nghĩa rất quan trọng đối với các bên trong hợp đồng cũng như đối với người thứ ba. Ý nghĩa của việc đăng ký thế chấp nhà ở Đối với bên nhận thế chấp: Giúp bảo vệ quyền lợi cho bên nhận thế chấp trong việc công bố quyền lợi của mình đối với bên thứ ba khi họ muốn xác lập những giao dịch liên quan đến nhà ở đã được thế chấp họ đều buộc phải biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến nhà ở thế chấp đã được đăng ký. Ngoài việc thiết lập quyền truy đòi đối với nhà ở đã được thế chấp, bên nhận thế chấp có thứ tự ưu tiên thanh toán cao hơn khi xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác. Đối với bên thế chấp: Thông qua cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm, bên bảo đảm vừa đạt được mục đích dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, vừa duy trì được hoạt động sản xuất - kinh doanh của mình. Chính nguồn lợi thu được từ việc khai thác tài sản bảo đảm sẽ giúp bên nhận bảo đảm từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư và thanh toán được nợ cho bên nhận bảo đảm. Do vậy, nếu phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba giữ, thì mọi hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên bảo đảm bị ngưng trệ. Điều này đi ngược lại với mục đích của giao dịch bảo đảm hiện đại, đó là vừa giúp các giao dịch được an toàn, vừa thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội. Đối với bên thứ ba: Như đã trình bày ở phần mở đầu thì đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa thông tin đến người thứ ba về tài sản đã được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ thế chấp. Bởi vì, trong nhiều trường hợp do thiếu thông tin nên bên thứ ba có thể dễ dàng cho 21 Điểm c, Khoản 1, Điều 10, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 38 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn rằng tài sản vẫn chưa được dùng để bảo đảm cho bất kỳ một nghĩa vụ nào trên thực tế. Việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm bằng việc đăng ký là một giải pháp, cụ thể là bên thứ ba có thể tìm hiểu thông tin tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để biết được những giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm đã tồn tại từ trước, vì những thông tin về giao dịch bảo đảm đã được lưu giữ, công bố rộng rãi. Nhờ đó, rủi ro pháp lý trong giao dịch sẽ giảm thiểu, nhất là trong trường hợp tài sản bảo đảm vẫn do bên bảo đảm chiếm giữ, khai thác. Việc đăng ký thế chấp là điều kiện để loại trừ tranh chấp từ phía người thứ ba giúp bảo vệ bên nhận thế chấp chống lại những đòi hỏi của người thứ ba đối với nhà ở đã thế chấp của khách hàng vay. 2.2. Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Cũng như các quan hệ thế chấp tài sản khác, chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng là bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhà ở. 2.2.1. Bên thế chấp nhà ở Để tham gia giao dịch thế chấp nhà ở thì bên nhận thế chấp nhà ở phải đáp ứng những điều kiện nhất định. Tại Khoản 1, Điều 92, Luật nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 ghi nhận rằng bên bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở phải có các điều kiện sau đây: “a) Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự; b) Cá nhân có năng lực hành vi dân sự; tổ chức bán, cho thuê nhà ở phải có chức năng kinh doanh nhà ở, trừ trường hợp tổ chức bán nhà ở không nhằm mục đích kinh doanh.” và theo quy định tại Khoản 2, Điều 9, Luật nhà ở 2005, sửa đổi 2009 thì đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam bao gồm: “a) Tổ chức, cá nhân trong nước không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú; b) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài quy định tại Điều 126 của Luật này; c) Tổ chức, cá nhân nước ngoài quy định tại khoản 1 Điều 125 của Luật này.” Theo như quy định trên, trong hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng thì bên thế chấp nhà ở trước tiên phải thuộc đối tượng được sở hữu đối với nhà ở hoặc ít nhất cũng phải có quyền định đoạt đối với nhà ở trong trường hợp là đại diện cho chủ sở hữu theo pháp luật dân sự. Bên thế chấp nhà ở bao gồm các chủ thể sau: GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 39 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2.2.1.1. Cá nhân Chủ thể là cá nhân khi tham gia giao dịch thế chấp nhà ở được pháp luật nhà ở ghi nhận đối với các đối tượng sau: Cá nhân trong nước: được sở hữu nhà ở không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú. Cá nhân là người Việt Nam định cư ở nước ngoài: Người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc các đối tượng sau đây được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép cư trú tại Việt Nam từ ba tháng trở lên thì có quyền sở hữu nhà ở để bản thân và các thành viên trong gia đình sinh sống tại Việt Nam: Người có quốc tịch Việt Nam; Người gốc Việt Nam thuộc diện người về đầu tư trực tiếp tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư; người có công đóng góp cho đất nước; nhà khoa học, nhà văn hoá, người có kỹ năng đặc biệt mà cơ quan, tổ chức của Việt Nam có nhu cầu và đang làm việc tại Việt Nam; người có vợ hoặc chồng là công dân Việt Nam sinh sống ở trong nước. Người gốc Việt Nam không thuộc các đối tượng quy định tại Điểm b, Khoản 1, Điều này được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp Giấy miễn thị thực và được phép cư trú tại Việt Nam từ ba tháng trở lên thì có quyền sở hữu một nhà ở riêng lẻ hoặc một căn hộ chung cư tại Việt Nam để bản thân và các thành viên trong gia đình sinh sống tại Việt Nam22 Cá nhân là người nước ngoài: là người không có quốc tịch Việt Nam23 và cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng nhà ở để cho thuê tại Việt Nam được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở đó. Thời hạn được sở hữu nhà ở là thời hạn quy định trong Giấy chứng nhận đầu tư và được ghi rõ trong Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.”24 thời hạn tối đa là 50 năm, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Thời hạn này được ghi trong Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Trong thời hạn mười hai tháng, kể từ khi hết thời hạn sở hữu nhà ở tại Việt Nam, đối tượng quy định tại khoản này phải bán hoặc tặng cho nhà ở đó.25 Điều 1, Luật sửa đổi, bổ sung điều 126 của Luật Nhà ở và Điều 121 của Luật Đất đai. Khoản 1, Điều 3, Nghị định 51/2009/NĐ-CP của Chính Phủ Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị quyết số 19/2008/QH12 ngày 03 tháng 06 năm 2008 của Quốc hội về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam. 24 Khoản 1, Điều 125, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi năm 2009. 25 Khoản 1, Điều 4, Nghị quyết 19/2008/QH12. 22 23 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 40 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Cá nhân là ngƣời đại diện theo pháp luật dân sự: Ngoài ra, hợp đồng thế chấp nhà ở cũng có thể do người đại diện theo pháp luật hoặc ủy quyền của cá nhân xác lập, thực hiện với tổ chức tín dụng. Ví dụ: Người giám hộ với tư cách là người quản lý nhà ở của người được giám hộ cũng có quyền thế chấp nhà ở của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ nếu như được người giám sát việc giám hộ đồng ý.26 Cá nhân khi tham gia giao dịch thế chấp nhà ở phải thuộc các đối tượng vừa nêu và phải đáp ứng điều kiện về năng lực chủ thể bao gồm: năng lực pháp luật và năng lực hành vi. Về nguyên tắc, theo quy định của pháp luật dân sự khi cá nhân đủ 18 tuổi nếu không bị Toà án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự hoặc bị Toà án hạn chế năng lực hành vi dân sự thì đây là chủ thể có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có quyền thế chấp nhà ở thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng. Tuy nhiên, đối với người từ đủ 6 tuổi đến dưới 15 tuổi không thể tự mình tham gia giao dịch dân sự về nhà ở mà nhất thiết phải có người đại diện theo pháp luật. Đối với người từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có thể tham gia giao dịch dân sự về nhà ở nếu có đủ tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mà không cần có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật. Như vậy, khi tham gia giao dịch thế chấp nhà ở cá nhân tối thiểu phải đủ 15 tuổi. Nhắc đến đây, liên quan đến quyền định đoạt tài sản của người chưa thành niên mà cụ thể con chưa thành niên thì hiện tại theo Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 cho phép: “Con từ đủ mười lăm tuổi đến dưới mười tám tuổi có quyền định đoạt tài sản riêng; nếu định đoạt tài sản có giá trị lớn hoặc dùng tài sản để kinh doanh thì phải có sự đồng ý của cha mẹ” quy định này có thể nói phù hợp với pháp luật dân sự vì cho phép con chưa thành niên từ đủ 15 tuổi có quyền thế chấp nhà ở của mình mà không cần sự đồng ý của cha, mẹ. Nhưng, Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 bắt đầu có hiệu lực ngày 1/1/2015 lại loại trừ việc cho phép đối tượng từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi tự định đoạt tài sản riêng là bất động sản thuộc sở hữu của mình như điều kiện của pháp luật Dân sự, Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 đã đặt ra cụ thể: Tại Khoản 2, Điều 77 quy định: “Con từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có quyền định đoạt tài sản riêng, trừ trường hợp tài sản là bất động sản, động sản có đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc dùng tài sản để kinh doanh thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc người giám hộ”. Quy định này giới hạn hơn quyền đình đoạt tài sản của con chưa thành niên theo Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 và rõ ràng đã trái với quy định chung của pháp luật dân sự đồng thời hạn chế quyền tự định đoạt của con chưa thành niên đối với tài sản riêng của mình vì tài sản riêng 26 Khoản 2, Điều 69, BLDS năm 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 41 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn của họ vẫn hoàn toàn đặt dưới quyền định đoạt của cha, mẹ hoặc người giám hộ trên cơ sở “phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ hoặc người giám hộ”. Vì thế, việc quy định điều kiện “cá nhân có năng lực hành vi dân sự” tại Điều 92, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 là quá rộng, không chính xác. 2.2.1.2. Tổ chức Đối với bên thế chấp nhà ở là tổ chức thì tổ chức này cũng thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở theo như quy định của pháp luật về nhà ở và các văn bản hướng dẫn có liên quan như: tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở, các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở, tổ chức, cá nhân mua nhà ở của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án xây dựng nhà ở theo pháp luật nhà ở, pháp luật kinh doanh bất động sản…. Đồng thời, do nhà ở là một loại tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật dân sự nên khi thực hiện giao dịch thế chấp nhà ở các tổ chức tín dụng cũng căn cứ vào những quy định liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất do luật đất đai điều chỉnh. Pháp luật đất đai quy định các tổ chức được quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất như: Tổ chức kinh tế bao gồm doanh nghiệp, hợp tác xã và tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật về dân sự, trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.27 Căn cứ vào Luật Đất đai năm 2013 về quyền của tổ chức sử dụng đất nói chung và quyền được thế chấp tài sản gắn liền với đất như nhà ở nói riêng thì tổ chức sử dụng đất được quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất không phụ thuộc vào hình thức trao quyền sử dụng đất của nhà nước như: giao đất, cho thuê đất và nghĩa vụ tài chính mà người sử dụng đất phải thực hiện. Nếu tổ chức sử dụng đất có tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu hợp pháp của mình thì được thế chấp để vay vốn tại các tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam. Tương tự như cá nhân theo pháp luật nhà ở thì tổ chức cũng thế chấp nhà ở để bảo đảm cho một hoặc nhiều nghĩa vụ trả tiền vay thì cũng chỉ được thế chấp cho một tổ chức tín dụng. Các tổ chức này khi tham gia giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng phải có người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền có thẩm quyền xác lập giao dịch phù hợp với quy định của pháp luật dân sự và quy chế riêng của tổ chức đó đặt ra. Đồng thời, người đại diện cho tổ chức đó cũng phải đáp ứng đầy đủ quy định về năng lực chủ thể khi tham gia giao dịch này và tổ chức đó phải chịu trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp do người đại diện xác lập vì tại Điều 115, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung như sau: 27 Khoản 22, Điều 3, Luật Đất đai năm 2013. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 42 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn “Việc thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung phải được sự đồng ý bằng văn bản của các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung. Các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung có trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự” Bên cạnh đó, trong trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình theo quy định tại Ðiều 107, BLDS năm 2005 thì đại diện của hộ gia đình sẽ xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở vì lợi ích chung của hộ là chủ hộ (Chủ hộ có thể là cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên trong gia đình). Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình. Ngoài ra, BLDS năm 2005 quy định “các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thỏa thuận; Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý”28 Như vậy, khi hộ gia đình thế chấp nhà ở (tài sản gắn liền với đất được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận mang tên hộ gia đình...) là tài sản chung có giá trị lớn để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng thì các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên có quyền lập và ký kết hợp đồng thế chấp tài sản theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, hiện nay trên thực tế, khi các bên (tổ chức tín dụng và chủ thể hộ gia đình) yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp tài sản tại tổ chức công chứng thì các tổ chức công chứng không những yêu cầu những thành viên trên mười lăm tuổi của hộ gia đình ký vào hợp đồng mà còn yêu cầu phải có sự tham gia của người đại diện cho những thành viên dưới mười lăm tuổi. Đây là biện pháp nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho tất cả các thành viên của hộ gia đình trong việc định đoạt tài sản chung của hộ gia đình. 2.2.2. Bên nhận thế chấp nhà ở Về quy định chung, bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bên nhận bảo đảm có thể là cá nhân, tổ chức nếu đáp ứng điều kiện năng lực chủ thể, năng lực hành vi của từng chủ thể thì đều có thể trở thành bên nhận bảo đảm. Với đề tài thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng có bên nhận bảo đảm chỉ giới hạn bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng. Theo Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định về 28 Điều 109, BLDS năm 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 43 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn các loại hình tổ chức tín dụng được nhận thế chấp nhà ở bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân. Ví dụ: Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Agribank, Ngân hàng thương mại cổ phần hàng hải Việt Nam, Ngân hàng thương mại cổ phần quân đội, ngân hàng TNHH một thành viên HSBC (Việt Nam), Ngân hàng Chính sách xã hội,… Bên nhận thế chấp nhà ở là bên có quyền cụ thể trong quan hệ tín dụng là các tổ chức tín dụng. Theo quy định của pháp luật hiện hành, một tổ chức tín dụng muốn trở thành bên nhận thế chấp nhà ở trong quan hệ tín dụng phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật để được tiến hành các hoạt động tín dụng như đã trình bày tại phần 1.2 của luận văn. Do tổ chức tín dụng là một tổ chức nên khi tham gia một giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở nói riêng cần phải thông qua người đại diện. Pháp luật Dân sự quy định về người đại diện bao gồm: người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền. Điều 12, Luật Các Tổ chức tín dụng năm 2010 quy định về người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng bao gồm: - Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên của tổ chức tín dụng; - Tổng giám đốc (Giám đốc) của tổ chức tín dụng. Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng phải cư trú tại Việt Nam, trường hợp vắng mặt ở Việt Nam phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác là người quản lý, người điều hành của tổ chức tín dụng đang cư trú tại Việt Nam để thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình.29 Việc ký hợp đồng tín dụng cũng như hợp đồng thế chấp nhà ở sẽ do người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền ký kết. Tuy nhiên trên thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc và trưởng phòng tín dụng), đồng thời yêu cầu bên vay cũng có hai chữ ký (giám đốc và kế toán trưởng đối với doanh nghiệp hoặc hai vợ chồng đối với cá nhân). Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ 29 Khoản 2, Điều 12, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 44 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn quyền ký hợp đồng tín dụng.30 Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng bảo đảm của bên vay, giúp cho hợp đồng tín dụng an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ. Tóm lại, bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng phải có đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật để được thực hiện các hoạt động tín dụng nói chung và nhận thế chấp nhà ở nói riêng. Khi tiến hành giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở thì tổ chức tín dụng phải thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc ủy quyền để ký kết hợp đồng thế chấp và người đại diện cho tổ chức tín dụng cũng phải đáp ứng đầy đủ những điều kiện về năng lực pháp luật, năng lực hành vi và những quy định của pháp luật dân sự về người đại diện. 2.3. Đối tƣợng của hợp đồng thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng 2.3.1. Các loại nhà ở dùng để thế chấp Đối tượng của hợp đồng thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng theo quy định hiện hành bao gồm: nhà ở đã có ở hiện tại hoặc nhà ở hình thành trong tương lai. Cụ thể: 2.3.1.1. Nhà ở đang có ở hiện tại Điều 320, Khoản 1, BLDS năm 2005 quy định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự, Điểm a, Khoản 1, Điều 91, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định về điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch “Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” và cũng tại Điểm a, Khoản 1, Điều 92 điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở “Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự” Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng và được phép giao dịch có nghĩa là tài sản được phép giao Hoàng Quốc Hùng, 07 vấn đề cảnh báo rủi ro tác nghiệp trong hoạt động công chứng , ngân hàng; 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền & 07 trường hợp cảnh báo có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng không được thế chấp, http://moj.gov.vn/bttp/CongChung/Lists/ThongTinCongChung/View_Detail.aspx?ItemID=113, [Truy cập ngày 13/10/2014] 30 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 45 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm.31 Theo quy định của Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật Nhà ở quy định các loại nhà ở đang hiện nay như sau: Nhà ở thương mại, nhà ở xã hội, nhà ở công vụ, nhà biệt thự tại đô thị, nhà chung cư. Tuy nhiên, không phải tất cả các loại nhà ở điều được quyền đem thế chấp thì theo pháp luật nhà ở thì nhà ở được dùng để thế chấp chỉ gồm: Nhà ở thương mại, nhà ở xã hội, nhà biệt thự tại đô thị và nhà chung cư còn nhà ở công vụ do đây là nhà ở thuộc sở hữu nhà nước cho cán bộ, công chức thuê để đảm nhiệm công tác nên pháp luật nhà ở quy định không được dùng để thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ. Tóm lại, nhà ở được đem thế chấp ở hiện tại phải là nhà ở đang hiện hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở và phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu theo quy định của pháp luật và phải được phép giao dịch. 2.3.1.2. Nhà ở hình thành trong tương lai Loại nhà ở hình thành trong tương lai được dùng để thế chấp được chính thức ghi nhận tại Khoản 2, Điều 61, Nghị định 71/2010/NĐ-CP: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.” Và cũng tại Điểm Khoản 2, Điều 1, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ghi nhận thông tư này không điều chỉnh đối với: “a) Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của hộ gia đình, cá nhân được xây dựng trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình để vay vốn tại các tổ chức tín dụng; b) Việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại các tổ chức tín dụng” Trong phạm vi nghiên cứu đề tài này, đối với nhà ở hình thành trong tương lai, người viết chỉ đề cập đến thế chấp loại nhà ở hình thành trong tương lai được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản quy định tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP được hướng dẫn chi tiết bởi thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTPBTNMT mà không nghiên cứu toàn bộ các loại nhà ở hình thành trong tương lai được dùng để thế chấp theo quy định chung của pháp luật về Nhà ở như: về nhà ở hình thành 31 Khoản 10, Điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 46 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn trong tương lai của hộ gia đình, cá nhân xây trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình, việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.  Khái niệm Tại Khoản 1, Điều 3, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT giải thích như sau:“Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được cá nhân, tổ chức mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật xây dựng nhưng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận)”  Loại nhà ở hình thành trong tƣơng lai đƣợc thế chấp để vay vốn Quy định của Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT cho phép các loại nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp bao gồm: “1. Căn hộ chung cư được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở 2. Nhà ở riêng lẻ (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề) được xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở.”32 Điểm cần lưu ý là thông tư này không áp dụng đối với việc thực hiện thế chấp những nhà ở hình thành trong tương lai gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân được xây dựng trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam.33 Các nhà hoạch định pháp luật nhìn nhận và cho phép loại nhà ở tương lai là tài sản thế chấp đã giúp cho quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở để vay vốn được thực hiện an toàn, hiệu quả và qua đó thúc đẩy mạnh mẽ các quan hệ tín dụng phát triển. Việc cho phép dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng sẽ tạo điều kiện cho người dân tiếp cận được nguồn vốn để mua nhà, ổn định chỗ ở. Tuy nhiên, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai lại tiềm ẩn nhiều rủi ro nếu không có khung khổ pháp lý đồng bộ. Trong thời gian qua, hoạt động này đã phát sinh nhiều 32 33 Điều 5, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT. Khoản 2, Điều 1, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTNMT. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 47 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn vấn đề do thiếu cơ chế hướng dẫn. Phần này người viết sẽ trình bày tại Chương 3 của luận văn. 2.3.2. Điều kiện về nhà ở trong hợp đồng thế chấp 2.3.2.1. Có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật Điều kiện đầu tiên để nhà ở tham gia giao dịch về nhà ở nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở nói riêng thì nhà ở phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu theo quy định của pháp luật. Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà hay còn gọi là giấy hồng hay sổ hồng 34 là một văn bản (loại giấy tờ) do cơ quan quản lý Nhà nước ở Việt Nam cấp cho chủ nhà (chủ sở hữu) xem như là chứng cứ hợp pháp và duy nhất xác định chủ quyền của một cá nhân, tổ chức đối với căn nhà của mình. Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở là cơ sở pháp lý để chủ sở hữu nhà thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình đối với nhà ở đó theo quy định của pháp luật.35 Khái niệm liên quan mật thiết là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ, giấy đỏ). Theo quy định của pháp luật về nhà ở thì trong trường hợp chủ sở hữu nhà ở đồng thời là chủ sử dụng đất ở, chủ sở hữu căn hộ trong nhà chung cư thì cấp một giấy chứng nhận là Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; Trường hợp chủ sở hữu nhà ở không đồng thời là chủ sử dụng đất ở thì cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.36 Còn một số loại giấy tờ khác cũng công nhận quyền sở hữu nhà, nhưng hình thức không giống mẫu "Giấy hồng" được gọi là giấy tờ hợp lệ về nhà ở, đất ở. Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở đã được cấp trong các thời kỳ trước đây, Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở đã được cấp theo quy định của pháp luật về đất đai mà trong nội dung đã ghi nhận về nhà ở được xây dựng trên đất ở đó thì nay vẫn còn nguyên giá trị pháp lý và không phải đổi lại theo quy định về Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở tại Điều 11 của Luật này, trừ trường hợp chủ sở hữu nhà ở có nhu cầu cấp đổi sang Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở mới37. Các loại giấy chủ quyền nhà (giấy tờ nhà hợp pháp và giấy tờ nhà hợp lệ) đều có giá trị pháp lý như nhau, đều được chuyển nhượng, thế chấp, xin phép xây dựng và được đền bù khi có giải tỏa. Gọi là sổ hồng, giấy hồng vì hình dạng của giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà trong giống như một cuốn sổ lớn, bìa cứng và màu hồng, hoa văn, viền hồng là màu chủ đạo và nổi bật của loại giấy tờ này, đây là các thuật ngữ bình dân. 35 Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà Báo Đất Việt cập nhật lúc 09:49, 29/05/2008, lưu trữ 18/8/2010. 36 Khoản 1, Điều 11, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 37 Điều 152, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 34 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 48 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Trong trường hợp đối tượng thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai: Vì là loại tài sản chưa hiện hữu ở hiện tại hoặc đã hiện hữu nhưng quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nên chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu vì vậy tại Khoản 1, Điều 7, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNNBXD-BTP-BTNMT quy định các loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu có thể kể đến như: Hợp đồng mua bán nhà ở được ký kết giữa bên thế chấp và doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phù hợp với quy định của pháp luật về nhà ở (1 bản gốc); các biên lai, hóa đơn thu tiền của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (1 bản gốc, nếu có). Trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai do doanh nghiệp kinh doanh bất động sản mua của chủ đầu tư để bán lại cho khách hàng thì phải có thêm hợp đồng mua bán được ký kết giữa chủ đầu tư với doanh nghiệp này (1 bản sao có chứng thực). Trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thì phải có thêm bản gốc văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở; Biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng (1 bản sao có chứng thực),… Quy định về nhà ở thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu của bên thế chấp là một quy định có tính đặc thù của pháp luật Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Quy định này không chỉ có ý nghĩa bảo vệ quyền lợi của bên có quyền – tổ chức tín dụng đó là buộc bên có nghĩa vụ phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của mình mà còn có ý nghĩa lớn trong việc hạn chế những tiêu cực xảy ra trong quá trình giải quyết hậu quả của nó khi một người đem nhà ở không thuộc sở hữu của mình để thế chấp vay nợ. Qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình thu hồi nợ của các tổ chức tín dụng. 2.3.2.2. Không có tranh chấp về quyền sở hữu Nhà ở không có tranh chấp về quyền sở hữu là nhà ở mà tại thời điểm ký kết giao dịch thế chấp để vay vốn tại tổ chức tín dụng chủ sở hữu nhà ở không bị người thứ ba khiếu nại, khởi kiện tại tòa án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền về quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt nhà ở đó.38Tuy pháp luật dân sự chỉ đặt ra yêu cầu về tài sản thế chấp là thuộc sở hữu của bên thế chấp và được phép giao dịch nhưng đánh giá rủi ro thì giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng có rủi ro rất cao vì thế mà điều kiện về nhà ở không có tranh chấp về quyền sở hữu được pháp luật nhà ở ghi nhận là một trong những điều kiện bắt buộc để nhà ở có thể tham gia giao dịch dân sự. Lê Thị Thu Thủy: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, 2006, tr.187. 38 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 49 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Ví dụ: Anh A kết hôn với chị B được 5 năm. Vợ chồng anh có để dành một số tiền và có mua một căn nhà ở thành phố X và được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên anh A. Đến năm 2010 do mâu thuẫn vợ chồng nên anh A và chị B xin ly hôn và yêu cầu tòa án chia tài sản chung trong đó có ngôi nhà. Vậy trong trường hợp này ngôi nhà là tài sản đang tranh chấp nên không được thế chấp để vay vốn tại tổ chức tín dụng. Cách xác định nhà ở không có tranh chấp thì trên thực tế rất nhiều phương thức để chứng minh như: giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy tờ về mua bán nhà ở đối với nhà ở hình thành trong tương lai, người làm chứng, Giấy tờ của cơ quan, tổ chức do thủ trưởng cơ quan, tổ chức ký tên, đóng dấu chứng minh về việc được cấp, sử dụng nhà ở, chuyển nhượng nhà ở, có nhà ở tạo lập trên đất do cơ quan, tổ chức giao đất để làm nhà ở (đối với nhà ở, đất thuộc thẩm quyền quản lý của cơ quan, tổ chức) hoặc xác nhận của ủy ban nhân dân cấp xã là nhà ở đó không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng.…Tuy nhiên, vẫn không đủ cơ sở để chứng minh nhà ở không có tranh chấp. Thực tế, điều kiện nhà ở dùng để thế chấp không có tranh chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp rất khó xác định vì không có văn bản hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận nhà ở không có tranh chấp. Cho nên, các tổ chức tín dụng và khách hàng không biết phải làm những thủ tục gì và đề nghị cơ quan nào xác nhận về điều kiện nói trên. Hơn nữa, trong thực tế hiện nay pháp luật lại cho phép việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại các tổ chức tín dụng nhưng đặc điểm của loại nhà ở này như đã trình bày là chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở vì vậy mà việc xác định nhà ở này trong tương lai có thuộc sở hữu hoàn toàn của bên thế chấp hay không lại là một điểm rất khó xác định cho bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng. Ngay cả khi các tổ chức tín dụng cử cán bộ của mình đi kiểm tra nhà ở thực tế nhà ở đem đi thế chấp và đề nghị ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có nhà ở đã thế chấp xác nhận nhà ở không có tranh chấp thì hầu như chưa có cơ quan nào xác nhận vì chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp trên. Vì vậy, việc xác định tài sản không có tranh chấp thật sự rất khó khăn, do đó cần có những văn bản hướng dẫn cụ thể để cho các bên trong giao dịch được dễ dàng thực hiện các hoạt động trên. 2.3.2.3. Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Theo quy định tại Điểm c, Khoản 1, Điều 91, luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định điều kiện cuối cùng trong giao dịch về nhà ở là “Không bị kê biên để GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 50 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền” Kê biên tài sản để thi hành án là biện pháp cưỡng chế thi hành án do chấp hành viên áp dụng trong trường hợp người phải thi hành án thực hiện nghĩa vụ trả tiền theo bản án, quyết định có điều kiện thi hành án nhưng không tự nguyện thi hành. Kê biên tài sản là biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo việc thi hành án. Trong thời gian kê biên, đối tượng bị áp dụng bị hạn chế quyền về tài sản. Vì thế, khi nhà ở bị kê biên để thi hành án thì bên sở hữu nhà ở là người phải thi hành án không có quyền thế chấp nhà ở để vay vốn tại tổ chức tín dụng do nhà ở của họ phải được dùng để thực hiện nghĩa vụ khác theo quyết định của Tòa án. 2.3.3. Định giá nhà ở trong hợp đồng thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng Định giá tài sản bảo đảm tiền vay là một khâu bắt buộc trong quy trình nhận bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Nó có vai trò quan trọng trong việc xác định chính xác giá trị của tài sản mà tổ chức tín dụng nhận cầm cố, thế chấp; và từ đó ảnh hưởng đến việc xác định lượng vốn cho vay. Theo ý nghĩa này, việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay có ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn của vốn vay. Nếu tài sản bảo đảm tiền vay được định giá đúng đắn thì tổ chức tín dụng có thể hạn chế được những tổn thất về vốn hoặc thu nhập trong trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ. Theo nguyên tắc hiện nay, việc định giá nhà ở thế chấp phải tuân theo giá thị trường. Pháp luật hiện hành về định giá tài sản bảo đảm không có quy định hướng dẫn chi tiết về vấn đề này mà để quyền tự chủ cho các tổ chức tín dụng trong quá trình cho vay. Trước đây, theo Khoản 1, Điều 8, Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay như sau: “1. Tài sản bảo đảm tiền vay phải được xác định giá trị tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm; việc xác định giá trị tài sản tại thời điểm này chỉ để làm cơ sở xác định mức cho vay của tổ chức tín dụng, không áp dụng khi xử lý tài sản để thu hồi nợ. Việc xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay phải được lập thành văn bản riêng kèm theo hợp đồng bảo đảm.”Và theo quy định chung về giá trị tài sản bảo đảm: Khoản 1, Điều 324, BLDS năm 2005 quy định: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Về “thỏa thuận khác” được giải thích tại Điều 5, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP như sau: “Các bên có thể thoả thuận GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 51 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm”. Nhưng, Điều 114, Luật Nhà ở 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định rằng: “chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Qua đó cho thấy, quy định này lạc hậu hơn so với quy định của BLDS năm 2005 khi chưa mở ra quyền thỏa thuận về giá trị nhà ở có thể nhỏ hơn hoặc bằng giá trị nghĩa vụ được bảo đảm – nghĩa vụ trả tiền vay. Theo đó, việc xác định giá trị tài sản, giá trị nghĩa vụ do các bên thỏa thuận; việc nhận bảo đảm, cấp tín dụng do bên nhận bảo đảm quyết định trên cơ sở khả năng thẩm định, định giá, năng lực hoạt động của khách hàng. Định giá nhà ở là một vấn đề hết sức phức tạp vì vậy, đòi hỏi các tổ chức tín dụng phải tổ chức chuyên môn hóa về nghiệp vụ định giá tài sản bảo đảm nói chung và nhà ở nói riêng. Thông thường các tổ chức tín dụng sẽ thuê tổ chức tư vấn để thực hiện việc định giá nhà ở thế chấp. Tuy nhiên, phải tuân theo quy định chung của pháp luật về định giá tài sản và giá trị của nhà ở thế chấp bắt buộc phải lớn hơn khoản vay theo hợp đồng tín dụng. Trên thực tế, khi nhận thế chấp nhà ở, các tổ chức tín dụng thường áp dụng tính theo khung giá quy định của UBND cấp tỉnh, thành phố ban hành vào ngày 01/01 hàng năm để xác định mức cho vay. Chính vì vậy, giá trị tài sản bảo đảm của khách hàng thường không tương xứng với giá trị thực, nhất là quyền sử dụng đất ở. Bởi giá trị quyền sử dụng đất ở mà UBND các tỉnh, thành phố ban hành chỉ để áp dụng tính thu thuế chứ không phải để bán và trao đổi trên thị trường. Để khắc phục được vấn đề này, nên chăng UBND các tỉnh, thành phố cần tính toán lại cho phù hợp hơn để đưa ra mức quy định về giá trị đất, nhà ở cho sát với giá thị trường tạo cơ sở pháp lý thuận lợi cho việc xác định giá giúp các ngân hàng thương mại có cơ sở đầu tư, mà người dân cũng có cơ hội vay được nhiều vốn hơn, không phải đi vay bên ngoài. 2.4. Các trƣờng hợp cụ thể về thế chấp nhà ở đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng 2.4.1. Thế chấp một phần hoặc toàn bộ nhà ở Theo quy định tại Đoạn 2, 3, Khoản 1, Điều 342, BLDS năm 2005 thì: “Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp; Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác” GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 52 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Căn cứ vào quy định trên thì bên thế chấp có thể thế chấp toàn bộ hoặc một phần nhà ở cho tổ chức tín dụng để vay vốn. Một điểm cần lưu ý là một phần nhà ở trong trường hợp này không phải là một phần vật chất của nhà ở mà nó phải là một phần pháp lý của nhà ở. Điều đó có nghĩa là một phần nhà ở này phải bán được như một tài sản độc lập tức phải thực hiện các trình tự, thủ tục do luật định để được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu như một tài sản độc lập. Ví dụ: Khách hàng vay với tư cách là chủ sở hữu nhà có thể thế chấp một căn phòng trong tòa nhà nhưng với điều kiện phải thiết lập căn phòng thế chấp thành một bất động sản độc lập với tòa nhà còn lại bằng cách giải quyết hàng loạt các vấn đề liên quan đến việc thực hiện quyền sở hữu, như: làm các thủ tục pháp lý để được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, xác định mốc giới ngăn cách giữa các bất động sản (cột mốc, tường ngăn,…) làm lối đi ra đường công cộng, xây dựng hệ thống cấp thoát nước, mắc đường tải điện, thông tin liên lạc,...39 để được chuyển quyền sở hữu như một bất động sản độc lập khác. Liên quan đến vật phụ của tài sản thế chấp: Về nguyên tắc, vật phụ là vật trực tiếp phục vụ cho việc khai thác công dụng của vật chính, là một bộ phận của vật chính, nhưng có thể tách rời vật chính.40 Theo đó, thì số phận của vật phụ luôn luôn cùng với số phận của vật chính. Chẳng hạn, các thiết bị chuyên dùng của ngôi nhà như: máy điều hòa, thiết bị chuyên dùng cho nhà xưởng, dây chuyền sản xuất gắn với ngôi nhà…pháp luật quy định trong trường hợp thế chấp toàn bộ ngôi nhà thì vật phụ của ngôi nhà đương nhiên nằm trong khối tài sản thế chấp của khách hàng vay, trong trường hợp bên khách hàng vay chỉ thế chấp một phần của ngôi nhà thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu như các bên có thỏa thuận. Như vậy, ta có thể kết luận nhà ở có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng. Trong trường hợp thế chấp một phần nhà ở thì một phần nhà ở này phải là một tài sản đích thực được tách ra từ một tài sản lớn hơn – ngôi nhà và việc tách ra này phải thực hiện theo đúng trình tự, thủ tục pháp lý. Trong thực tế để hạn chế rủi ro tín dụng trong khâu thu hồi vốn thì các tổ chức tín dụng chỉ chấp nhận thế chấp toàn bộ ngôi nhà. Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ, Tp Hồ Chí Minh, 2001, tr. 300. 40 Đoạn 1, Khoản 2, Điều 176, BLDS 2005. 39 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 53 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2.4.2. Thế chấp nhà ở đang cho thuê, cho mượn Tại Điều 116, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định: “Chủ sở hữu nhà ở có quyền thế chấp nhà ở đang cho thuê nhưng phải thông báo bằng văn bản cho bên thuê nhà ở biết việc thế chấp. Bên thuê nhà ở được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng thuê nhà ở. Trong trường hợp nhà ở đang thuê bị phát mãi để thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở thì bên thuê nhà ở được tiếp tục thuê đến hết hạn hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.” Theo quy định trên thì nhà ở đang cho thuê cũng được thế chấp để đảm bảo cho khoản vay tại tổ chức tín dụng nhưng pháp luật quy định họ phải có nghĩa vụ thông báo bằng văn bản cho bên thuê nhà ở biết việc nhà ở đã được dùng để thế chấp. Cần lưu ý, bên thế chấp chỉ có nghĩa vụ thông báo mà không cần phải có sự đồng ý của bên thuê nhà ở. Như vậy, bên thế chấp nhà vẫn được toàn quyền sử dụng tài sản của mình mặc dù đã thế chấp và khoản tiền thu được từ việc cho thuê nhà không đương nhiên thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp giữa các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định khác. Trong trường hợp nhà ở bị phát mãi để xử lý thì bên thuê vẫn được quyền tiếp tục thuê nhà ở đến hết hạn hợp đồng thuê. Trong trường hợp xử lý nhà ở thế chấp bên mua hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản gắn liền với đất để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp sẽ thay thế bên thế chấp trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quy định trong hợp đồng thuê41. 2.4.3. Thế chấp nhà ở được bảo hiểm Nhà ở là một trong những loại tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm cháy nổ. Vì theo quy định tại Khoản 1, Điều 3, Thông tư 220/2010/TT- BTC Hướng dẫn thực hiện chế độ bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc quy định: “Tài sản phải tham gia bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc gồm:1. Nhà, công trình kiến trúc và các trang thiết bị kèm theo” Việc khách hàng vay phải mua bảo hiểm đối với nhà ở có thể cùng thời điểm hoặc sau khi hợp đồng thế chấp đã được giao kết. Về tài sản thế chấp đang được bảo hiểm theo Khoản 1, Điều 346, BLDS năm 2005 quy định thì: “Trong trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp”, tiền bảo hiểm trong trường hợp này không phải là phí bảo hiểm mà bên thế chấp trả cho cơ quan bảo hiểm mà là số tiền dự kiến sẽ trả khi tài sản thế chấp bị hư hỏng hoặc không còn khi sự kiện bảo hiểm xảy ra. 41 Khoản 2, điều 68, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 54 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Ví dụ: Nhà ở đang được bảo hiểm đem thế chấp để vay tiền tại tổ chức tín dụng bị hỏa hoạn mà chủ sở hữu tài sản không có lỗi, doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ bảo hiểm phải trả số tiền bảo hiểm cho chủ sở hữu nhà ở. Và khoản tiền bảo hiểm sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế cho nhà ở đã được thế chấp ban đầu. Nếu như số tiền bảo hiểm nhỏ hơn nghĩa vụ trả nợ vay phải thực hiện thì tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả cho bên nhận thế chấp số tiền bảo hiểm đó, bên thế chấp có nghĩa vụ phải thanh toán số tiền còn lại cho bên nhận thế chấp chứ tuyệt nhiên không chấm dứt nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng. Ngược lại, nếu số tiền được chi trả lớn hơn nghĩa vụ phải thực hiện, thì tổ chức bảo hiểm chi trả cho bên nhận thế chấp toàn bộ số tiền bảo hiểm, bên nhận thế chấp có trách nhiệm thanh toán lại với bên thế chấp số tiền còn thừa hay tổ chức bảo hiểm chi trả tương ứng với số tiền vay được bảo đảm trong hợp đồng tín dụng mà bên thế chấp phải trả, số tiền còn lại tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả lại cho bên thế chấp. Ngoài ra, Khoản 2, Điều 346, BLDS năm 2005 còn quy định bên nhận thế chấp có trách nhiệm thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về tài sản bảo hiểm đang dùng để thế chấp. Nếu bên nhận thế chấp không thông báo thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm sẽ chi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán với bên nhận thế chấp. 2.4.4. Thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ, chồng Hiện nay, việc thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ chồng đang được diễn ra rất phổ biến trong quan hệ dân sự về giao dịch bảo đảm. Việc định đoạt tài sản chung của vợ chồng đóng vai trò sống còn ảnh hưởng trực tiếp đến kinh tế của gia đình vì thế để đảm bảo cho quyền định đoạt tài sản chung của vợ, chồng được thực hiện trên nguyên tắc bình đẳng, đồng thuận giữa vợ và chồng nên pháp luật quy định quyền này chặt chẽ hơn so với loại tài sản thông thường. Theo quy định pháp luật Hôn nhân và Gia đình tài sản chung của vợ chồng là tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất. Và cũng tại Điều 115, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi bổ sung năm 2009 cũng điều chỉnh vấn đề thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung như sau: “Việc thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung phải được sự đồng ý bằng văn bản của các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung. Các chủ sở hữu nhà ở thuộc sở hữu chung có trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở theo quy định của pháp luật dân sự.” Thế chấp nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ, chồng là giao dịch dân sự liên quan đến định đoạt tài sản chung của vợ, chồng trong thời kỳ hôn nhân hiện tại theo quy định tại Điều 28, Luật Hôn nhân và Gia Đình năm 2000 quy định như sau: GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 55 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn “1. Vợ, chồng có quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung. 2. Tài sản chung của vợ chồng được chi dùng để bảo đảm nhu cầu của gia đình, thực hiện các nghĩa vụ chung của vợ chồng. 3. Việc xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung có giá trị lớn hoặc là nguồn sống duy nhất của gia đình, việc dùng tài sản chung để đầu tư kinh doanh phải được vợ chồng bàn bạc, thỏa thuận, trừ tài sản chung đã được chia để đầu tư kinh doanh riêng theo quy định tại khoản 1 Điều 29 của Luật này.” Theo quy định này thì tài sản có giá trị lớn không phân biệt là động sản hay bất động sản thì khi tham gia giao dịch phải có sự bàn bạc, thỏa thuận của bên còn lại. Tuy nhiên, theo Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 có sự khác biệt khi ghi nhận sự thỏa thuận về việc định đoạt tài sản chung của vợ, chồng thành hai trường hợp: không lập thành văn bản và lập thành văn bản. Cụ thể, tại Điều 35 ghi nhận: “1. Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung do vợ chồng thỏa thuận. 2. Việc định đoạt tài sản chung phải có sự thỏa thuận bằng văn bản của vợ chồng trong những trường hợp sau đây: a) Bất động sản; b) Động sản mà theo quy định của pháp luật phải đăng ký quyền sở hữu; c) Tài sản đang là nguồn tạo ra thu nhập chủ yếu của gia đình.” Từ những quy định trên có thể nhận thấy nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ chồng chỉ được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khi có sự đồng ý hay thỏa thuận bằng văn bản của vợ, chồng mà theo như quy định của pháp luật là bắt buộc. Quy định này hoàn toàn phù hợp với tính chất của loại tài sản này nhưng trên thực tế diễn ra thì việc định đoạt tài sản chung là bất động sản như: nhà, đất,…được vợ, chồng tạo lập trong thời kỳ hôn nhân chỉ do một bên đứng tên trong giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng. Vì thế trường hợp một bên vợ hoặc chồng tự ý định đoạt nhà ở bằng giao dịch về nhà ở nói chung và giao dịch thế chấp nói riêng lại không được sự đồng ý của bên còn lại là rất phổ biến. Chẳng hạn: Vợ chồng anh A có căn nhà đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu chỉ mang tên anh A. Vài tháng sau, do mâu thuẫn vợ chồng nên vợ anh A là chị B đã về nhà mẹ ruột. Với việc đang cất giữ giấy tờ nhà anh A đã tự ý đem thế chấp căn nhà tại ngân hàng để vay tiền mà không có sự đồng ý của chị B. Chị B đã khởi kiện ra tòa án và chắc chắn hợp đồng thế chấp nhà ở này sẽ bị tuyên vô hiệu do trái luật vì chưa có sự đồng GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 56 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn ý của chị B vì thế gây ảnh hưởng không nhỏ đến bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng. 2.5. Thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng Khi hợp đồng thế chấp phát sinh hiệu lực đồng nghĩa với việc thiết lập cho các bên giao kết những quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo những thỏa thuận hoặc quy định của pháp luật trong hợp đồng đã xác lập. Cụ thể: 2.5.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp nhà ở 2.5.1.1. Quyền của bên thế chấp Thế chấp là biện pháp bảo đảm không kéo theo việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. Do đó, trong quá trình thế chấp tài sản, chừng nào chưa xử lý tài sản thế chấp thì tài sản này vẫn do bên thế chấp quản lý, sử dụng và định đoạt trừ trường hợp tài sản do bên thứ ba giữ theo ủy quyền của bên thế chấp hay theo quy định của các hợp đồng, giao dịch giữa bên thứ ba và bên thế chấp. Trong thời gian thế chấp, bên thế chấp vẫn được thực hiện các quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp đó là: quyền chiếm hữu và sử dụng và quyền định đoạt tài sản. Tuy nhiên, các quyền này sẽ có những hạn chế nhất định. Quyền chiếm hữu, sử dụng nhà ở: Theo đó, bên thế chấp được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản trừ trường hợp các bên thỏa thuận hoa lợi, lợi tức thuộc tài sản thế chấp42. Bên thế chấp được trực tiếp nắm giữ ngôi nhà của mình và tiếp tục khai thác công dụng hưởng hoa lợi, lợi tức của nhà ở như chưa bao giờ được thế chấp như quyền được cư trú, sinh hoạt trong nhà, cho thuê, cho mượn nhà ở thế chấp… Tuy nhiên, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó43 và được quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị tài sản trong trường hợp việc khai thác, sử dụng tài sản có nguy cơ làm mất hay làm giảm sút giá trị của tài sản44. Cơ sở của việc thực hiện các quyền này nằm ở chỗ những hành vi làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp vượt ra ngoài phạm vi của việc quản lý thông thường tài sản và có thể coi là là các hành vi định đoạt tài sản gây ảnh hưởng tới quyền của bên nhận thế chấp. Khoản 1, Điều 349, BLDS năm 2005. Khoản 1, Điều 351, BLDS năm 2005. 44 Khoản 4, Điều 351, BLDS năm 2005. 42 43 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 57 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Quyền định đoạt nhà ở thế chấp: Vì nhà ở không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật dân sự tại Điều 349, BLDS năm 2005, quy định quyền định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản này là quyền định đoạt bị hạn chế nhất định đối với tài sản thế chấp bao gồm các giao dịch “được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” 45. Vì thế, trong bất kỳ trường hợp nào khi bên thế chấp khi bán, trao đổi, tặng cho nhà ở thế chấp cần phải được bên nhận thế chấp đồng ý. Trong trường hợp bên thế chấp nhà bán, trao đổi, tặng cho nhà ở thế chấp nhưng lại không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì pháp luật cho phép bên nhận thế chấp có quyền thu hồi lại tài sản thế chấp từ bên mua, bên nhận trao đổi nhà ở thế chấp. Tuy nhiên, quyền truy đòi lại không thực hiện được nếu như việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm, và bên mua, bên nhận trao đổi nhà ở thế chấp ngay tình. Quyền đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp: Việc làm tăng giá trị của ngôi nhà của bên thế chấp không ảnh hưởng đến bên nhận thế chấp mà còn đảm bảo cho bên nhận thế chấp khả năng thu hồi nợ cao hơn do đó phía tổ chức tín dụng không có quyền cản trở bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư để làm tăng giá trị của ngôi nhà đã thế chấp: Chẳng hạn, bên thế chấp nhà ở xây thêm tầng 2, tầng 3,…của ngôi nhà. Trong trường hợp tài sản thế chấp đã được bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư nhưng bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ. Nếu phần tài sản tăng thêm không thể tách rời khỏi tài sản thế chấp thì nó sẽ cùng chung số phận với tài sản thế chấp đó là sẽ bị bên nhận thế chấp đem ra xử lý tuy nhiên người đầu tư vào tài sản thế chấp sẽ được quyền ưu tiên thanh toán giá trị của phần tăng thêm. Nếu phần tài sản tăng thêm được tách ra khỏi phần tài sản thế chấp với điều kiện là khi tách phần tài sản tăng thêm phải không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá trị của tài sản đó trước khi đầu tư thì khi tiến hành xử lý người đã đầu tư vào tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khỏi tài sản thế chấp tức tài sản đầu tư sẽ không bị đưa ra xử lý. Cơ sở cho những phân tích nêu trên được quy định tại Khoản 2, Điều 349, BLDS năm 2005 được hướng dẫn tại Điều 27, Nghị định 163/2006/NĐ-CP, Khoản 12, Điều 1, Nghị định 11/2012/NĐ-CP. 45 Khoản 4, Điều 349, BLDS năm 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 58 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2.5.1.2. Nghĩa vụ của bên thế chấp Trong bất cứ giao dịch dân sự nào khi xác lập thì thông thường tương ứng với những quyền là những nghĩa vụ cho các chủ thể. Trong đó, giao dịch thế chấp nhà ở cũng không ngoại lệ. Chẳng hạn như: bên thế chấp nhà ở có quyền được khai thác công dụng hưởng hoa lợi, lợi tức của tài sản thế chấp và tương ứng là nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn và ngay cả việc bồi thường thiệt hại cho bên nhận thế chấp nếu như tài sản thế chấp bị mất, hư hỏng trong quá trình sử dụng. Theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hợp đồng thế chấp nhà ở thì bên thế chấp nhà ở những nghĩa vụ cơ bản cần phải thực hiện như sau: Bảo quản, giữ gìn nhà ở thế chấp46: Trong thời gian hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực pháp luật thì bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của ngôi nhà nên việc giữ gìn, bảo quản ngôi nhà là cần thiết. Bên cạnh đó, giao dịch thế chấp tài sản với đặc trưng là tài sản bảo đảm vẫn do bên thế chấp giữ lại, trừ trường hợp các bên thỏa thuận giao tài sản cho người thứ ba giữ. Bất kỳ trong trường hợp nào bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp thì họ phải có ý thức sử dụng tài sản một cách cẩn thận, và phải giữ gìn bảo quản tài sản thế chấp không để bị hư hỏng hay giảm sút giá trị vì điều đó gây ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện việc bảo quản, giữ gìn nhà ở thế chấp như không sửa chữa, nâng cấp hệ thống hạ tầng dẫn đến sụp đổ ngôi nhà thì pháp luật đặt ra trách nhiệm cho bên thế chấp khi giữ tài sản thế chấp như sau: “Trong trường hợp tài sản thế chấp bị mất mát, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì bên thế chấp phải thông báo ngay cho bên nhận thế chấp và phải sửa chữa, bổ sung hoặc thay thế tài sản khác có giá trị tương đương hoặc bổ sung, thay thế biện pháp bảo đảm khác, nếu không có thỏa thuận khác47. Như vậy, trong quá trình bảo quản tài sản thế chấp, nếu như bên thế chấp làm mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì ngoài việc thông báo cho bên nhận thế chấp biết mà tùy theo mức thiệt hại tới đâu mà áp dụng việc bồi thường cho phù hợp như: sửa chữa, bổ sung, thay thế tài sản hoặc biện pháp bảo đảm khác. Bên thế chấp nhà ở không chỉ có nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn nhà ở thế chấp mà còn phải “Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục kể cả việc ngừng khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;”48Việc quy định phải áp dụng các biện pháp Khoản 1, Điều 348, BLDS năm 2005. Điều 25, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. 48 Khoản 2, Điều 348, BLDS năm 2005. 46 47 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 59 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn cần thiết để khắc phục kể cả ngừng khai thác công dụng của tài sản thế chấp để đảm bảo cho giá trị của tài sản thế chấp không bị giảm sút ngăn ngừa việc lạm dụng việc khai thác công dụng của bên thế chấp gây ảnh hưởng đến việc bảo đảm quyền lợi cho bên thế chấp. Nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp: Bên thế chấp có nghĩa vụ phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. Ví dụ: quyền thừa kế một phần hay toàn bộ tài sản thế chấp…trong trường hợp bên thế chấp không thông báo về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp và yêu cầu bên thế chấp bồi thường thiệt hại hoặc tiếp tục duy trì hợp đồng thế chấp và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. 2.5.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp nhà ở Bên nhận thế chấp là một chủ nợ đồng thời là một chủ nợ có bảo đảm của người thế chấp. Vì thế, bên nhận thế chấp ngoài những quyền của một chủ nợ thông thường mà còn có những đặc quyền của một chủ nợ có bảo đảm chẳng hạn quyền được giám sát việc quản lý, sử dụng tài sản thế chấp hay quyền xử lý tài sản thế chấp nếu như bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm. Vậy, đứng trong vai trò là bên nhận thế chấp thì tổ chức tín dụng có những quyền và nghĩa vụ gì đối với bên thế chấp cũng như đối với tài sản bảo đảm – nhà ở của bên thế chấp. 2.5.2.1. Quyền của bên nhận thế chấp Quyền được giữ giấy tờ pháp lý đối với nhà ở thế chấp: bên nhận thế chấp bắt buộc phải quy định quyền này ngay trong hợp đồng thế chấp bởi lẽ việc cho phép bên thế chấp giữ tài sản thế chấp là một đặc quyền đối với bên thế chấp vì trong tư thế tài sản thế chấp không do mình nắm giữ thì việc giữ những loại giấy tờ pháp lý của nhà ở thế chấp sẽ giúp cho bên nhận thế chấp hạn chế được những rủi ro trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản thế chấp để tham gia các giao dịch khác như bán, tặng cho,… tài sản thế chấp. Mặc dù bên thế chấp vẫn là người quản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tài sản vì giấy tờ pháp lý để giao dịch, chứng minh quyền sở hữu tài sản đó do bên có quyền trực tiếp nắm giữ. Quyền giám sát việc quản lý, sử dụng nhà ở thế chấp: Nhắc lại rằng bản chất của hình thức thế chấp tài sản nói chung và thế chấp nhà ở nói riêng là tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Hơn nữa, pháp luật lại cho phép bên thế chấp ngoài việc nắm giữ tài sản thế chấp lại được hưởng những quyền cơ bản của một chủ sở hữu chẳng hạn như: quyền sử dụng, quản lý tài sản thế chấp và quyền sử dụng tài sản thế chấp để thụ hưởng hoa lợi, lợi GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 60 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn tức của tài sản thế chấp mang lại. Tuy nhiên, việc quản lý, sử dụng tài sản thế chấp phải được đặt dưới quyền giám sát của bên nhận thế chấp vì thế mà người thế chấp phải có thái độ tận tụy và có trách nhiệm đối với tài sản thế chấp và nhất là không để cho tài sản bị hư hỏng hay giảm sút giá trị. Quyền giám sát việc quản lý, sử dụng của bên nhận thế chấp được thể hiện như sau: yêu cầu bên thuê, bên mượn nhà ở thế chấp phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp nếu như việc sử dụng tài sản làm mất hoặc giảm giá trị, quyền được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về thực trạng của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp, yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp để bảo toàn tài sản thế chấp kể cả việc ngừng khai thác công dụng…đối với nhà ở hình thành trong tương lai thì bên thế chấp còn có quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành nhà ở, quyền định giá tài sản thế chấp định kỳ hoặc bất kỳ thời điểm nào theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp để yêu cầu tài sản bổ sung hoặc biện pháp bảo đảm khác nếu xét thấy cần thiết.49 Quyền giám sát việc chuyển nhượng nhà ở thế chấp: Người thế chấp theo quy định của pháp luật hiện hành được dùng nhà ở của mình để bán, tặng cho nhưng phải được sự chấp thuận của bên nhận thế chấp. Trong trường hợp người thế chấp chuyển nhượng nhà ở đã thế chấp nhưng lại không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì theo quy định tại Điều 20, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp được giải quyết như sau: “1. Trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp, trừ các trường hợp sau đây: a) Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình; b) Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình. 2. Trong trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi. 49 Điểm c, Khoản 1, Điều 9, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 61 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì bên nhận thế chấp được chủ động yêu cầu đăng ký thay đổi về tài sản bảo đảm. Việc đăng ký thay đổi tài sản bảo đảm trong trường hợp này không làm thay đổi thời điểm đăng ký.” Như vậy, bên nhận thế chấp tồn tại quyền thu hồi tài sản thế chấp. Tuy nhiên, nếu như bên thế chấp chuyển nhượng có đền bù (bán, trao đổi) và không có đền bù (tặng cho) nhà ở mà không cho người nhận thế chấp hay biết tức không được người nhận thế chấp đồng ý và giao dịch mua bán, tặng cho được xác lập trước thời điểm đăng ký thế chấp nhà ở và bên mua là người ngay tình thì bên nhận thế chấp không có quyền thu hồi lại nhà ở thế chấp nhưng bên nhận thế chấp vẫn có quyền đối với khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán nhà ở thế chấp trở thành tài sản thay thế cho nhà ở đã bán, trao đổi. Lý thuyết là vậy, nhưng trong thực tế thì liệu tài sản thay thế có được giá trị đầy đủ như tài sản thế chấp ban đầu để đem ra bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng hay không? Trong điều kiện hiện nay, nhà ở là một loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, ta nói rằng việc thay thế tài sản thế chấp đồng nghĩa với việc chấm dứt một hợp đồng thế chấp và giao kết một hợp đồng thế chấp mới. Quyền yêu cầu xử lý nhà ở thế chấp khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm: Khi nghĩa vụ trả nợ đã đến hạn thực hiện mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm thì bên thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giao tài sản thế chấp để xử lý theo thỏa thuận giữa hai bên như: bán tài sản bảo đảm, nhận chính tài sản bảo đảm,...hoặc theo quy định của pháp luật như: bán đấu giá trong trường hợp các bên không có thỏa thuận trước và bên nhận thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán. Trong thời gian chờ xử lý nhà ở thế chấp thì bên nhận thế chấp được khai thác sử dụng tài sản hoặc cho phép bên thế chấp hoặc ủy quyền cho người thứ ba khai thác công dụng của nhà ở. Riêng hoa lợi, lợi tức có được từ việc sử dụng nhà ở phải được hạch toán riêng và cũng được xử lý chung với nhà ở thế chấp.50 2.5.2.2. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp Giữ giấy tờ pháp lý của nhà ở thế chấp và hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp khi chấm dứt thế chấp: bên nhận thế chấp có nghĩa vụ cầm giữ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu đối với nhà ở thế chấp do không được trực tiếp nắm giữ ngôi nhà đã thế chấp đây cũng có thể được xem là quyền của bên nhận thế chấp vì nhờ vào 50 Khoản 2, Điều 64, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 62 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn việc cầm giữ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nên có thể ngăn chặn bên thế chấp tiếp tục thực hiện những giao dịch đối với tài sản thế chấp khi không được sự đồng ý của mình. Sau khi biện pháp thế chấp nhà ở chấm dứt thì bên nhận thế chấp có nhiệm vụ giao lại giấy tờ pháp lý cho bên thế chấp Bên nhận thế chấp nhà ở có nghĩa vụ yêu cầu cơ quan đăng ký có thẩm quyền đăng ký và xóa đăng ký giao dịch bảo đảm: giao dịch thế chấp nhà ở là giao dịch bắt buộc phải đăng ký. Như vậy, sau khi giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở theo những quy định của pháp luật thì bên nhận thế chấp có nghĩa vụ mang hợp đồng thế chấp nhà ở đã công chứng, chứng thực đến văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất có thẩm quyền để đăng ký giao dịch bảo đảm và khi giao dịch bảo đảm chấm dứt thì bên nhận thế sẽ thực hiện thủ tục xóa đăng ký thế chấp cũng tại cơ quan đăng ký thế chấp ban đầu. Ngoài ra, nếu như là nhà ở hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có thêm nghĩa vụ phải kiểm tra, xác minh nhà ở hình thành trong tương lai có đủ điều kiện thế chấp theo quy định của pháp luật. 2.6. Các trƣờng hợp chấm dứt biện pháp bảo đảm thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng Căn cứ vào Điều 117, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 ghi nhận các trường hợp chấm dứt biện pháp thế chấp nhà ở cụ thể: - Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp đã được thực hiện. - Việc thế chấp nhà ở được huỷ bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. - Nhà ở thế chấp đã được xử lý. - Chấm dứt theo thoả thuận của các bên. Ta lần lượt tìm hiểu những trường hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở theo pháp luật hiện hành. 2.6.1. Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp đã được thực hiện Điều này có nghĩa rằng bên thế chấp nhà ở đã hoàn thành nghĩa vụ được bảo đảm – nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng chính. Khi đó quan hệ nghĩa vụ chính đã chấm dứt kéo theo sự chấm dứt của hợp đồng thế chấp nhà ở. Tuy nhiên, cần lưu ý là bên thế chấp nhà ở phải thực hiện xong toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm trong hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng bao gồm: khoản tiền vay, lãi suất và các khoản tiền khác theo thỏa thuận của các bên trong hợp đồng tín dụng. Bên thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ của mình đúng hạn và đầy đủ nếu như đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp tuy đã thực hiện nghĩa vụ nhưng chỉ hoàn thành một phần nghĩa vụ thì trong trường hợp này GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 63 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn xem như hợp đồng thế chấp vẫn tồn tại, chưa được thực hiện và bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản thế chấp do bên thế chấp đã thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận. 2.6.2. Việc thế chấp nhà ở được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác Trong một số trường hợp nhất định thì biện pháp thế chấp nhà ở có thể được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. Chẳng hạn như bên thế chấp không thông báo cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền hủy bỏ hợp đồng thế chấp và yêu cầu bồi thường thiệt hại51 Và khi hợp đồng thế chấp đã bị hủy thì xem như hợp đồng vay có bảo đảm bằng tài sản lại trở thành hợp đồng không bảo đảm các bên chỉ thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình cũng như các hợp đồng vay không có bảo đảm khác. Khi biện pháp thế chấp nhà ở được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác thì trên nguyên tắc biện pháp thế chấp nhà ở sẽ chấm dứt tuy nhiên, hợp đồng vay có bảo đảm bằng biện pháp thế chấp nhà ở vẫn là hợp đồng vay có bảo đảm bằng tài sản do biện pháp thế chấp nhà ở được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác và bên thế chấp chỉ được thay thế tài sản thế chấp khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nếu không có thỏa thuận khác52. Tuy nhiên, trong trường hợp nhà ở thế chấp bị hư hỏng thì bên thế chấp trong một thời gian hợp lý phải sửa chửa tài sản thế chấp hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương nếu không có thỏa thuận khác.53 2.6.3. Nhà ở thế chấp đã được xử lý Biện pháp thế chấp nhà ở cũng được chấm dứt khi nhà ở đã được đưa ra xử lý để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng thế chấp khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình khi đã đến hạn thực hiện. Thường thì các tổ chức tín dụng sẽ áp dụng các cách xử lý theo như các bên đã thỏa thuận như: bán tài sản thế chấp, nhận chính tài sản đó hoặc nhận các khoản tiền và tài sản khác từ người thứ ba hoặc trong trường hợp phải xử lý do luật định. Khi đã tiến hành các phương thức xử lý tài sản theo thỏa thuận hoặc theo những quy định của pháp luật và sau khi đã trừ đi những chi phí liên quan đến phần xử lý tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành thanh toán số tiền bán được để thu hồi nợ. Nếu như số tiền thu được từ việc xử lý nhà ở thế chấp lớn hơn Khoản 3, Điều 342, BLDS năm 2005. Khoản 1, Điều 354, BLDS năm 2005. 53 Khoản 3, Điều 354, BLDS năm 2005. 51 52 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 64 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thì bên nhận thế chấp sẽ thanh toán phần còn lại cho bên thế chấp và ngược lại nếu như số tiền thu được từ việc xử lý nhà ở thế chấp không đủ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng thì bên thế chấp tiếp tục thực hiện nghĩa vụ còn lại cho bên nhận thế chấp nhưng lúc này nghĩa vụ còn lại trở thành nghĩa vụ không được bảo đảm và tổ chức tín dụng trở thành chủ nợ thường do biện pháp thế chấp nhà ở để bảo đảm tiền vay trong hợp đồng tín dụng đã chấm dứt do nhà ở thế chấp đã bị xử lý. 2.6.4. Chấm dứt theo thỏa thuận của các bên Trong giao dịch dân sự nguyên tắc tự do, thỏa thuận là nguyên tắc cơ bản, xuyên suốt kể từ khi các bên gặp gỡ, xác lập, thực hiện và kết thúc hợp đồng. Trong đó, thỏa thuận chấm dứt hợp đồng dân sự là căn cứ quan trọng để chấm dứt một giao dịch dân sự. Và việc thỏa thuận chấm dứt quan hệ nghĩa vụ dân sự chính phải tuân thủ những quy định của pháp luật nhưng không được gây thiệt hại đến lợi ích Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của người khác. Việc chấm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở theo thỏa thuận có thể phân thành hai trường hợp đó là thỏa thuận chấm dứt hợp đồng chính – hợp đồng vay kéo theo hợp đồng thế chấp nhà ở cũng chấm dứt do sự phụ thuộc vào quan hệ nghĩa vụ chính như: thỏa thuận thay thế nghĩa vụ, bù trừ nghĩa vụ, miễn việc thực hiện nghĩa vụ dân sự cho người có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính. Trường hợp thứ hai là các bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp nhà ở như bên nhận thế chấp trả lại nhà ở cho bên thế chấp thế chấp. Theo đó, bên thế chấp và bên nhận thế chấp có quyền thỏa thuận việc chấm dứt hợp đồng thế chấp như bên nhận thế chấp tự nguyện trả lại tài sản vì một sự kiện pháp lý. 2.7. Xử lý nhà ở thế chấp đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng Trong các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở nói riêng thì không phải bất cứ chủ thể có nghĩa vụ nào cũng thể hiện đầy đủ thiện chí, sự tận tâm trong quá trình thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình. Vì vậy, pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ ban hành những quy định về xử lý tài sản bảo đảm một mặt tạo cho bên có nghĩa vụ tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình một cách đầy đủ, mặt khác giúp cho bên nhận bảo đảm quyền chủ động xử lý tài sản bảo đảm khi mà bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ đã cam kết để thu hồi nợ mà mình đã cho vay trong giao dịch dân sự. 2.7.1. Các trường hợp xử lý nhà ở thế chấp Thông thường việc xử lý tài sản thế chấp chỉ xuất hiện khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận với bên thế chấp. Khi xử lý nhà ở GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 65 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn thế chấp thì không phải mọi trường hợp mà bên nhận thế chấp có quyền xử lý nhà ở để thu hồi nợ. Để tiến hành xử lý nhà ở thế chấp thì bên nhận thế chấp phải dựa vào những căn cứ do pháp luật quy định. Theo quy định tại Điều 355, BLDS năm 2005 kết hợp với Điều 58, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc xử lý nhà ở thế chấp được tiến hành nếu rơi vào các trường hợp sau: - Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Đây là biện pháp thực thi việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên và thường thì khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm phía tổ chức tín dụng sẽ gửi giấy báo đến bên thế chấp để thông báo rằng nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn thực hiện. Trong trường hợp này ta cần phải xem xét như thế nào là nghĩa vụ được bảo đảm đã đến hạn nhưng lại không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng theo thỏa thuận giữa các bên. Ví dụ: A thế chấp ngôi nhà của mình để vay ngân hàng X số tiền là 500 triệu đồng với lãi suất là 8,5%/năm thời gian vay là 24 tháng, thời hạn trả tiền vay là ngày 31/12/2014. Vậy thời điểm xác định là đến hạn trả tiền vay là ngày 2/1/2015. Và khi đến hạn thực hiện bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa đã thỏa thuận lúc này nhà ở thế chấp mới được đem ra xử lý. Vậy ta có hai trường hợp về nhà ở bảo đảm sẽ bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ. Trường hợp 1: Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay bên thế chấp nhà ở không thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay cho bên nhận thế chấp theo thỏa thuận. Ví dụ: Căn cứ vào ví dụ trên, khi nghĩa vụ trả tiền vay đã đến hạn thực hiện mà A lại hoàn toàn không tiến hành bất cứ hành vi nào để thực hiện việc trả tiền vay cho ngân hàng X. Đây được xác định là A không thực hiện nghĩa vụ đã đến hạn thực hiện. Trường hợp 2: Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay tuy bên nhận thế chấp có thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay đối với tổ chức tín dụng nhưng lại không thực hiện đúng như thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Ví dụ: Tương tự ví dụ trên nhưng lúc này bên thế chấp là A đã thỏa thuận trả tiền vay một lần với toàn bộ số tiền đã vay và lãi suất đã thỏa thuận cho tổ chức tín dụng nhưng khi đến hạn thực hiện thì A chỉ trả một phần tiền vay và không trả phần còn lại. Trường hợp này xác định là có thực hiện nhưng không đúng thỏa thuận. - Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Trong giao dịch thế chấp nhà GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 66 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn ở, mặc dù các bên đã có thỏa thuận một thời điểm sẽ thực hiện nghĩa vụ nhưng khi thực hiện nghĩa vụ các bên cũng có thể thỏa thuận nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trong quá trình thực hiện hợp đồng thì việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ được tiến hành trước khi nghĩa vụ đến hạn thực hiện. - Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Pháp luật hiện hành cho phép một tài sản có thế dùng để bảo đảm cho một hay nhiều nghĩa vụ. Tuy nhiên, khi một trong những nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được xem là đến hạn. Chẳng hạn như bên thế chấp nhà ở là A trước khi thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng đã vay B một khoản tiền và khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ cho B, A đã không có tiền để chi trả. Lúc này, B kiện ra tòa đòi A phải thực hiện nghĩa vụ của mình. Trong trường hợp này mặc dù nghĩa vụ trả tiền vay của tổ chức tín dụng chưa đến hạn nhưng do A chỉ còn 1 căn nhà để thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho B nên nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng xem như cũng đến hạn và tiến hành xử lý ngôi nhà để thực hiện nghĩa vụ của A đối với C sau khi A đã thực hiện nghĩa vụ đối với tổ chức tín dụng. - Các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định. 2.7.2. Phương thức xử lý nhà ở thế chấp đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng Căn cứ vào Khoản 1, Điều 118, Luật nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 thì: “Việc xử lý nhà ở thế chấp để thực hiện nghĩa vụ được thực hiện thông qua hình thức bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán nhà ở thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí cho việc tổ chức bán đấu giá nhà ở.” Như vậy, theo quy định trên thì khi xử lý nhà ở thế chấp nếu như các bên không có thỏa thuận thì nhà ở thế chấp sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá.  Phương thức xử lý nhà ở thế chấp theo thỏa thuận Tổ chức tín dụng sẽ bán nhà ở thế chấp để thu hồi nợ: Đây là phương thức xử lý tài sản thế chấp được áp dụng phổ biến nhất trong thực tế. Có thể tiến hành bán công khai hoặc bán thông qua đấu giá. Thông thường, phía tổ chức tín dụng sẽ thỏa thuận với phía khách hàng vay – bên thế chấp lựa chọn một chủ thể thứ ba đứng ra bán nhà ở thế chấp (Trung tâm bán đấu giá, sàn giao dịch bất động sản) nếu các bên lựa hình thức bán đấu giá thì phải tuân theo pháp luật về bán đấu giá tài sản. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá thì các bên có thể thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá bán GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 67 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn tài sản bảo đảm. Nếu bên nhận thế chấp muốn đứng ra bán tài sản thế chấp, trong hợp đồng thế chấp nên có một điều khoản quy định việc bên thế chấp ủy quyền không ủy ngang cho bên nhận thế chấp được phép thay mình bán tài sản thế chấp trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp bởi theo quy định tại Điều 198, của BLDS năm 2005, người không phải là chủ sở hữu của tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của pháp luật. Việc bán tài sản bảo đảm phải được thực hiện theo quy định của BLDS năm 2005 và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan. Bên nhận bảo đảm phải bồi thường thiệt hại nếu có hành vi trái pháp luật, gây thiệt hại cho chủ sở hữu tài sản, người có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm trong quá trình bán tài sản bảo đảm54. Tổ chức tín dụng sẽ nhận chính nhà ở bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay của bên thế chấp nhà ở: Các bên trong hợp đồng thế chấp nhà ở có thể thỏa thuận trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ nhận chính tài sản thế chấp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp 55. Theo quy định tại Khoản 2, Điều 70, Nghị định 163/2006/NĐ-CP, hợp đồng thế chấp trong đó có điều khoản về nhận tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp sẽ được coi là bằng chứng của việc bên thế chấp đồng ý bằng văn bản cho việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thế chấp. Trong trường hợp bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có thỏa thuận về việc xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm thì theo văn bản hướng dẫn mới nhất là Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN thực hiện như sau: “1. Việc xác định giá trị của tài sản bảo đảm được thực hiện theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 10 của Thông tư này. 2. Trường hợp tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, sau khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có trách nhiệm nộp hồ sơ chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 12 của Thông tư này. Hợp đồng bảo đảm hoặc văn bản thỏa thuận khác về việc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm được sử dụng thay thế cho hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm. 54 55 Khoản 2, Điều 10, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT- BTP-BTNMT-NHNN. Khoản 2, Điều 59, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 68 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 3. Trường hợp tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật không phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, sau khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có quyền sở hữu đối với tài sản đó theo quy định tại khoản 3 Điều 12 của Thông tư này. 4. Giá trị của tài sản bảo đảm được bù trừ vào số tiền vay, tiền lãi phát sinh từ hợp đồng tín dụng và các chi phí hợp lý khác theo quy định của pháp luật. Bên bảo đảm được nhận số tiền còn lại sau khi đã thanh toán đầy đủ nghĩa vụ cho bên nhận bảo đảm. Trường hợp giá trị của tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán giá trị nghĩa vụ thì bên bảo đảm có trách nhiệm hoàn trả số tiền còn thiếu cho bên nhận bảo đảm nếu bên bảo đảm đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm hoặc bên có nghĩa vụ được bảo đảm phải hoàn trả số tiền còn thiếu cho bên nhận bảo đảm nếu bên bảo đảm không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. 5. Trường hợp bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm nhưng không thuộc đối tượng được xác lập quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản theo quy định của pháp luật thì bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận lựa chọn phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác đã được quy định tại Điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Nội dung thỏa thuận của các bên có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng bảo đảm.” So với Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTPBTNMT-NHNH quy định rõ ràng, cụ thể hơn về phương thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ về cách xác định giá trị của tài sản nếu các bên không có thỏa thuận, chuyển quyền sở hữu, cách thức thanh toán giá trị tài sản bảo đảm. Phương thức này chính là cam kết chuyển nhượng chính thức tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp của bên thế chấp. Đối với trường hợp thế chấp nhà ở, người nhận thế chấp bên mua nhà ở thế chấp được công nhận là chủ sở hữu nhà ở từ thời điểm ký kết hợp đồng và sẽ được cơ quan có thẩm quyền cấp cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở nếu như bên thế chấp chỉ thế chấp nhà ở không thế chấp quyền sử dụng đất. Trong trường hợp bên thế chấp thế chấp cả quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liền với đất đó thì bên nhận thế chấp sẽ được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở. 56 Phương thức khác do các bên thỏa thuận: Pháp luật cho phép bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể áp dụng những phương thức xử lý do pháp luật dự trù mà các bên có thể thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác miễn sao là phù hợp với những quy định của pháp luật, không vi phạm điều cấm, trái đạo đức xã hội. 56 Điểm a, Khoản 1, Điều 11, Luật nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 69 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Đặc biệt, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN đã bổ sung cách xử lý tài sản hình thành trong tương lai mà trước đây Nghị định 163/2006/NĐ-CP chưa giải quyết. Cụ thể, theo quy định tại Điều 8 của thông tư liên tịch ghi nhận cách xử lý đối với tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở thương mại và nhà ở xã hội như sau: “1. Trường hợp tài sản bảo đảm thuộc đối tượng đăng ký quyền sở hữu, quyền lưu hành tài sản, việc xử lý tài sản bảo đảm được thực hiện như sau: a) Trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp dẫn đến việc phải xử lý tài sản thế chấp là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai do tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thì tài sản thế chấp được xử lý như sau: Nếu chủ đầu tư chưa bàn giao nhà ở cho bên thế chấp thì bên nhận thế chấp được quyền nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo quy định tại Điều 11 Thông tư này hoặc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cho bên thứ ba theo thủ tục chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐCP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi là Nghị định số 71/2010/NĐ-CP) và Thông tư số 16/2010/TTBXD ngày 01 tháng 9 năm 2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi là Thông tư số 16/2010/TT-BXD). Trong trường hợp nhận chính tài sản thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp phải tuân thủ quy định tại khoản 3 Điều 132 Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010. Nếu chủ đầu tư đã bàn giao nhà ở cho bên thế chấp nhưng chưa thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho bên mua nhà ở trong trường hợp nhà ở được bán để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm. Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được thực hiện theo quy định của pháp luật về cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. b) Trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp dẫn đến việc phải xử lý tài sản thế chấp là nhà ở xã hội hình thành trong tương lai thì tài sản thế chấp được xử lý như sau: GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 70 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Nếu chủ đầu tư chưa bàn giao nhà ở cho bên thế chấp thì bên nhận thế chấp phối hợp với chủ đầu tư chấm dứt hợp đồng mua bán nhà ở với bên thế chấp để bán lại nhà ở đó cho đối tượng được mua nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở. Nếu chủ đầu tư đã bàn giao nhà ở cho bên thế chấp nhưng chưa thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì bên nhận thế chấp phối hợp với chủ đầu tư bán lại nhà ở đó cho đối tượng được mua nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở. Thủ tục mua bán nhà ở được thực hiện theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐCP và Thông tư số 16/2010/TT-BXD.”  Phương thức xử lý nhà ở thế chấp trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý: Khoản 1, Điều 118, Luật nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 quy định: “Việc xử lý nhà ở thế chấp để thực hiện nghĩa vụ được thực hiện thông qua hình thức bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác. Bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán nhà ở thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, chi phí cho việc tổ chức bán đấu giá nhà ở.” Theo quy định này thì nếu như các bên không có thỏa thuận về phương thức xử lý thì nhà ở thế chấp sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản. Theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản người có quyền bán đấu giá tài sản là “chủ sở hữu tài sản, người được chủ sở hữu ủy quyền bán tài sản, người có trách nhiệm chuyển giao tài sản để bán đấu giá hoặc cá nhân, tổ chức có quyền bán tài sản của người khác theo quy định của pháp luật”57. Và cũng tại Khoản 4, Điều 10, Thông tư 23/2010/TT-BTP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản có ghi nhận ngườ có quyền bán đấu giá “4. Ngân hàng, tổ chức tín dụng đối với tài sản bảo đảm.” Khi xử lý nhà ở thế chấp thì bên nhận thế chấp sẽ tiến hành ký hợp đồng bán đấu giá nhà ở với tổ chức bán đấu giá chuyên nghiệp để bán nhà ở thế chấp58. Vì khi xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở thì bên nhận thế chấp chính là bên giữ những giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với nhà ở của bên thế chấp do đó, lúc giao kết hợp đồng bán đấu giá tài sản thì bên nhận thế chấp có nghĩa vụ cung cấp cho tổ chức bán đấu giá tài sản giấy chứng nhận hợp pháp và các bằng chứng để chứng minh quyền được bán nhà ở thế chấp và phải chịu trách nhiệm về những bằng chứng đó59. Khi tài sản Khoản 6, Điều 2, Nghị định 17/2010/NĐ-CP. Điểm d, Khoản 1, Điều 20, nghị định 17/2010/NĐ-CP. 59 Khoản 2, Điều 26, Nghị định 17/2010/NĐ-CP. 57 58 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 71 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn được tiến hành bán đấu giá, người bán đấu giá phải thông báo công khai tại nơi bán đấu giá và trên các phương tiện thông tin đại chúng về thời gian, địa điểm, chất lượng, giá cả,…của nhà ở chậm nhất là 30 ngày trước ngày bán đấu giá. Những người liên quan đến nhà ở bán đấu giá sẽ được thông báo về việc bán đấu giá để tham gia định giá khởi điểm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Sau khi nhà ở đã được đem ra bán dấu giá thì bên mua nhà ở thế chấp sẽ được chuyển quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật và bên mua nhà ở sẽ được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở. Bên mua nhà ở thế chấp được công nhận là chủ sở hữu nhà ở từ thời điểm ký kết hợp đồng.60 2.7.3. Hệ quả pháp lý của việc xử lý nhà ở thế chấp Sau khi xử lý nhà ở thế chấp thì các bên sẽ tiến hành việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán và thanh toán cho bên nhận thế chấp. Sau đó, thực hiện các thủ tục liên quan đến việc chuyển quyền sở hữu nhà ở và cuối cùng là giải chấp hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng. Xác định thứ tự ƣu tiên thanh toán: Căn cứ vào Điều 325, BLDS năm 2005, quy định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm thì đối với hợp đồng thế chấp nhà ở được xác định như sau: Do biện pháp thế chấp nhà ở bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm bên nhận thế chấp sẽ đương nhiên được thanh toán trước các chủ nợ không có bảo đảm và các chủ nợ có bảo đảm nhưng không đăng ký giao dịch bảo đảm, và trong trường hợp có nhiều chủ nợ có bảo đảm đều được đăng ký giao dịch bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác lập dựa trên thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm. Khi số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó sẽ được thanh toán cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm. Chuyển quyền sở hữu nhà ở thế chấp Sau khi đã tiến hành xử lý nhà ở thế chấp bằng phương thức bán nhà ở hoặc nhận chính nhà ở thế chấp để thực hiện nghĩa vụ thì người mua tài sản bảo đảm, người nhận chính tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm đối với mình có quyền sở hữu tài sản đó. Về trình tự, thủ tục chuyển quyền sở hữu nhà ở thì theo Khoản 2, Điều 12, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN quy định: “2. Khi thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất quy định tại khoản 1 Điều này và các tài sản khác thuộc đối tượng phải đăng ký 60 Khoản 2, Điều 118, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 72 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn quyền sở hữu, quyền lưu hành tài sản theo quy định của pháp luật thì tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nộp hợp đồng, giấy tờ hoặc tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, trừ trường hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm quy định tại Khoản 2, Điều 11 của Thông tư này. Trong trường hợp bên bảo đảm không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu đó nhưng trong hồ sơ đề nghị chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải bổ sung một (01) bản chính hợp đồng bảo đảm đã được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật hoặc một (01) bản sao hợp đồng bảo đảm được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực, tổ chức hành nghề công chứng cấp từ bản chính hoặc văn bản khác chứng minh có thỏa thuận về việc bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm. Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản hoặc người phải thi hành án với người mua tài sản về việc xử lý tài sản bảo đảm thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này.” Quy định này của Thông tư liên tịch có phần chi tiết và mở rộng hơn so với Điều 70, Nghị định 163/2006/NĐ-CP khi bổ sung quyền của bên nhận bảo đảm khi thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản sau khi xử lý tài sản bảo đảm. Khi tiến hành thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì ngay cả khi bên bảo đảm không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu để chứng minh việc chuyển quyền sở hữu thì bên nhận thế chấp được quyền tự ký vào hợp đồng, giấy tờ, tài liệu đó và thông tư cũng đã bổ sung cụ thể loại giấy tờ cần được công chứng, chứng thực khi thực hiện quyền này. Thời điểm chuyển quyền sở hữu được xác định theo quy định tại Điều 439, BLDS năm 200561. Do nhà ở là loại tài sản buộc phải đăng ký quyền sở hữu thì pháp luật dân sự quy định về chuyển quyền sở hữu đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu như sau: “Thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mà pháp luật có quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó62. Nhưng, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 lại quy định “Bên mua, bên nhận nhà ở thế chấp được công nhận là chủ 61 62 Khoản 1, Điều 70, Nghị định 163/2006/NĐ-CP. Điều 439, BLDS năm 2005. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 73 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn sở hữu nhà ở kể từ thời điểm ký kết hợp đồng”. Như vậy, rõ ràng pháp luật quy định không thống nhất về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhưng do luật nhà ở là luật chuyên ngành nên ta sẽ áp dụng luật chuyên ngành trong trường hợp này và do đó bên mua, bên nhận chính nhà ở thế chấp sẽ có quyền sở hữu kể từ thời điểm ký kết hợp đồng mua bán nhà ở và bên mua nhà ở sẽ được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 74 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn CHƢƠNG 3 THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở ĐẢM BẢO NGHĨA VỤ TRẢ TIỀN VAY TẠI TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN 3.1. Những thuận lợi trong thực tiễn áp dụng quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng Trong bất kỳ một nền kinh tế nào, hoạt động tín dụng luôn có một vị trí quan trọng và vai trò của nó càng to lớn hơn trong nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa như nước ta hiện nay. Trong đó, phải kể đến hoạt động cho vay của ngân hàng. Nước ta đã trải qua hai cuộc kháng chiến, sau khi giành được thắng lợi, đất nước được độc lập lúc đó ta mới có điều kiện xây dựng nền kinh tế. Các doanh nghiệp đều bước vào thị trường với kiến thức kinh doanh ít ỏi, công nghệ nghèo nàn, lạc hậu cộng thêm vào đó đất nước ta duy trì chế độ bao cấp quá lâu khiến cho các doanh nghiệp hoạt động trì trệ, kém hiệu quả. Điều đó đương nhiên dẫn tới hiệu quả cho vay của ngân hàng kém, gây thất thoát cho ngân sách nhà nước. Từ năm 1986 nước ta chuyển sang nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp phải tăng cường thúc đẩy hoạt động kinh doanh nên nền kinh tế phát triển hơn lên và hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng thực sự phát huy được hiệu quả góp phần phát triển nền kinh tế, đất nước, tạo ra những động lực mới cho cải cách kinh tế dẫn đến sự hình thành và phát triển đa dạng các loại hình sản xuất, kinh doanh. Đặc biệt, trong những năm gần đây, theo chủ trương của Chính phủ các tổ chức tín dụng đã mạnh dạn cho vay hầu hết các thành phần kinh tế tạo điều kiện cho họ phát triển, giải quyết vấn đề về công ăn, việc làm, chổ ở cho người lao động. Trong hoạt động tín dụng, đa số các tổ chức tín dụng luôn đặt vấn đề hiệu quả bảo đảm tiền vay lên hàng đầu vì có như thế mới thu hồi được cả vốn và lãi để trang trải chi phí; rồi lại tiếp tục sử dụng vốn quay vòng phát huy được hiệu quả. Trong đó, hình thức bảo đảm tiền vay bằng thế chấp nhà ở là một ví dụ điển hình cho hiệu quả cho vay của các tổ chức tín dụng. Ngày nay, giao dịch bảo đảm này đã trở thành vấn đề thời sự hơn trong giai đoạn phát triển kinh tế mạnh mẽ của đất nước vì các tổ chức tín dụng sẽ ưu tiên lựa chọn hình thức cấp tín dụng cho khách hàng khi họ có tài sản để bảo đảm, xem đó như là chiếc phao cuối cùng để thu hồi khoản vay trong trường hợp xảy ra khả năng vỡ nợ. Thế chấp nhà ở có những thuận lợi hơn so với các giao dịch bảo đảm khác. Thứ nhất, nhờ tính cố định của loại tài sản này mà khi nhận nhà ở làm tài sản thế chấp, các tổ chức tín dụng dễ dàng thực hiện quá trình xác định điều kiện, định giá, giám sát trước, trong và GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 75 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn sau cho vay; Thứ hai, giảm thiểu các chi phí liên quan đến việc quản lý tài sản; Thứ ba, tính thanh khoản và khả năng xử lý tài sản thế chấp là nhà ở khi khách hàng không trả được nợ vẫn cao hơn nhiều tài sản khác nhờ tính khan kiếm và sự phát triển của thị trường bất động sản; Thứ tư, nhà ở là tài sản ít hao mòn trong khi các tài sản khác, giá trị và giá trị sử dụng thường giảm, có thể giảm rất nhanh theo thời gian, thậm chí, giá trị của tài sản có thể giảm từ 10% đến 20% ngay sau khi nhận thế chấp như xe cộ, máy móc thiết bị. Giá chuyển nhượng nhà ở trong thực tế chứng minh luôn tăng trong dài hạn do đặc tính khan hiếm, mặc dù, trong ngắn hạn dưới sự tác động của khủng hoảng nhà đất, chu kỳ kinh tế, các quy định của chính quyền hoặc những nguyên nhân khác có thể sụt giảm ở một số khu vực, một số phân khúc thị trường. Ngoài ra, nhà ở là một trong số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu khá rõ ràng, nhờ đó mà việc xác nhận chủ sở hữu tương đối dễ dàng. Bất kỳ một sự thay đổi như mua bán, chuyển nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định đều phải qua công chứng và đăng ký quyền sở hữu. Hệ thống pháp luật liên quan đến việc xác nhận quyền sở hữu, sử dụng, giao dịch dù còn nhiều bất cập song vẫn được đánh giá là khá đầy đủ so với các quy định trong những lĩnh vực khác nhờ vào sự quan tâm khá đặc biệt của các cơ quan ban hành pháp luật đã góp phần tạo ra một hành lang pháp lý vững chắc để thực hiện giao dịch thế chấp nhà ở trên thực tế. Để minh chứng cho lập luận trên thì ở Việt Nam thế chấp nhà ở để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tiền vay trong hợp đồng tín dụng được rất nhiều văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh như: Bộ Luật Dân sự năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005 sửa đổi, bổ sung năm 2009, Luật Đất đai năm 2013, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, Luật Công chứng năm 2006,…và các văn bản dưới luật có liên quan. Và gần đây nhất, việc thế chấp nhà ở đã có một bước tiến mới rất quan trọng đó là vào ngày 25/4/2014, Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên Môi trường, đã ký ban hành Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Văn bản này ghi nhận cụ thể hơn trình tự, thủ tục để thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và bắt đầu có hiệu lực ngày 16/6/2014. Việc quy định chi tiết dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng sẽ tạo điều kiện cho người dân tiếp cận được nguồn vốn để mua nhà, ổn định chỗ ở. Trước khi thông tư này được ban hành, tuy pháp luật đã cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong một khoản thời gian khá dài nhưng hoạt động này đã phát sinh nhiều vấn đề do thiếu cơ chế hướng dẫn. Vì thế, khi Thông tư liên tịch số GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 76 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT được ban hành đã tháo gỡ được phần nào những khó khăn, vướng mắc và đảm bảo an toàn, giảm thiểu rủi ro trong hoạt động thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, người dân có thể dùng tài sản là nhà ở thương mại và nhà ở xã hội hình thành trong tương lai thế chấp để vay vốn. Theo đánh giá của cơ quan soạn thảo, quy định này nhằm đảm bảo nguồn vốn vay được sử dụng tập trung, góp phần thực hiện các mục tiêu phát triển thị trường bất động sản. Tuy nhiên, việc thế chấp loại nhà ở này lại tiềm ẩn nhiều rủi ro nếu như không có khung khổ pháp lý đồng bộ. Ngoài ra, liên quan đến vấn đề xử lý tài sản bảo đảm nói chung và xử lý nhà ở thế chấp nói riêng vào ngày 6/6/2014 Bộ Tư pháp phối hợp với Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng nhà nước ban hành Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTPBTNMT-NHNN hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm đã đưa ra những quy định cụ thể hơn và giải quyết được phần nào những khó khăn mà trước đây Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm chưa giải quyết hoặc giải quyết chưa triệt để chẳng hạn: Quy định chi tiết hơn về quá trình bán tài sản bảo đảm không qua đấu giá nếu cả 2 bên (người vay/người bảo đảm và ngân hàng) không thỏa thuận được giá bán, ghi nhận cách xử lý tài sản hình thành trong tương lai, trình tự, thủ tục để yêu cầu sự hổ trợ của cơ quan chức năng khi bên nhận bảo đảm thực hiện quá trình xử lý tài sản,…Đây là những thuận lợi cơ bản nhất giúp cho giao dịch thế chấp nhà ở tại các tổ chức tín dụng thực hiện dễ dàng hơn thúc đẩy thị trường tín dụng phát triển an toàn, ổn định. 3.2. Khó khăn tồn tại về vấn đề thế chấp nhà ở đảm bảo tiền vay tại tổ chức tín dụng Bên cạnh những thuận lợi từ việc dùng nhà ở để thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng song song đó, giao dịch bảo đảm này vẫn còn tồn tại những khó khăn, trở ngại vì trong thực tế, không phải lúc nào tiền vay cũng thu hồi lại được đầy đủ và có lãi có rất nhiều nguyên nhân từ môi trường kinh tế, môi trường pháp lý của nhà nước…và một phần không nhỏ từ phía cán bộ ngân hàng đã không xem xét, thẩm định tốt trước khi cho vay, vấn đề nắm bắt thông tin thị trường. Người đi vay nhiều khi khai báo không đúng sự thật, khai khống, làm nhiều hồ sơ giả để vay nhiều hơn, xem xét phương án kinh doanh của mình chưa kỹ càng,…dẫn đến mất khả năng thu hồi vốn của các tổ chức tín dụng ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động tín dụng nói riêng và nghành ngân hàng nói chung. Thời gian gần đây việc thế chấp nhà ở để huy động vốn trở nên rất khó khăn. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 77 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Trong số những trở ngại đó thì khó khăn có thể đề cập đến khi các tổ chức cá nhân tiến hành ký kết, thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở nhằm huy động vốn xuất phát từ các quy định pháp luật điều chỉnh về thế chấp nhà ở còn chồng chéo, mâu thuẫn. Để tìm hiểu những điểm vướng mắc từ phía pháp luật trong thời gian qua về thế chấp nhà ở người viết xin được đề cập một số vấn đế chủ yếu sau đây: 3.2.1. Khó khăn về vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Ngày 16 tháng 6 năm 2014 vừa qua, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNHBXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đi vào thực tiễn tạo ra cơ sở pháp lý cho giao dịch vay vốn có tài sản bảo đảm giữa người vay, tổ chức tín dụng và chủ đầu tư dự án nhà ở được giới đầu tư và các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (DNKDBĐS) phấn khởi đón nhận, xem đây sẽ là cơ hội làm cho thị trường bất động sản “ấm lên”, từng bước hồi phục và khởi sắc. Việc tổ chức, cá nhân được sử dụng nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm tiền vay sẽ giúp cải thiện “đầu ra” vốn tín dụng của hệ thống ngân hàng, cũng như tạo điều kiện cho các chủ đầu tư tiếp cận nguồn vốn để triển khai dự án. Về phía người vay, giải quyết được khó khăn tài chính để thực hiện nhu cầu về nhà ở của mình trong tương lai. Qua đó, kích thích thanh khoản thị trường bất động sản và thị trường tín dụng. Tuy nhiên, do tài sản hình thành trong tương lai vốn dĩ đã mang những đặc trưng riêng biệt như: vẫn chưa hiện hữu trên thực tế khi dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, hoặc đã hiện hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu,… và hiện có nhiều văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh nhưng những quy định này xuất hiện nhiều vấn đề do còn nhiều điểm chồng chéo, trái nhau vì thế còn nhiều băn khoăn giữa quy định của pháp luật và thực tế triển khai xung quanh vấn đề thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định tại Nghị định 71/2010/NĐ-CP và Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT.  Thứ nhất, điều kiện để nhà ở hình thành trong tương lai tham gia giao dịch thế chấp Tại Điều 6, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT đã đưa ra điều kiện về nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp như sau: Thứ nhất, nhà ở đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với DNKDBĐS theo quy định của pháp luật hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận; Thứ hai, không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 78 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Thứ ba, thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư dự án theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, trường hợp DNKDBĐS đã thế chấp dự án để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác thì trước khi ký kết hợp đồng mua bán nhà ở, doanh nghiệp phải thực hiện đăng ký thay đổi nội dung đã đăng ký để rút bớt tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai bán cho bên thế chấp theo quy định của pháp luật. Quy định này nhằm hạn chế rủi ro cho tổ chức tín dụng khi mà tình trạng chủ đầu tư đã thực hiện thế chấp dự án vào ngân hàng, sau đó lại bán cho khách hàng từng căn hộ lẻ. Khi đó, khách hàng mua nhà cũng có quyền đem căn hộ hình thành trong tương lai để thế chấp vay tiền. Như vậy, cơ quan Nhà nước sẽ không thể kiểm soát và quản lý được hết các tình huống. Mặt khác, cơ sở dữ liệu hiện nay đang mới xây dựng, chưa có sự cập nhật kịp thời tình trạng, lịch sử của từng căn hộ, dự án nhỏ nên rủi ro sẽ dễ xảy ra với khách hàng nếu như chủ đầu tư có hành vi lừa dối khách hàng. Một ngôi nhà, dự án có thể được cầm cố 2, 3… lần trở lên sẽ gây ra rủi ro cho các ngân hàng và khách hàng rất lớn 63. Đây là những điều kiện cơ bản nhất đặt ra đối với nhà ở tương lai mà Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT điều chỉnh nhưng khi áp dụng trên thực tế sẽ gặp vô vàng khó khăn do vướng từ những quy định của Luật Nhà ở hiện hành, cụ thể: Hiện nay, Luật Nhà ở không quy định việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mà yêu cầu nhà ở tham gia giao dịch về thế chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”64 và đồng thời bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”65 kết hợp với “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong thời gian nhận thế chấp”66 trong khi Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của DNKDBĐS được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Do đó, một mặt, pháp luật cho phép việc dùng nhà ở hình thành trong tương lai để thế chấp, mặt khác pháp luật lại tồn tại những rào cản khi thực hiện giao dịch này. Theo quy định của Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT, về điều kiện để nhà ở hình thành trong Lê Thị Thanh Thủy, Cần hạn chế rủi ro trong quy định thế chấp nhà ở, http://baodientu.chinhphu.vn/Utilities/PrintView.aspx?distributionid=195662, [Truy cập ngày 15/9/2014]. 64 Điểm a, Khoản 1, Điều 91, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 65 Điểm a, Khoản 1, Điều 92, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 66 Khoản 7, Điều 93, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. 63 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 79 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn tương lai được thế chấp thì sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và dĩ nhiên bên thế chấp vẫn chưa là chủ sở hữu tài sản. Thế là sự hợp pháp về nội dung theo quy định của Nghị định 71/2010/NĐ-CP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT lại bị bế tắc về thủ tục theo các quy định của Luật Nhà ở. Vì thế, các ngân hàng còn rất e ngại khi tiến hành cấp tín dụng cho khách hàng khi họ dùng nhà ở hình thành trong tương lai để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mặc dù đã có quy định chính thức, nhưng nếu cho phép thế chấp tài sản loại này thì trái với nguyên tắc chung của pháp luật khi tham gia giao dịch về nhà ở như vậy rủi ro tín dụng sẽ rất lớn. Bởi theo như nguyên tắc áp dụng pháp luật tại Khoản 2, Điều 83, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 quy định: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn.” Do vậy, mặc dù Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLTNHNN-BXD-BTP-BTNMT đã được ban hành nhưng giá trị pháp lý lại thấp hơn so với Luật Nhà ở thì liệu có việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thực thi trên thực tế hay không? Nhìn từ góc độ pháp lý, dù có nhiều điểm mới, nhưng nếu muốn quy định cho phép thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đi vào thực tiễn, thì cần có sự tương thích giữa Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT với Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009. Như vậy, đối với người mua nhà, cơ hội tiếp cận với nguồn vốn vẫn chưa thực sự được dễ dàng. Giải pháp Luật nhà ở hiện hành cần sửa đổi theo hướng: Thứ nhất, chính thức ghi nhận giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; Thứ hai, xác định điều kiện để tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như: cần loại bỏ quy định về điều kiện có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, bên thế chấp phải là chủ sở hữu nhà ở và ghi nhận cụ thể điều kiện để nhà ở hình thành trong tương lai tham gia giao dịch thế chấp tạo ra sự thống nhất trên phương diện điều kiện giao kết hợp đồng thế chấp nhà ở. Thời gian gần đây, việc nghiên cứu lấy ý kiến sửa đổi luật Nhà ở đang được tiến hành rất khẩn trương và nếu như bản dự thảo sửa đổi Luật Nhà ở được Quốc hội thông qua thì vấn đề về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có bước tiến bộ và chi tiết hơn vì chính thức được đề cập tại Điều 147, tại Dự thảo lần thứ 5, Luật Nhà ở (sửa đổi) cho phép các việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, ghi nhận các đối tượng được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như sau: Thứ GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 80 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nhất, đối với các chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thì được thế chấp dự án hoặc thế chấp nhà ở xây dựng trong dự án tại các tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam, tuy nhiên nếu chủ đầu tư đã thực hiện việc thế chấp nhà ở trước đó mà lại có nhu cầu huy động vốn, có nhu cầu bán, cho thuê mua thì phải giải chấp trước khi ký kết các hợp đồng huy động vốn, mua bán, cho thuê mua với khách hàng; Thứ hai, tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất hợp pháp của mình hoặc mua nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án xây dựng nhà ở của chủ đầu tư cũng có quyền thế chấp nhà ở tương lai tại các tổ chức tín dụng. Đồng thời, Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) cũng đưa ra điều kiện cụ thể khi thế chấp loại nhà này, tại Điều 148, Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) quy định: “Điều 148. Điều kiện để thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 1 Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được quy định như sau: a) Trường hợp chủ đầu tư thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; b) Trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì ngoài điều kiện quy định tại điểm a khoản này, nhà ở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp theo quy định tại điểm a khoản này; c) Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở quy định tại khoản 2 Điều 147 của Luật này thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng. Trường hợp mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở này. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 81 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2. Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý.” Bên cạnh, khi xác định điều kiện đối với nhà ở tham gia giao dịch dân sự nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở nói riêng dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi) có phần tiến bộ hơn đã mở ra hướng mới phù hợp với thực tiễn giao dịch theo như quy định của Điểm a, Khoản 2, Điều 118, quy định khi tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã loại trừ điều kiện có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở khi tham gia giao dịch thế chấp, cụ thể: “ Điều 118. Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch ….2. Các giao dịch về nhà ở sau đây thì không bắt buộc có Giấy chứng nhận: a) Mua bán, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai;…” Theo như những điểm sửa đổi trên, hy vọng trong tương lai khi luật nhà ở sửa đổi lần này được thông qua sẽ tạo ra một thể thống nhất các quy định nhằm điều chỉnh kịp thời những bất cập về xác định điều kiện để nhà ở hình thành trong tương lai trong hợp đồng thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng .  Khó khăn về công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai Theo quy định của pháp luật hiện hành có thể thấy những giao dịch dân sự diễn ra nhìn chung, ý chí các bên quyết định đến hiệu lực của giao dịch đó và pháp luật gần như không bắt buộc hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Các biện pháp bảo đảm cũng là những giao dịch dân sự, riêng biện pháp thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng trong đó có thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, pháp luật hiện hành lại có những quy định khắc khe và chặt chẽ điều kiện về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực cụ thể là hợp đồng thế chấp nhà ở nói chung và hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nói riêng bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm. Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện nhưng chỉ cần mắc mứu một chút về thủ tục pháp lý thì rất có thể bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng. Do đó, có thể nói thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm, đặc biệt là thế chấp nhà ở. Như đã đề cập hợp đồng thế chấp nhà ở bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực theo quy định tại Khoản 3, Điều 93, Luật Nhà ở về “Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 82 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn ở” và phải đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất có thẩm quyền khi đó, hợp đồng thế chấp đã công chứng hoặc chứng thực mới bắt đầu có hiệu lực. Trên thực tế triển khai việc công chứng đối với hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai gặp khá nhiều rào cản khiến cho hợp đồng thế chấp này không qua được cửa công chứng. Lý do đầu tiên để từ chối công chứng là: Các hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không đáp ứng được điều kiện “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” quy định tại Điều 5, Luật Công chứng năm 2006. Nỗi lo phạm luật này đã được Bộ Tư pháp giải đáp tại Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 về việc “Công chứng giao dịch bảo đảm” như sau: “Cách hiểu như vậy là sai. Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh. Vì vậy, Bộ Tư pháp yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch thuộc loại này.” Và cũng tại Công văn số 2057/BTPHCTP ngày 09-5-2007 Về việc “Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”, Bộ Tư pháp cũng đã giải thích: “Đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể căn cứ vào “giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất,…” để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở. Tuy nhiên, việc giải thích giấy tờ thay thế này là dựa theo quy định tại Khoản 1, Điều 41 (Thủ tục và thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng đã được soạn thảo sẵn), Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08-12-2000 của Chính phủ về Công chứng, chứng thực. Nay Nghị định này đã hết hiệu lực, các tổ chức công chứng không dám tiếp tục vận dụng các loại giấy tờ thay thế như trên do không đáp ứng được điều kiện “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo quy định tại Điều 5, Luật Công chứng năm 2006. Liên quan đến giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu nhà ở thì tại Khoản 1, Điều 7, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT được quy định bởi các văn bản như sau:“Hợp đồng mua bán nhà ở được ký kết giữa bên thế chấp và doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phù hợp với quy định của pháp luật về nhà ở (1 bản gốc); các biên lai, hóa đơn thu tiền của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản (1 bản gốc, nếu có). Trường hợp nhà ở hình thành trong tương lai do doanh nghiệp kinh doanh bất động sản mua của chủ đầu tư để bán lại cho khách hàng thì phải có thêm hợp đồng mua bán được ký kết giữa chủ đầu tư với doanh nghiệp này (1 bản sao có chứng thực). Trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thì phải có thêm bản gốc văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở; GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 83 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Biên bản nghiệm thu nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng (1 bản sao có chứng thực); Nhà ở này phải thuộc dự án đầu tư nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư dự án đối với dự án xây dựng nhà ở xã hội…”67 Dù thông tư đã giải toả được trở ngại về điều kiện phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu khi đưa ra những loại giấy tờ trên khi tham gia giao dịch thế chấp, nhưng vướng mắc thì vẫn còn nguyên. Vì nguyên nhân tiếp theo đó là do Luật Nhà ở vẫn giữ nguyên hàng loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở nhưng lại không còn phù hợp với xu hướng thế chấp nhà ở hiện nay mà đặc biệt là việc nhận thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Cụ thể, giao dịch thế chấp phải có “giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở” theo quy định của pháp luật, bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”, văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Vì thế, nếu thực hiện thủ tục công chứng thì sẽ trái luật do điều kiện về đối tượng, chủ thể không phù hợp với luật Nhà ở hiện hành. Các tổ chức công chứng khó có thể chấp nhận một bản hợp đồng mua bán nhà đang xây hay một bản hợp đồng nhận thầu xây dựng để thay thế cho Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, loại giấy tờ bắt buộc phải có theo yêu cầu tại Điểm d, Khoản 1, Điều 35 (Công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn) và Khoản 1, Điều 36 (Công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng) của Luật Công chứng năm 2006, cũng như theo yêu cầu tại Điểm a, Khoản 1, Điều 91 (Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch) của Luật Nhà ở hiện hành. Vì vậy, mặc dù đã có quy định cụ thể về công chứng loại tài sản này theo Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT nhưng Luật Công chứng, Luật Nhà ở hiện hành chưa quy định thống nhất thì vẫn chưa tạo ra môi trường pháp lý an toàn để thực hiện hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nên rất dễ dàng dẫn đến giao dịch này sẽ bị tuyên vô hiệu do thủ tục công chứng không được thực hiện. Bên cạnh đó, việc công chứng, chứng thực hợp đồng cũng trong tình trạng khó phân biệt thẩm quyền giữa Phòng (Văn phòng) công chứng với UBND cấp xã, huyện vì sự chồng chéo, mâu thuẫn giữa Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Song song đó, văn bản pháp luật hướng dẫn 67 Khoản 1, Điều 7, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD- BTP-BTNMT. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 84 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn luật công chứng hiện rất nhiều những quy định còn mập mờ, khó hiểu gây khó khăn cho cả bên tham gia giao dịch thế chấp và công chứng viên khi tiến hành thủ tục công chứng. Giải pháp Thứ nhất, cần sửa đổi quy định về cách xác định đối tượng giao dịch là có thật theo quy định của Luật Công chứng năm 2006 theo hướng đối với các loại tài sản hình thành trong tương lai thì không cần phải có thật mà nên quy định các loại giấy tờ để chứng minh tài sản này trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của bên tham gia giao dịch. Để gở bỏ vướng mắc trên vừa qua vào Ngày 20/6/2014, tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội đã thông qua Luật Công chứng số 53/2014/QH13 sẽ bắt đầu có hiệu lực vào ngày 1/1/2015 đã có nhiều đổi mới quan trọng trong đó đối với thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch thì liên quan đến đối tượng của giao dịch thì thay vì công chứng viên phải xem xét về đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật hay không mà thay vào đó công chứng viên sẽ xem xét về đối tượng của hợp đồng giao dịch có được “mô tả cụ thể” hay không để làm căn cứ quyết định có công chứng hợp đồng, giao dịch hay từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch: “Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng chưa được mô tả cụ thể thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng.”68 Ngoài ra, lời chứng của công chứng viên cũng đã loại bỏ về đối tượng của giao dịch là có thật, Cụ thể: “Lời chứng của công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch phải ghi rõ địa điểm, thời điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; Chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký hoặc điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch; Trách nhiệm của công chứng viên đối với lời chứng; có chữ ký của công chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”69. Trong tương lai, khi luật Công chứng đi vào thực tế mong rằng sẽ giải tỏa những khó khăn về vấn đề công chứng giao dịch đối với tài sản 68 69 Khoản 5, Điều 40, Luật Công chứng năm 2014. Khoản 1, Điều 46, Luật Công chứng năm 2014. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 85 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn hình thành trong tương lai trong đó có nhà ở hình thành trong tương lai cũng như giúp các bên mạnh dạn hơn khi tham gia giao dịch thế chấp đối với loại tài sản này. Thứ hai, cần thay đổi những quy định về điều kiện về đối tượng, chủ thể tham gia giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cụ thể: Về đối tượng - nhà ở tham gia giao dịch phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu mà thay vào đó nên phân ra loại giao dịch nhà ở nào cần phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu và giao dịch nhà ở nào không cần phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu như đối với trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Đối với điều kiện về chủ thể tham gia giao dịch loại bỏ quy định là chủ sở hữu hay người được chủ sở hữu ủy quyền mới được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cho giao dịch này để hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đáp ứng điều kiện về đối tượng, chủ thể không trái luật giúp thủ tục được công chứng thuận lợi hơn.  Khó khăn về đăng ký giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tƣơng lai Trước khi ban hành Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT trong đó có hướng dẫn thủ tục đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì việc đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở được thực hiện theo hướng dẫn tại Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT đến thời điểm hiện tại văn bản này vẫn đang còn hiệu lực thi hành. Theo Thông tư liên tịch 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT thì trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời hoặc không đồng thời với tài sản hình thành trong tương lai thì hồ sơ đăng ký hợp lệ đối với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai phải có hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai, hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai có công chứng, chứng thực và tại Điều 19, Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT cũng yêu cầu hồ sơ đăng ký cũng bao gồm cả hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được công chứng. Đồng thời, chức năng không thể thiếu của việc đăng ký giao dịch bảo đảm giúp thông tin về tình trạng pháp lý của nhà ở đến người thứ ba để bảo vệ họ khi muốn tham gia giao dịch đối với tài sản này nhưng việc công khai hóa thông tin về nhà ở hiện tại tuy đã có văn bản hướng dẫn nhưng vẫn chưa được thực hiện triệt để. Thời gian qua việc đăng ký tài sản hình thành trong tương lai tuy được quy định trong các văn bản hướng dẫn nhưng khi thực hiện thủ tục này còn khó khăn, trở ngại từ những quy định của pháp luật ta có thể nhận GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 86 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn thấy những hạn chế còn tồn tại khi tiến hành đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai như sau: Thứ nhất, khó khăn khi đăng ký giao dịch bảo đảm nhà ở do điều kiện để được đăng ký giao dịch bảo đảm hồ sơ phải có hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành tương lai được công chứng, chứng thực. Như đã trình bày, hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai rất khó để công chứng vì những quy định điều chỉnh cho vấn đề này chưa được thống nhất. Trên thực tế, nhiều tổ chức công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, vì luật mới chỉ cho phép về nguyên tắc, còn đi vào cụ thể thì thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý để được “chứng”. Hợp đồng thế chấp đã không công chứng được, thì cũng đồng nghĩa với việc không đăng ký được giao dịch thế chấp. Theo như quy định của Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT và 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp bất động sản là “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực” vì thế muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai, thì trước hết hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực. Như vậy, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là hợp pháp nhưng hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai không thể công chứng thì cũng không thể đăng ký được nên sẽ cầm chắc hậu quả vô hiệu. Nếu như hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu, thì cũng bằng vô nghĩa, vì Điều 69, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ trong tương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ trong tương lai.” Điều đó có nghĩa là, nếu không đăng ký được giao dịch thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng không có quyền ưu tiên thanh toán, không có quyền xử lý tài sản bảo đảm. Trên thực tế cũng đã có những bản án tuyên hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là vô hiệu vì lý do chưa công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp.70 Như vậy, thủ tục hành chính đã không hỗ trợ cho giao dịch dân sự tốt hơn, mà lại còn phủ quyết sự tự do, tự nguyện ý chí của các chủ thể. Cơ chế đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai đang bị bế tắc và không phát huy được mục đích, ý Trương Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tương lai-mập mờ giữa sai và đúng!, http://luatminhkhue.vn/chuyen-quyen/the-chap-nha-o-tuong-lai-map-mo-giua-sai-va-dung-.aspx, [Truy cập ngày 20/9/2014]. 70 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 87 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nghĩa cần thiết. Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai sẽ có những rủi ro cho các tổ chức tín dụng khi nhận thế chấp những tài sản chưa biết khi nào khi nào mới hình thành. Thậm chí, không phải là nhà ở hình thành trong tương lai nữa, mà ngay đối với nhà ở đã xây xong, đã thuộc quyền sở hữu của bên mua nhà theo quy định tại Khoản 5, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở), Luật Nhà ở, nhưng nếu chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, thì cũng vẫn bế tắc ở khâu công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp. Tại Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04-10-2007 về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm (Bộ Tư pháp) đã giải thích: “Nhà ở loại đó không công chứng, không đăng ký được hợp đồng thế chấp tại Văn phòng Đăng ký Quyền sử dụng đất thuộc ngành Tài nguyên – Môi trường, mà chỉ có thể đăng ký giao dịch thế chấp tại các Trung tâm Đăng ký Giao dịch, Tài sản của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, trên cơ sở “hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở”. Như vậy là, quyền thế chấp tài sản mà chính pháp luật đã công nhận quyền sở hữu lại không được phép thực hiện theo cách đường đường chính chính, mà lại phải luồn lách, đi đường vòng qua một cơ chế bắc cầu lắt léo, không đúng với bản chất sự việc và đặc biệt là không bảo đảm an toàn cho bên nhận thế chấp cũng như các bên có quyền lợi liên quan. Thứ hai, về cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Theo quy định của Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định hai cơ quan có thẩm quyền đăng ký như sau: Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp tỉnh) nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của tổ chức trong nước; người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam; cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất (sau đây gọi là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cấp huyện) thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân trong nước; người GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 88 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam.” Có thể thấy, việc đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định ở nhiều nơi khác nhau tùy thuộc vào đối tượng được thế chấp nhà ở chính quy định này khiến cho việc đăng ký giao dịch trở nên khó khăn đối với các bên tham gia giao dịch cần phải xác định nơi thực hiện thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, quy định này lại không phù hợp với quy định mới của Luật Đất đai 2013 do căn cứ vào Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đất đai năm 2013, tại Khoản 1, Điều 5 quy định cơ quan có thẩm quyền đăng ký đai và tài sản gắn liền với đất: “1. Văn phòng đăng ký đất đai: a) Văn phòng đăng ký đất đai là đơn vị sự nghiệp công trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh thành lập hoặc tổ chức lại trên cơ sở hợp nhất Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường và các Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trực thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường hiện có ở địa phương; có tư cách pháp nhân, có trụ sở, con dấu riêng và được mở tài khoản để hoạt động theo quy định của pháp luật. Văn phòng đăng ký đất đai có chức năng thực hiện đăng ký đất đai và tài sản khác gắn liền với đất; xây dựng, quản lý, cập nhật, chỉnh lý thống nhất hồ sơ địa chính và cơ sở dữ liệu đất đai; thống kê, kiểm kê đất đai; cung cấp thông tin đất đai theo quy định cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu; b) Văn phòng đăng ký đất đai có chi nhánh tại các quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh. Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai được thực hiện chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của Văn phòng đăng ký đất đai theo quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh; c) Kinh phí hoạt động của Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện theo quy định của pháp luật về tài chính đối với đơn vị sự nghiệp công lập.” Thế là mặc dù cả Luật Đất đai năm 2013 và Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLTNHNN-BXD-BTNMT vừa mới ban hành nhưng lại có điểm không đồng nhất với nhau về cách xác định nơi có thẩm quyền đăng ký giao dịch thế chấp nhà ở. Vì thế, sẽ gây khó khăn cho các bên khi tiến hành lựa chọn cơ quan đăng ký phù hợp. Thứ ba, khó khăn trong việc xác định thông tin về giao dịch bảo đảm. Lợi ích từ việc đăng ký giao dịch bảo đảm là công khai, minh bạch các giao dịch của tài sản hạn chế rủi ro cho các bên tham gia trong quan hệ thế chấp. Vấn đề đáng lưu tâm hiện nay là do giữa các cơ quan đăng ký này việc kết nối và chia sẽ dữ liệu về hợp đồng GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 89 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn chưa thực sự chính xác. Với quy định hiện hành về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì cả chủ đầu tư và người mua đều có quyền thế chấp để vay vốn nên việc lưu giữ và cung cấp thông tin cho bên nhận thế chấp là hết sức cần thiết để đảm bảo lợi ích cho bên nhận thế chấp sau vì rất có thể xảy ra trường hợp một ngôi nhà lại được dùng để đảm bảo nghĩa vụ cho nhiều tổ chức tín dụng và nếu như cả chủ dự án và người mua nhà đồng thời cùng mất khả năng thanh toán thì việc tranh chấp giữa hai ngân hàng nhận thế chấp từ hai chủ thể này hoàn toàn có thể xảy ra. Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp cần hạn chế công khai các thông tin giao dịch ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của khách hàng, vì quy định phải bảo mật thông tin của khách hàng. Nguyên nhân chủ yếu là do Khoản 2, Điều 14 “Bảo mật thông tin”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định: “Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.” Khoản 1, Điều 6 “Bảo vệ thông tin của người tiêu dùng”, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 quy định: “Người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.” Như vậy, trong nhiều trường hợp, thông tin về giao dịch bảo đảm có thể là thông tin mật, do đó không được phép cung cấp, phổ biến rộng rãi. Một yếu tố khác liên quan đến các thủ tục cung cấp thông tin đây là công việc đặc biệt quan trọng bởi nếu tổ chức tín dụng nhận thế chấp nhà ở có sẵn thì đơn giản, có thể kiểm tra được nhưng nhà ở hình thành trong tương lai là rất khó khăn nên việc cung cấp thông tin này đòi hỏi có sự liên thông toàn diện. “Liệu rằng, việc cung cấp thông tin đã hiện đại hóa để có thể tra cứu dễ dàng hay chưa. Nếu không, phải quy định rất chặt chẽ, không thì rất rủi ro…”, một cán bộ ngân hàng lo lắng71. Chính vì vậy, dù đã ban hành Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT xây dựng cụ thể về trình tự, tủ tục thế chấp, công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp có bước phù hợp hơn trong thực tiễn giao dịch nhưng Luật Nhà ở không sửa kịp Dương Công Chiến, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Bức bách và…rủi ro, http://vietstock.vn/2013/03/the-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-buc-bach8230-va-rui-ro-757260866.htm, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 71 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 90 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn thời thì thông tư dù ra đời cũng sẽ trái luật. Đứng trước rủi ro này, liệu có tổ chức tín dụng nào dám nhận tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai. Giải pháp Thứ nhất, pháp luật hiện hành nên sửa đổi theo hướng đăng ký giao dịch bảo đảm không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp nhà ở. Đây cũng là quan điểm được các nhà làm luật đồng tình thể hiện ngay trong Điều 717, 719 BLDS năm 2005 về thế chấp quyền sử dụng đất có quy định đăng ký thế chấp là nghĩa vụ phải thực hiện của bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Vì vậy, hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản không phụ thuộc vào thời điểm đăng ký vì khi hợp đồng phát sinh hiệu lực thì các bên trong giao dịch mới thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Và đến nay, trong dự thảo mới nhất của BLDS cũng thừa nhận quan điểm này cụ thể: Tại Điều 316, Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi), cũng ghi nhận: “Quyền thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.” Và cũng tại Khoản 2, Điều 319 quy định về nghĩa vụ của bên nhận thế chấp: “Thực hiện đăng ký quyền thế chấp để quyền thế chấp có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba.” Gần đây, Dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm đang được thảo luận trên cơ sở kế thừa các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/11/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 10/3/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và các Thông tư hướng dẫn thi hành. Theo đó, quy định rõ đối tượng đăng ký, phân biệt các trường hợp đăng ký bắt buộc (Khoản 1, Điều 4) và các trường hợp đăng ký tự nguyện (Khoản 2, Điều 4)72, giao dịch bảo đảm có hiệu lực không phụ thuộc vào thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm....Như vậy, giá trị pháp lý của đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ là đối kháng với người thứ ba và việc không đăng ký giao dịch bảo đảm cũng không phủ nhận giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm, việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba và là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán. Quy định như Dự thảo Bộ Luật Dân sự và Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm là phù hợp, vì giao dịch bảo đảm là một loại giao dịch dân sự, trong khi mục tiêu cơ bản của đăng ký giao dịch bảo đảm là để công khai, minh bạch các giao dịch đó. Vì vậy, pháp luật cần tôn trọng quyền tự do cam kết, thỏa thuận của các bên theo hướng công nhận giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết hợp pháp, không phụ thuộc Phan Thị Vân, Dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm - Những điểm mới so với pháp luật hiện hành, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/thong-tin-khac.aspx?ItemID=3489, [Truy cập ngày 19/10/2014]. 72 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 91 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn vào việc giao dịch đó có được đăng ký hay không. Đồng thời, cần có các quy định cụ thể, rõ ràng và các chế tài phù hợp để hạn chế tối đa tình trạng diễn giải luật không thống nhất cũng như kéo dài thủ tục đăng ký. Thứ hai, về cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp nhà ở cần quy định thống nhất vơi quy định của Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai nên chuyển quy định từ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất từ hai cấp thành một cấp và mô hình Văn phòng đăng ký đất đai trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường sẽ là cơ sở để thực hiện hiệu quả hoạt động đăng ký, cấp giấy chứng nhận giúp cho quản lý, điều hành tập trung, thống nhất, có tính chuyên nghiệp hơn để đáp ứng yêu cầu thực hiện nhiệm vụ một cách có trọng tâm, trọng điểm theo đúng kế hoạch của địa phương; chất lượng thực hiện thủ tục đăng ký đất đai, cấp Giấy chứng nhận được nâng cao, bảo đảm sự thống nhất, khắc phục được kẻ hở trong quản lý; giúp các bên tham gia giao dịch dễ dàng xác định cơ quan có thẩm quyền đồng thời giảm thiểu, tiết kiệm được thời gian chi phí. Thứ ba, về cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm cần sửa đổi BLDS năm 2005 theo hướng, quy định rõ việc phải công khai thông tin về giao dịch bảo đảm, không thuộc loại thông tin phải giữ bí mật theo quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và các văn bản quy phạm pháp luật khác. Đồng thời, đề nghị nhanh chóng xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu chung trong cả nước về giao dịch bảo đảm giúp truy cập, đăng ký nhanh và cung cấp thông tin chính xác, kịp thời về tài sản bảo đảm. Tóm lại, các cơ quan có thẩm quyền cần sớm ban hành Luật Đăng ký giao dịch bảo vì các nghị định về giao dịch bảo đảm hiện nay đã không giải quyết được nhiều vấn đề của thực tế nêu ra. Cần xác định đây là vấn đề quan trọng, ảnh hưởng sâu rộng đến hoạt động của ngành Ngân hàng và của nền kinh tế. Về lâu dài, Bộ Tư pháp cần xây dựng một cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm thống nhất trên toàn quốc và một trung tâm có đầy đủ dữ liệu về các tài sản đã đăng ký nhằm giúp việc đăng ký dễ dàng, chính xác; tạo điều kiện cho các ngân hàng, cá nhân và tổ chức được tiếp cận để có thêm thông tin về tài sản khi thực hiện các giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thế chấp. 3.2.2. Điều kiện để thế chấp nhà ở khi được dùng để bảo đảm thực hiện một hay nhiều nghĩa vụ Tại Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 ghi nhận: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 92 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.” Nhưng, theo như những quy định về giao dịch bảo đảm hiện hành tại BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP cho phép bên thế chấp có thể dùng tài sản có giá trị lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ tạo một bước tiến dài khi đã mở rộng hơn quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xác định giá trị của tài sản bảo đảm và bên nhận bảo đảm cũng không giới hạn “chỉ” là các tổ chức tín dụng. Chính từ quy định này của Luật Nhà ở đã gây ra những cách hiểu khác nhau, không thống nhất với những quy định của BLDS năm 2005, Luật Đất Đai năm 2013 đồng thời vi phạm nguyên tắc tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự thể hiện cụ thể ở những mặt sau: Thứ nhất, nhà ở dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng, mà không được thế chấp tại nhiều tổ chức tín dụng hoặc các chủ thể khác như: cá nhân, tổ chức không phải là các tổ chức tín dụng. Với cách hiểu này thì việc pháp luật chỉ cho phép chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm việc thực hiện một hai nhiều nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp nhà ở tại một tổ chức tín dụng đã xâm phạm đến nguyên tắc cực kì quan trọng của giao dịch dân sự đó là sự tự do thỏa thuận gây ảnh hưởng quyền lợi của bên thế chấp. Không chỉ vậy, quy định liên quan đến chủ thể được quyền nhận thế chấp nhà ở, giữa Điều 114, Luật Nhà ở trái với BLDS năm 2005, Luật Đất đai năm 2013. Chẳng hạn: Khoản 1, Điều 324, BLDS năm 2005, một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự và Khoản 1, Điều 5, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giá trị tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự của đã cho phép một bất động sản được thế chấp “để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ” tức có thể có một hay nhiều bên nhận thế chấp (không có quy định ngoại lệ “trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” như điều kiện về giá trị tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm). Và cũng tại các Điều 179, Điểm d, Khoản 2, Điều 174, Luật Đất đai năm 2013 lại cho phép cá nhân được quyền thế chấp tài sản gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác, hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật còn đối với tổ chức kinh tế khi được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. Rõ ràng, quy định của Luật Đất đai khi bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân thì bên nhận thế chấp ngoài tổ chức tín dụng còn là cá nhân, tổ chức khác nữa, còn GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 93 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nếu là tổ chức thì được phép thế chấp tài sản gắn liền với đất cho nhiều tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam mà không đặt ra giới hạn chỉ được thế chấp cho một tổ chức tín dụng như Luật Nhà ở. Ngoài ra, Điểm 15, Điều 1, Nghị định 11/2012/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm) gián tiếp thừa nhận cá nhân có quyền nhận tài sản thế chấp là nhà ở và khi xử lý tài sản đảm bảo thì cá nhân có thể nhận chính tài sản bảo đảm đó để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Trong biểu mẫu đăng ký thế chấp đất, tài sản gắn liền với đất được ban hành theo Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT cũng ghi rõ phía bên nhận thế chấp là tổ chức, cá nhân. Mặc dù, những quy định trên có cho phép nhưng thực tế là các phòng (Văn phòng) công chứng không nhận công chứng thế chấp nhà đất giữa cá nhân với cá nhân và chính tòa án cũng không công nhận những hợp đồng có thế chấp đó. Bên cạnh đó, Khoản 1, Điều 3, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 có quy định “Trường hợp có sự khác nhau của Luật này với pháp luật có liên quan về sở hữu nhà ở, phát triển, quản lý việc sử dụng, giao dịch về nhà ở và quản lý nhà nước về nhà ở thì áp dụng quy định của Luật này.” Do đó, theo nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật thì tại thời điểm hiện nay chúng ta buộc phải áp dụng Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 để giải quyết vấn đề. Như vậy, nếu mang một căn nhà đi thế chấp cho 2, 3 tổ chức tín dụng, hay một tổ chức khác để bảo đảm nghĩa vụ thực hiện nhiều hợp đồng kinh doanh, thương mại, thì hoàn toàn đúng với quy định của BLDS năm 2005, Luật Đất Đai năm 2013 nhưng đối chiếu với Luật Nhà ở thì lại có đến 2 điểm trái luật là: Chỉ được thế chấp tại một nơi và nơi đó chỉ có thể là tổ chức tín dụng. Vậy, trường hợp cá nhân đem căn nhà của mình thế chấp cho một cá nhân khác thì liệu có được pháp luật hiện hành thừa nhận hay không và nếu như bên thế chấp căn nhà không có khả năng thanh toán nợ thì quyền lợi của bên nhận thế chấp là cá nhân được đảm bảo như thế nào? Gần đây, theo quy định của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp) có Công văn số 339 ngày 12-9-2013 xác định với Sở Tư pháp TP.HCM là “cá nhân chỉ được thế chấp nhà tại tổ chức tín dụng chứ không được thế chấp nhà tại tổ chức, cá nhân khác”. Lúc đầu, chỉ có một số ít tổ chức hành nghề công chứng từ chối vì ngại có công chứng xong thì người dân cũng không thể đi đăng ký giao dịch bảo đảm để được ưu tiên trong thanh toán. Thực tế, chính quy định của Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 khiến cho cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp là cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng rất hoang mang, lo lắng và họ GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 94 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn phải đi đường vòng bằng cách lập một hợp đồng mua bán nhà ở để che giấu hợp đồng thế chấp nhà ở. Ví dụ: Khi khách hàng A vay vốn của khách hàng B, hai bên thỏa thuận làm hợp đồng mua bán căn nhà do bên A là chủ sở hữu, bên A bán nhà cho bên B mà thực chất của giao dịch là bên A thế chấp nhà cho bên B để bảo đảm cho khoản vay của bên A tại bên B. Bên B đem thế chấp tài sản này tại ngân hàng để vay vốn và đến lượt bên B không trả được nợ, ngân hàng tiến hành khởi kiện bên B để thu hồi nợ thì phát sinh tranh chấp giữa ba bên, bên A, bên B và ngân hàng. Theo Điều 29, BLDS năm 2005: “Khi các bên xác lập giao dịch dân sự một cách giả tạo nhằm che giấu một giao dịch khác thì giao dịch giả tạo vô hiệu, còn giao dịch bị che giấu vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp giao dịch đó cũng vô hiệu…”, chiếu theo điều này, giao dịch bên A bán căn nhà cho bên B sẽ bị tuyên vô hiệu và việc thế chấp căn nhà làm tài sản bảo đảm cho ngân hàng cũng sẽ vô hiệu theo. Ví dụ vừa nêu cũng là một trong các trường hợp xảy ra nhiều trên thực tế và hệ lụy của nó là không hề nhỏ: Chị D. (quận Bình Chánh, TP.HCM) hiện đang sống nhờ nhà mẹ đẻ cho biết, trước đây vợ chồng chị có một cơ ngơi khá khang trang nằm trên đường quốc lộ 1A, với căn nhà hai lầu cùng hơn 40m2 đất nhưng giờ thì tay trắng. Vào khoảng thời gian cuối năm trước, chị cần vốn làm ăn nên đã vay nóng 1,2 tỷ đồng của một đối tượng chuyên cho vay. Lãi suất mà chị phải trả hàng tháng là 5% (tương đương 60%/năm). Điều đáng nói là để thế chấp cho khoản vay, chị D. phải làm hợp đồng bán căn nhà trị giá hơn 3 tỷ đồng cho chủ nợ. Do khó khăn, chị không thể trả được vốn và lãi khủng cho chủ nợ. Chỉ chờ có vậy, ngay lập tức có một đám người đến chìa giấy bán nhà chị đã ký và ép chị ra khỏi nhà. Ông Trịnh Thái Cùng, 51 tuổi, ở phường 2, quận Tân Bình, TP.HCM bị ngã xe phải vào bệnh viện. Ông bà tuổi cao, đi bán vé số, ông chạy xe đưa hàng, không kiếm đâu ra tiền thuốc, viện phí. Vợ ông, bà Nguyễn Thị Cúc, 52 tuổi phải vay nóng. Hai lần vay, tổng số tiền 70 triệu, thế chấp bằng giấy bán nhà, lãi nóng 3% một ngày, mỗi tháng bà Cúc phải trả lãi 7,5 triệu đồng. Ra viện, ông không còn sức đi làm, bà phải ở nhà chăm ông. Sau 11 tháng, số tiền ông bà nợ lên đến trên 130 triệu đồng, ông bà bị siết nhà. Chủ nợ liên tục cho đầu gấu đến hăm dọa, ông bà buộc phải rời đi sớm nếu muốn an toàn tính mạng. Hiện tại, ông bà Cùng - Cúc sống trên chiếc thuyền nhỏ, ngược xuôi lúc trên kênh Tẻ, lúc ra sông Sài Gòn. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 95 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Đáng tiếc, những con nợ gán nhà này trước khi viết giấy bán nhà đã đề nghị được làm thủ tục thế chấp nhà, nhưng khi ra phòng công chứng đều được trả lời, chỉ có thể công chứng hợp đồng thế chấp nhà với ngân hàng hoặc các công ty tài chính được phép cho vay vốn sản xuất kinh doanh. Bà Trần Thị Bích H. (chung cư Chu Văn An, phường 24, quận Bình Thạnh, TP.HCM) như ngồi trên đống lửa vì trước đó bà chỉ ký hợp đồng cho người quen vay 300 triệu đồng mà không nhận thế chấp gì cả. Nay người này vay thêm 400 triệu đồng (tổng cộng 700 triệu đồng) và họ đồng ý thế chấp căn nhà tại quận Bình Thạnh cho bà. Ngày 1-10, cả hai thống nhất trị giá căn nhà là 1 tỉ đồng và đến Phòng công chứng số 6 công chứng hợp đồng thế chấp nhà nhưng đã nhận được cái lắc đầu. Nhiều chủ nợ tín dụng đen đã lợi dụng điều kiện này ép người vay phải viết giấy bán nhà, bởi vì chỉ có giấy bán nhà mới được công chứng…đảm bảo.73 Đối với những người làm công tác công chứng thì khi nhận công chứng hợp đồng loại này họ sẵn sàng từ chối vì cho rằng sẽ làm trái luật. Tại Đồng Nai, ông Hoàng Văn Dung, Giám đốc Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất tỉnh Đồng Nai, cho biết: “Từ lâu (cả trước khi có Luật Nhà ở), tại Đồng Nai chỉ công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở giữa cá nhân với tổ chức tín dụng chứ không làm khác hơn. Bởi lẽ các văn bản hướng dẫn thực hiện đều chỉ nhắc đến tổ chức tín dụng chứ không đá động gì đến cá nhân”. Tại Cần Thơ, ông Nguyễn Thanh Đình, Trưởng phòng Công chứng số 1, thông tin: “Năm 2011, tại phòng có xảy ra một vụ tranh chấp hợp đồng công chứng việc thế chấp nhà ở giữa cá nhân với cá nhân. Khi vụ tranh chấp được đưa ra tòa, tòa cho rằng căn cứ vào Điều 114 Luật Nhà ở thì nhà ở không được thế chấp cho cá nhân nên hợp đồng đã công chứng là vô hiệu. Lúc đó, tôi mới giật mình coi lại điều luật và không công chứng nữa chứ trước kia thì công chứng rất nhiều”. Tại Bà Rịa-Vũng Tàu, ông Nguyễn Hữu Lanh - Giám đốc Văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất TP Bà Rịa, nêu: “Từ trước đến nay, chúng tôi chỉ tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm cho các trường hợp cá nhân thế chấp nhà cho một tổ chức tín dụng. Còn trường hợp cá nhân thế chấp nhà cho cá nhân khác thì chúng tôi không làm. Tôi cũng biết không có cơ quan công chứng nào công chứng trường hợp này vì chưa có văn bản hướng dẫn”74 Đức Phan, Không tạo kẽ hở để tội phạm tín dụng đen chiếm đoạt tài sản, http://www.anninhthudo.vn/Phap-luat/Khong-tao-ke-ho-de-toi-pham-tin-dung-den-chiem-doat-taisan/523664.antd, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 74 Kim Phụng, Luật Nhà ở Gây Ách Tắc Thế Chấp Nhà!, http://luatviethoang.com/Tin-tuc/Luat-Nha-ogay-ach-tac-the-chap-nha-96-171-1404.html, [Truy cập ngày 4/10/2014]. 73 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 96 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Nhưng, theo cách hiểu khác thì cho rằng việc chỉ được thế chấp cho một tổ chức tín dụng chỉ áp dụng trong trường hợp một người thế chấp nhà để đảm bảo cho nhiều khoản vay, nếu chỉ có một khoản vay thì người dân có quyền thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác theo ý muốn. Với quy định như vậy cần hiểu tinh thần của điều luật này là nếu thế chấp nhà cho ngân hàng thì cá nhân chỉ được thế chấp cho một ngân hàng duy nhất để ngân hàng đó dễ kiểm soát, xử lý tài sản. Riêng trong việc thế chấp nhà cho cá nhân thì không có ràng buộc nào. Thứ hai, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho một hay nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ (đồng nghĩa với việc không được thế chấp để bảo đảm một phần nghĩa vụ). Căn cứ theo quy định này thì pháp luật nhà ở chỉ cho phép chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để đảm bảo cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ. Về nguyên tắc, trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại Điều 324, BLDS năm 2005 quy định: “một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng các giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc có thỏa thuận khác”. Trên cơ sở của điều luật này, tại Điều 5, Nghị định 163/NĐ-CP, quy định rằng: “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại Khoản 1, Điều 324, BLDS thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Đây là thỏa thuận khác theo quy định của BLDS năm 2005 đã nêu trên. Rõ ràng quy định này của Luật nhà ở là không phù hợp trên tực tiễn giao dịch, không chỉ hạn chế quyền của các chủ sở hữu mà còn cản trở sự phát triển của hoạt động tín dụng của ngân hàng. Nói cách khác, ngoài việc lo hộ không cần thiết cho bên nhận bảo đảm về giá trị tài sản so với giá trị nghĩa vụ (vì đây là sự an toàn, là sức khỏe, là tính mạng của tổ chức tín dụng), quy định này còn tạo ra nguy cơ tranh chấp, về hợp đồng thế chấp liên quan đến việc xác định giá trị nhà ở so với giá trị nghĩa vụ. Hơn nữa, giá trị tài sản chịu sự tác động của cơ chế thị trường, tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp giá trị tài sản có thể lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng do tác động của thị trường mà giá trị của tài sản có thể bị giảm sút sau đó, cũng có thể tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm giá trị tài sản bảo đảm có giá thấp nhưng sau đó giá của tài sản thế chấp đó có thể tăng lên trong tương lai. Đó là chưa kể đến cơ chế định giá hiện hành rất phức tạp và giá trị là yếu tố luôn không ổn định do nhiều nguyên nhân khác GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 97 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nhau như thị trường, khấu hao và những tài sản gắn liền với đất nhất là nhà ở thường có xu hướng tăng theo thời gian. Do đó, việc quy định giá trị nhà ở tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm phải lớn hơn giá trị tổng các nghĩa vụ được bảo đảm là vi phạm sự tự do thỏa thuận trong giao dịch dân sự. Qua đó cho thấy, quy định của Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 lạc hậu hơn so với quy định của BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP, do chưa mở ra quyền thỏa thuận về giá trị nhà ở để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ của các bên. Giải pháp Thứ nhất, Luật Nhà ở hiện hành không nên hạn chế việc chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng còn nếu cho phép thế chấp cho các chủ thể khác thì nên diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng. Thấy được những trở ngại đó, cơ quan ban hành luật đã đưa ra những quy định mới để xóa bỏ cách hiểu chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng và các hạn chế về giá trị tài sản thể hiện tại Điều 114, Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi), quy định rằng: “Điều 144. Bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhà ở 1. Chủ sở hữu nhà ở là tổ chức được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam. 2. Chủ sở hữu nhà ở là cá nhân được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật.” Trên cơ sở dự thảo vừa nêu hy vọng sẽ tháo gở được những điểm còn hạn chế của Luật Nhà ở hiện hành và kiến nghị phải sửa đổi Điều 114, Luật Nhà ở năm 2005, sửa đổi, bổ sung năm 2009 để các tổ chức, cá nhân khác cũng được nhận thế chấp nhà ở để phù hợp hơn với quy định của BLDS năm 2005 và Luật Đất đai năm 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành góp phần thống nhất các quy định của pháp luật hiện hành về vấn đề này. Thứ hai, sửa đổi quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm nhằm tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên về xác định giá trị này tại quy định của Luật Nhà ở. Theo đó, việc xác định giá trị tài sản, giá trị nghĩa vụ do các bên thỏa thuận; việc nhận bảo đảm, cấp tín dụng do bên nhận bảo đảm quyết định trên cơ sở khả năng thẩm định, định giá, năng lực hoạt động…mà không phụ thuộc vào các điều kiện áp đặt bất hợp lý như trên. Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích luật để hoá giải cách hiểu rất vô lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 98 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 3.2.3. Khó khăn trong khâu xử lý nhà ở thế chấp để bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng Tài sản bảo đảm vẫn được coi là “chiếc phao” an toàn nhằm hạn chế những rủi ro tín dụng có thể xảy ra. Nhưng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có ý nghĩa và giá trị thực tiễn khi bên cấp tín dụng thu hồi được giá trị của tài sản bảo đảm. Nếu không, mọi hợp đồng, thỏa thuận hay chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm cũng chỉ là những giấy tờ vô nghĩa. Trong thời gian qua, các quy định về xử lý tài sản bảo đảm đã không ngừng được hoàn thiện, góp phần tăng cường quyền tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận của các bên khi tham gia vào quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, thực tiễn khi xử lý cũng gặp không ít trở ngại vài năm trở lại đây, nợ xấu của các ngân hàng thương mại tăng cao theo Cơ quan thanh tra giám sát Ngân hàng Nhà nước, tính đến hết tháng 2-2014, tỷ lệ nợ xấu của toàn hệ thống là 308.000 tỷ đồng, tính cả số nợ được cơ cấu lại theo Quyết định 780, chiếm 9,71% tổng dư nợ. Thời gian qua Ngân hàng thương mại đã thực hiện nhiều giải pháp như trích lập dự phòng rủi ro, bán tài sản thế chấp để thu hồi nợ và bán nợ cho công ty quản lý tài sản (VAMC).75 Nguyên nhân chủ yếu xuất phát do quá trình áp dụng các quy định về xử lý tài sản bảo đảm vẫn còn tồn tại một số bất cập, mà nguyên nhân được các tổ chức tín dụng khẳng định là chưa có quy định cụ thể, thiếu cơ chế răn đe, nhiều rủi ro xuất phát từ người thực thi quyền lực nhà nước nên hầu như việc xử lý tài sản bảo đảm đang tùy vào “ý thích của các bên liên quan”, nhất là những quy định pháp luật hiện hành đang vô hình trung “phong tỏa” quyền chủ động của bên nhận nợ khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm, dẫn đến tình trạng nợ xấu kéo dài, ảnh hưởng đến khả năng thanh toán, gây rủi ro cho bên nhận bảo đảm,76 bên nắm giữ tài sản không tự nguyện bàn giao tài sản (nhất là nhà đất), không giao giấy tờ sở hữu tài sản, tài sản có biến động không được thể hiện trong hợp đồng thế chấp,… vì thế việc xử lý được tài sản bảo đảm trên thực tế cũng rất mong manh cho dù bên nhận bảo đảm thắng kiện qua con đường tố tụng. Chưa kể việc xử lý tài sản bảo đảm được tiến hành theo con đường tố tụng lại mất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp… ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh, đầu tư của bên nhận bảo đảm. Yên Lam, Xử lý tài sản thế chấp: Nhiêu khê, vướng mắc, http://www.saigondautu.com.vn/Pages/20140607/Qua-nhieu-khe-vuong-mac.aspx, [Truy cập ngày 20/10/2014]. 76 Huy Anh, Xử lý tài sản bảo đảm không cho lạm dụng pháp luật để trốn nghĩa vụ trả nợ, http://pccs2tthue.vn/views/InfoTwo.aspx?OneID=7&TwoID=182, [Truy cập ngày 19/10/2014] 75 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 99 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 3.2.3.1. Về phương thức xử lý nhà ở thế chấp Thứ nhất, về phương thức nhận chính nhà ở thế chấp để thu hồi nợ: Mặc dù, pháp luật hiện hành có quy định cho phép tổ chức tín dụng được nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Nhưng, trên thực tế việc áp dụng phương thức xử lý tài sản này gặp rất nhiều khó khăn. Một trong những khó khăn đó là pháp luật chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục nhận và đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm. Trong quá trình xử lý nợ khách hàng, bên bảo đảm đồng ý giao tài sản cho tổ chức tín dụng để tổ chức tín dụng nhận chính tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm theo quy định tại Khoản 2, Điều 59, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Khoản 1, Điều 18, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP. Tuy nhiên, tổ chức tín dụng vẫn gặp khó khăn, vướng mắc trong việc nhận tài sản bảo đảm đối với trường hợp này vì trình tự, thủ tục nhận tài sản bảo đảm thay thế cho nghĩa vụ của bên bảo đảm, văn bản pháp luật hiện hành chưa có quy định cụ thể như: tổ chức tín dụng có phải ký hợp đồng chuyển nhượng tài sản bảo đảm với bên bảo đảm hay không? Có cần chứng nhận của cơ quan công chứng hay chỉ cần văn bản thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng và bên bảo đảm có nội dung bên bảo đảm đồng ý giao tài sản bảo đảm theo giá đã được tổ chức tín dụng và bên bảo đảm thỏa thuận để tổ chức tín dụng nhận và trừ khoản nợ của bên bảo đảm. Ngoài ra, việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với tài sản bảo đảm mà tổ chức tín dụng đã nhận của khách hàng còn có những vướng mắc cụ thể như: Khách hàng vay vốn hoặc bên bảo đảm đồng ý bàn giao cho tổ chức tín dụng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (đã thế chấp cho tổ chức tín dụng theo đúng quy định của pháp luật) để tổ chức tín dụng nhận thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Tuy nhiên, tham khảo tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Văn phòng đăng ký đất và nhà) về việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì cơ quan này yêu cầu tổ chức tín dụng phải có hợp đồng chuyển nhượng tài sản giữa bên bảo đảm với tổ chức tín dụng, có chứng nhận của cơ quan công chứng thì cơ quan này mới đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất cho tổ chức tín dụng. Trong khi, theo quy định tại Khoản 2, Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản. Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản hoặc người phải thi hành án với GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 100 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn người mua tài sản về việc xử lý tài sản bảo đảm thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này. Bên cạnh, tại Khoản 3, Điều 18 (Bổ sung Điều 64b) Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cũng quy định bên nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải xuất trình văn bản chứng minh quyền được xử lý tài sản bảo đảm và kết quả xử lý tài sản bảo đảm cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm. Để khắc phục những hạn chế của Nghị định 163/2006/NĐ-CP tại Khoản 2, Điều 11, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTD-BTNMT-NHNN giải quyết vấn đề về thủ tục đăng ký chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm khi bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm như sau:“Trường hợp tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, sau khi xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có trách nhiệm nộp hồ sơ chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều 12 của Thông tư này. Hợp đồng bảo đảm hoặc văn bản thỏa thuận khác về việc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm được sử dụng thay thế cho hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm.” Và cũng tại Khoản 1, Khoản 2, Điều 12, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTD-BTNMT-NHNN quy định: “ 1. Hồ sơ, thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất sau khi xử lý được thực hiện theo quy định của pháp luật đất đai. 2. Khi thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất quy định tại khoản 1 Điều này và các tài sản khác thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, quyền lưu hành tài sản theo quy định của pháp luật thì tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nộp hợp đồng, giấy tờ hoặc tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, trừ trường hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm quy định tại khoản 2 Điều 11 của Thông tư này. Trong trường hợp bên bảo đảm không tự nguyện ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chứng minh việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu đó nhưng trong hồ sơ đề nghị chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải bổ sung một (01) bản chính hợp đồng bảo đảm đã được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật hoặc một (01) bản sao hợp đồng bảo đảm được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực, tổ chức hành nghề công chứng cấp từ bản chính GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 101 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn hoặc văn bản khác chứng minh có thỏa thuận về việc bên nhận bảo đảm được quyền ký hợp đồng, giấy tờ, tài liệu chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm.” Đối chiếu với những quy định pháp luật trên thì tổ chức tín dụng chỉ cần xuất trình hợp đồng thế chấp tài sản giữa khách hàng - bên bảo đảm với tổ chức tín dụng đã được cơ quan công chứng chứng nhận, văn bản thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng về việc tổ chức tín dụng nhận tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm và kết quả xử lý tài sản bảo đảm cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền để thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lại yêu cầu tổ chức tín dụng phải có hợp đồng chuyển nhượng tài sản bảo đảm thì mới thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm mà tổ chức tín dụng đã nhận của khách hàng... Do những vướng mắc trong việc đăng ký quyền sở hữu, sử dụng tài sản bảo đảm nên nhiều tổ chức tín dụng còn e ngại khi áp dụng phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo hình thức “Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”77… Thứ hai, phương thức bán nhà ở thế chấp: Trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì phương thức bán tài sản (trực tiếp hoặc ủy quyền) vẫn đang được áp dụng phổ biến ở các tổ chức tín dụng khi xử lý tài sản thế chấp một khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm trong hợp đồng tín dụng. Phương thức này có thể là: tài sản bảo đảm giao cho bên bảo đảm tự bán, tổ chức tín dụng trực tiếp bán hoặc phối hợp với bên bảo đảm cùng bán tài sản bảo đảm thông qua hoặc không thông qua bán đấu giá. Phương thức này thoạt nhìn đơn giản vì chỉ cần tiến hành bán tài sản bảo đảm sau đó trừ chi phí liên quan thì bên nhận thế chấp sẽ thu hồi được phần nợ nhưng trên thực tế thực hiện gặp vô vàng những khó khăn khiến cho tổ chức tín dụng khó có thể thu hồi nợ một cách nhanh chóng. Có thể kể đến như: Thứ nhất, tổ chức tín dụng không có thẩm quyền đại diện cho khách hàng để bán tài sản thế chấp. Trong quá trình triển khai phương thức tự bán nhà ở thế chấp theo phản ánh của nhiều ngân hàng, tài sản là bất động sản mặc dù được thế chấp tại tổ chức tín dụng đầy đủ giấy tờ, công chứng đầy đủ nhưng khi cần, họ vẫn không thể tự bán bất động sản. Lý giải Nguyễn Hoàng Hưng, Những vướng mắc trong xử lý tài sản bảo đảm, http://www.thoibaonganhang.vn/tin-tuc/8-nhung-vuong-mac-trong-xu-ly-tai-san-dam-bao-9651.html, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 77 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 102 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn nguyên nhân sở dĩ như vậy do trong quá trình thực hiện các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ, một số cơ quan chức năng cho rằng, tổ chức tín dụng không đủ tư cách đại diện được ủy quyền của chủ sở hữu để bán tài sản bảo đảm vì các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành (pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở…) quy định bên bán tài sản phải là chủ sở hữu hoặc người được chủ sở hữu ủy quyền. Trong khi các tổ chức tín dụng là một tổ chức có tư cách pháp nhân, nên các tổ chức tín dụng không thuộc đối tượng được ủy quyền theo quy định của BLDS hiện hành. Về vấn đề này, các tổ chức tín dụng đã nhiều lần bày tỏ quan điểm với cơ quan công chứng và cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản rằng, nội dung ủy quyền đã được quy định rõ trong hợp đồng thế chấp tài sản, nên các tổ chức tín dụng (với tư cách là người xử lý tài sản bảo đảm) có quyền căn cứ nội dung thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mà không cần phải có văn bản ủy quyền xử lý tài sản của bên bảo đảm. Song, quan điểm này chưa được các cơ quan công chứng và cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản trên cả nước chấp thuận. Ðây cũng là một trong các nguyên nhân dẫn đến tài sản bảo đảm tồn đọng nhiều, không xử lý được, có giá trị lớn và nợ xấu chưa giảm nhanh, nhất là trong điều kiện bên bảo đảm không hợp tác, phối hợp với các tổ chức tín dụng để xử lý tài sản bảo đảm, trả nợ. Hơn nữa, do việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinh doanh của bên nhận bảo đảm và được quy định trong BLDS năm 2005, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, các văn bản hướng dẫn BLDS năm 2005, giấy phép thành lập và hoạt động của các tổ chức tín dụng, giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp nên không thể thực hiện phương thức tự bán tài sản này. Thứ hai, sự phối hợp của khách hàng trong quá trình bán nhà ở thế chấp Khi tổ chức tín dụng không thể thực hiện việc tự bán tài tài sản bảo đảm và phương án tối ưu thường là tổ chức tín dụng đàm phán, thuyết phục và yêu cầu khách hàng tự xử lý tài sản, chủ động bán tài sản, như thế vừa tiết kiệm thời gian hơn, vừa giảm thiệt hại cho khách hàng và để sớm thu hồi nợ. Một số ít khách hàng đồng ý bàn giao tài sản bảo đảm cho tổ chức tín dụng xử lý với điều kiện trước khi bán, chuyển nhượng tài sản bảo đảm cho người mua, ngân hàng phải mua cho họ một chỗ ở mới để sinh sống và tập kết tài sản. Ngay cả những trường hợp ngân hàng khởi kiện khách hàng vay, người bảo lãnh và thắng kiện, cơ quan thi hành án cũng yêu cầu ngân hàng (người được thi hành án) và khách hàng vay (người phải thi hành án) phải thỏa thuận với nhau về việc mua chỗ ở mới. Chi phí để mua chỗ ở mới cho khách hàng vay hoặc người bảo lãnh được xác định GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 103 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn trên cơ sở điều kiện thực tế của từng địa phương và điều kiện sống tối thiểu cho những người đang sinh sống trong ngôi nhà thế chấp bị cưỡng chế. Mặt khác, cơ quan thi hành án cần có một chỗ ở tối thiểu tập kết tài sản để tổ chức cưỡng chế thi hành án vì theo Khoản 5, Điều 115, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 “Trường hợp cưỡng chế giao nhà là nhà ở duy nhất của người phải thi hành án cho người mua được tài sản bán đấu giá, nếu xét thấy sau khi thanh toán các khoản nghĩa vụ thi hành án mà người phải thi hành án không còn đủ tiền để thuê nhà hoặc tạo lập nơi ở mới thì trước khi làm thủ tục chi trả cho người được thi hành án, Chấp hành viên trích lại từ số tiền bán tài sản một khoản tiền để người phải thi hành án thuê nhà phù hợp với giá thuê nhà trung bình tại địa phương trong thời hạn 01 năm. Nghĩa vụ thi hành án còn lại được tiếp tục thực hiện theo quy định của Luật này.” Trước yêu cầu trên của khách hàng vay và cơ quan thi hành án, nhiều ngân hàng đã rất thụ động và lúng túng vì những lý do như: - Tổ chức tín dụng không có thẩm quyền kê biên và cưỡng chế khách hàng vay khi những người này chây ỳ, cố tình không giao tài sản thế chấp để xử lý thu hồi nợ. Chính vì vậy, tổ chức tín dụng phải đề nghị cơ quan pháp luật hỗ trợ, giúp đỡ để cưỡng chế những người liên quan để xử lý tài sản bảo đảm thu hồi nợ. - Dự tính số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thu hồi nợ nhưng tổ chức tín dụng lại phải trích một phần từ số tiền đó để mua chỗ ở mới cho khách hàng vay. Mặt khác, khách hàng vay lại không có khả năng thanh toán và không còn nguồn vốn, tài sản khác để trả nợ cho ngân hàng. Do đó, tài sản bảo đảm có thể được coi là nguồn duy nhất để ngân hàng thu hồi nợ đối với khách hàng. Vì vậy, phải trừ từ tiền bán tài sản bảo đảm để mua chỗ ở mới cho khách hàng vay, người bảo lãnh, thì ngân hàng gặp nhiều khó khăn trong kinh doanh, nhất là khi không thu hồi được vốn cho vay nhưng ngân hàng vẫn phải thanh toán tiền gốc và lãi đối với số tiền gửi của nhân dân mà ngân hàng đã huy động để cho vay - Để những người đang sinh sống ra khỏi ngôi nhà thế chấp và bàn giao cho ngân hàng xử lý theo phương thức thỏa thuận trong hợp đồng, thì trước khi xử lý tài sản bảo đảm, ngân hàng phải mua chỗ ở mới cho khách hàng vay. Trong khi đó pháp luật hiện hành lại chưa hướng dẫn trích từ nguồn vốn nào và xử lý phần chênh lệch thiếu ra sao khi tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm nhỏ hơn số tiền đã được trích để mua nhà ở cho khách hàng vay. Vì vậy, ngân hàng chưa có cơ sở pháp lý rõ ràng để thực hiện theo yêu cầu nói trên của khách hàng vay, người bảo lãnh hoặc chấp hành viên. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 104 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chưa hướng dẫn ngân hàng cách thức xác định số tiền được trích để mua chỗ ở mới cho khách hàng vay. Cho nên, ngân hàng và khách hàng vay rất khó thỏa thuận được với nhau về số tiền để mua chỗ ở mới. Ngay cả trường hợp cơ quan thi hành án yêu cầu ngân hàng mua chỗ ở cho người phải thi hành án để cưỡng chế và bốc dỡ, di dời tài sản, thì cơ quan thi hành án cũng không xác định được chi phí cụ thể để mua chỗ ở mới cho người phải thi hành án. Trong văn bản gửi ngân hàng, cơ quan thi hành án chỉ yêu cầu ngân hàng mua chỗ ở mới bảo đảm diện tích ở tối thiểu cho người phải thi hành án cùng các thân nhân đang sinh sống trong ngôi nhà bị cưỡng chế. Giá mua cụ thể sẽ do các bên thỏa thuận phù hợp với điều kiện thực tế tại địa phương. Tuy nhiên, yêu cầu này của chấp hành viên là khó thực hiện được trên thực tế vì nhu cầu chỗ ở của khách hàng vay là rất lớn, trong khi số tiền được trích để mua nhà ở mới cho người phải thi hành án lại có hạn. Nếu ngân hàng đã chủ động mua chỗ ở mới để làm địa điểm cho cơ quan thi hành án cưỡng chế và chuyển tài sản nhưng người phải thi hành án không đồng ý và khởi kiện, thì ngân hàng chưa thể xử lý được tài sản để thu hồi nợ vì Tòa án có thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời “kê biên tài sản”. Ngược lại, ngân hàng mua được chỗ ở mới và được người phải thi hành án đồng ý nhưng tiền mua tài sản lại gần bằng với số tiền dự kiến thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm (chẳng hạn tiền bán tài sản bảo đảm là 80 triệu đồng, tiền mua ngôi nhà mới là 60 triệu đồng), thì nợ ngân hàng thu được không đáng kể. Chính vì vậy, việc trích tiền bán tài sản bảo đảm để mua chỗ ở mới cho khách hàng vay không chỉ làm giảm công nợ thu được của ngân hàng mà còn làm cho ngân hàng vốn đã gặp khó khăn trong việc thu hồi nợ quá hạn lại càng khó khăn hơn.78 Thứ ba, phương thức bán nhà ở thế chấp không qua bán đấu giá Trong trường hợp khách hàng chấp nhận hợp tác với tổ chức tín dụng để bán tài sản bảo đảm. Thông thường, tổ chức tín dụng sẽ cùng với khách hàng cùng bán tài sản thế chấp để tránh những khiếu nại, khởi kiện từ phía khách hàng về việc tổ chức tín dụng tự đứng ra bán tài sản thế chấp hoặc ủy quyền cho tổ chức bán đấu giá để bán tài sản thế chấp. Các bên có thể tự bán hoặc bán tài sản thế chấp thông qua tổ chức bán đấu giá. Điểm này, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN vừa ban hành có quy Xử lý tài sản bảo đảm nợ cho ngân hàng dễ mà khó, http://www.tritueluat.com/tin-tuc/linh-vuckhac/1328-x%E1%BB%AD-l%C3%BD-t%C3%A0i-s%E1%BA%A3n-b%E1%BA%A3o%C4%91%E1%BA%A3m-n%E1%BB%A3-cho-ng%C3%A2n-h%C3%A0ng-d%E1%BB%85m%C3%A0-kh%C3%B3.html, [Truy cập ngày 10/10/2104]. 78 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 105 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn định tiến bộ hơn so với các quy định hiện hành chính là có quá trình chi tiết hơn về việc bán tài sản bảo đảm không qua đấu giá nếu cả 2 bên (người vay/người bảo đảm và ngân hàng) cùng tự nguyện làm việc đó. Trước đây, quy trình này chưa được quy định trong Nghị định 163/2006/ND-CP. Và việc định giá thì theo Thông tư liên tịch 16/2014/TTLTBTP-BTNMT-NHNN, trong trường hợp cả hai không thỏa thuận được giá bán, người đi vay có quyền chỉ định tổ chức có chức năng thẩm định giá để xác định giá bán của tài sản trong vòng 15 ngày kể từ khi không thỏa thuận được giá bán. Sau 15 ngày, nếu người đi vay không chỉ định được cơ quan thẩm định giá thì ngân hàng có quyền chỉ định cơ quan thẩm định giá. Trong trường hợp tài sản không bán được theo giá đã định, ngân hàng được quyền hạ giá tài sản trong vòng 15 ngày. Việc hạ giá bán tài sản được thực hiện liên tục 3 lần, nhưng mỗi lần hạ giá bán tài sản không được quá 10% giá đã định (tổng cộng 30%) và phải cách nhau ít nhất là 30 ngày đối với bất động sản và 15 ngày đối với động sản. Nếu tài sản bảo đảm vẫn không bán được thì ngân hàng được nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên cho vay ở mức giá của lần hạ cuối cùng. Bên đi vay vẫn có nghĩa vụ trả phần giá trị còn thiếu cho ngân hàng. Tuy nhiên, khách hàng là bên có tài sản bán nên mong muốn giữ giá cao và không chịu hạ giá bán còn tổ chức tín dụng thì lại mong muốn nhanh chóng bán tài sản để thu hồi nợ và vì thế sự đối lập quyền lợi dẫn đến sự không thống nhất ý kiến làm kéo dài thời gian, tốn kém chi phí, giá trị của tài sản bảo đảm ngày càng giảm sút,…thêm vào đó, khi thị trường nhà đất đang trong giai đoạn đóng băng, sức mua kém, bối cảnh cả trăm người bán, một người mua hiện nay sẽ dẫn đến tình trạng các tài sản đảm bảo nợ xấu giảm giá thấp cũng không thể bán nổi. Thậm chí, giảm tới 50% cũng không có ai mua, vì mua để làm gì? Một số ngân hàng cũng tính đến phương án mua lại tài sản thế chấp nhưng việc ngân hàng chủ động mua lại tài sản của con nợ cũng không đơn giản. Nguyên nhân theo Phó tổng giám đốc của một ngân hàng cho biết, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 không cho phép ngân hàng mua bất động sản để kinh doanh. Rõ ràng với hành lang pháp lý hiện nay đã tăng thêm rủi ro cho hoạt động ngân hàng. Do đó, việc xây dựng khung pháp luật hoàn chỉnh, đồng bộ, rõ ràng và đảm bảo khả năng “cưỡng chế” thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng là rất cần thiết. Để đạt được yêu cầu kinh tế, yêu cầu đảm bảo tính an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng thì việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cần có những quy định riêng, trao những đặc quyền nhất định cho tổ chức tín dụng trong việc xử lý tài sản bảo đảm. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 106 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Quan điểm này đang được thể hiện trong hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay hiện nay. Đơn cử như Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định rõ: Người xử lý tài sản bảo đảm (sau đây gọi chung là người xử lý tài sản) là bên nhận bảo đảm hoặc người được bên nhận bảo đảm ủy quyền, trừ trường hợp các bên tham gia giao dịch bảo đảm có thỏa thuận khác. Người xử lý tài sản căn cứ nội dung đã được thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mà không cần phải có văn bản ủy quyền xử lý tài sản của bên bảo đảm. Tuy nhiên, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP là văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung chứ không phải riêng về bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực tín dụng. Do đó, cần kịp thời có văn bản hướng dẫn cụ thể về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng để giúp cho các tổ chức tín dụng, các cơ quan Nhà nước có cơ sở pháp lý và chủ động hơn trong việc áp dụng pháp luật có liên quan đến tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay79 Thứ tư, phương thức bán nhà ở thế chấp thông qua đấu giá Trong trường hợp các bên tiến hành bán tài sản thông qua bán đấu giá thì sau khi định giá tài sản thì tổ chức tín dụng và khách hàng cùng ký hợp đồng với tổ chức có chức năng bán đấu giá theo quy định của pháp luật về bán đấu giá. Tuy nhiên, trên thực tế, để đấu giá hay bán được tài sản đảm bảo bằng bất động sản là không hề đơn giản theo Nghị định 17/2010/NĐ-CP của Chính Phủ về bán đấu giá tài sản, việc thực hiện đầy đủ các bước từ thông báo xử lý tài sản đến chủ tài sản, thông báo cho phòng đăng ký giao dịch nhà và đất về xử lý tài sản bán đấu giá, thuê thẩm định giá tài sản (theo Nghị định 163/2006/NĐCP) đến khi làm việc với đơn vị bán đấu giá tài sản để thực hiện bán đấu giá tài sản thì biên bản bán đấu giá tài sản sẽ là căn cứ để người mua được tài sản thực hiện đăng ký lại quyền sở hữu với văn phòng đăng ký giao dịch nhà và đất. Do vậy, đây cũng là khâu chiếm nhiều thời gian cho các bước thủ tục như đăng báo thông tin, chọn địa điểm, tiếp nhận đối tượng tham gia…Bán đấu giá thành công đến khâu chuyển nhượng, sang tên phải qua công chứng nhưng con nợ xấu lại chây ỳ, cố tình kéo dài thời gian thực hiện thủ tục ký chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp cho chủ nợ. Điều bất cập nữa là mặc dù đã có khách hàng mua tài sản bán đấu giá và đã thực hiện tất các các nghĩa vụ đã quy định theo như pháp luật về bán đấu giá như: ký hợp đồng bán đấu giá, tiến hành công chứng, Ngô Thị Thu Hằng, Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ở Việt nam, http://luatminhkhue.vn/tieu-thu/phap-luat-ve-xu-ly-tai-san-bao-dam-tien-vay-cua-cac-to-chuc-tin-dung-oviet-nam.aspx, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 79 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 107 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn chứng thực hợp đồng mua bán, thanh toán đầy đủ tiền mua tài sản cho tổ chức bán đấu giá tài sản, được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu theo quy định,… nhưng đến khi thực hiện quyền nhận tài sản thì bên bảo đảm lại không hợp tác mà cố tình không ký vào biên bản bàn giao tài sản, không di chuyển đồ đạc, phương tiện làm việc, đồ dùng sinh hoạt ra khỏi khuôn viên tài sản thế chấp,…gây cản trở, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên mua tài sản thế chấp. Vì thế, sự hợp tác của khách hàng trong trường hợp này là hết sức cần thiết nhưng, điều đó cũng không hề dễ dàng, bởi nhà ở là một loại tài sản không chỉ có giá trị kinh tế, mà còn là nơi cư trú, sinh sống của họ, đồng thời đối với những khách hàng vay mà có tình trạng nợ xấu, nợ khó đòi thường không hợp tác, không ở một nơi cố định cố tình trốn tránh không giao tài sản nên rất khó khăn trong việc liên lạc hoặc cố tình kéo dài thời gian, nhiều trường hợp cán bộ tín dụng xuống làm việc với khách hàng còn bị đe dọa. Thứ ba, sự hổ trợ của cơ quan chức năng trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý Trước đây, theo Khoản 5, Điều 63, Nghị định 163/2006/NĐ-CP trường hợp bên bảo đảm có dấu hiệu chống đối, gây cản trở cho việc thu giữ tài sản của ngân hàng thì người xử lý tài sản bảo đảm có quyền yêu cầu Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, quy định này còn rất chung chưa cụ thể về trình tự thủ tục yêu cầu, biện pháp mà cơ quan chức năng được áp dụng để hổ trợ bên nhận thế chấp trong quá trình thu giữ tài sản nên khi thực hiện các cơ quan này chưa thực sự quyết liệt phối hợp, hỗ trợ ngân hàng thu giữ, xử lý tài sản bảo đảm theo đề nghị của ngân hàng. Vừa qua, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN đã được ban hành quy định cụ thể hơn về trình tự, thủ tục, trách nhiệm của Ủy ban nhân dân cấp xã trong việc thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm của người xử lý tài sản bảo, tại Điều 9, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN quy định: “1. Trước thời điểm thu giữ tài sản bảo đảm ít nhất bảy (07) ngày làm việc, người xử lý tài sản bảo đảm có quyền gửi văn bản thông báo về việc thu giữ tài sản bảo đảm đến Ủy ban nhân dân cấp xã nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm. Văn bản thông báo về việc thu giữ tài sản được gửi trực tiếp hoặc qua đường bưu điện kèm theo một (01) bản sao hợp đồng bảo đảm hoặc văn bản thỏa thuận về việc xử lý GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 108 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn tài sản bảo đảm đã được các bên giao kết hợp pháp. Văn bản của người xử lý tài sản bảo đảm phải nêu rõ lý do xử lý, thời gian, địa điểm xử lý, kế hoạch thu giữ tài sản và tài sản dự định thu giữ. 2. Sau khi nhận được văn bản của người xử lý tài sản bảo đảm, Ủy ban nhân dân cấp xã phải kịp thời thực hiện các biện pháp quy định tại khoản 5 Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và Điều 30 Nghị định số 53/2013/NĐ-CP ngày 18 tháng 5 năm 2013 của Chính phủ về việc thành lập, tổ chức và hoạt động của Công ty Quản lý tài sản của các tổ chức tín dụng Việt Nam” Thực tế, khi nhận được văn bản đề nghị phối hợp, hỗ trợ thu giữ và xử lý tài sản bảo đảm của ngân hàng, cơ quan chính quyền địa phương (ủy ban nhân dân cấp xã, phường, thị trấn) và cơ quan công an chưa coi đấy là nhiệm vụ, trách nhiệm của mình như quy định tại Ðiều 63, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thậm chí né tránh vì quan ngại đến trách nhiệm hoặc vì lý do khác. Giải pháp cuối cùng là phải kiện ra tòa án để hy vọng sẽ được thu hồi nợ nhưng rõ ràng các tổ chức tín dụng rất “Ngán” khi đưa ra phương án này. Đơn cử như vụ việc sau: Ông Nguyễn Công Lợi, Giám đốc Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, chi nhánh huyện Hương Khê, Hà Tĩnh (Agribank Hương Khê), cho biết, năm 2012, ông Nguyễn Kim Chính - Giám đốc Cty TNHH Tân Xuân Quyền (xã Phú Phong, Hương Khê) thế chấp ngôi nhà gỗ dỗ, khoảng 200m3 gỗ, 5 gian, 2 tầng, tại Agribank Hương Khê với số tiền 4 tỷ đồng, thời hạn thế chấp đến cuối năm 2014. Trong khi tiền lãi nhiều tháng chưa trả cho ngân hàng, ngày 16/9, ông Nguyễn Kim Chính đưa hàng chục người đến ngang nhiên tháo dỡ ngôi nhà đưa đi nơi khác.“Nhận được tin báo ngôi nhà bị tháo dỡ, lãnh đạo ngân hàng đến đề nghị dừng lại để giải quyết nhưng đành bất lực trước sự hung hãn của nhiều đối tượng”, Giám đốc Agribank Hương Khê bức xúc nói. Theo tố cáo của ông Nguyễn Công Lợi, chính ông Nguyễn Kim Chính trực tiếp đứng chỉ đạo việc tháo dỡ ngôi nhà. “Khi hỏi ông Chính tại sao tài sản đang thế chấp lại cho người tháo dỡ, ông ấy cho biết do nợ nần bên ngoài nên bị xiết nợ”, ông Lợi nói. Thấy sự việc phức tạp, Giám đốc Agribank Hương Khê báo cáo lãnh đạo xã Phú Phong xuống bảo vệ hiện trường. Tuy nhiên, các lực lượng chức năng xã Phú Phong đành bó tay trước sự hung hãn của nhiều đối tượng. “Chúng tôi có mặt khi ngôi nhà đang bị tháo dỡ nhưng hoàn toàn bất lực. Lực lượng của xã quá mỏng không đủ để ngăn cản những thành phần tháo dỡ nhà”, ông Phan Trọng Lai, Phó Chủ tịch UBND xã Phú Phong nói. Giám đốc GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 109 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Agribank Hương Khê cho biết thêm, để phòng trường hợp các đối tượng manh động dẫn đến xô xát, nên phía ngân hàng đã báo với lãnh đạo Công an huyện Hương Khê, song sau nhiều cuộc gọi vẫn không thấy bóng dáng Công an huyện đến hiện trường. Về việc này, ông Đặng Quốc Vượng, Trưởng Công an huyện Hương Khê cho biết, đây là quan hệ dân sự do hai doanh nghiệp làm ăn ký hợp đồng với nhau. “Việc vi phạm hợp đồng với nhau doanh nghiệp sẽ khởi kiện vấn đề dân sự. Nếu tài sản này đã được kê biên Công an huyện mới đến giải quyết”, ông Vượng nói. Trả lời câu hỏi của PV Tiền Phong việc lãnh đạo Agribank báo Công an huyện đến để phòng trường hợp xảy ra vấn đề an ninh trật tự, Trưởng Công an huyện Hương Khê cho rằng, việc đó là của... chính quyền địa phương. Trong khi đó, ông Nguyễn Xuân Vinh, Phó Bí thư Thường trực Huyện ủy Hương Khê cho biết, tại cuộc họp Thường vụ Huyện ủy mới đây, Bí thư và Chủ tịch UBND huyện đã phê bình ông Đặng Quốc Vượng. “Thường trực Huyện ủy đã có công văn giao cho ba ngành nội chính phối hợp với ngân hàng kiểm tra, báo cáo sự việc”, ông Vinh nói. Theo Phó Bí thư Thường trực huyện ủy Hương Khê, khi nhận được tin báo của người dân về vấn đề liên quan đến an ninh trật tự, lực lượng công an phải có mặt ngay để nắm tình hình chứ không thể nói việc đó là của chính quyền được. “Nếu như lúc đó xảy ra xô xát, lực lượng công an xã không thể giải quyết được. Từ một việc dân sự sẽ dẫn đến vụ việc hình sự ai sẽ chịu trách nhiệm đây” - ông Vinh nói.80 Chính những nguyên nhân trên mà việc xử lý tài sản thế chấp tại tổ chức tín dụng mặc dù đó là quyền nhưng khi thực hiện quyền của mình lại vướng rất nhiều từ những quy định của pháp luật hay từ phía khách hàng dẫn đến kéo dài thời gian xử lý gây khó khăn trong khâu thu hồi nợ nói riêng và hoạt động tín dụng nói chung. Giải pháp Thứ nhất, pháp luật nhà ở cần quy định rõ nên cho phép tổ chức tín dụng được quyền xử lý tài sản thế chấp bằng phương thức bán tài sản thế chấp khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ mà không cần phải xử lý tài sản với tư cách là người đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu nhà ở như quy định hiện hành về điều kiện để tham gia giao dịch về nhà ở của Luật Nhà ở. Pháp luật cần quy định rõ quyền chủ động và đơn phương xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm cần điều chỉnh theo hướng tạo điều kiện cho các ngân hàng quyền cụ thể trong việc xử lý tài sản bảo đảm nhanh chóng, thuận lợi, giảm bớt chi phí về nhân lực, thời gian nhưng đảm bảo quyền lợi của các bên liên quan. Việc xử lý tài sản Minh Thùy, Chiếm đoạt tài sản đang thế chấp ngân hàng, http://www.tienphong.vn/Phap-Luat/chiemdoat-tai-san-dang-the-chap-ngan-hang-767112.tpo, [Truy cập ngày 10/11/2014]. 80 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 110 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn bảo đảm dễ dàng cũng sẽ hạn chế tình trạng đảo nợ, giảm bớt chi phí trích lập dự phòng rủi ro và tăng hiệu quả hoạt động kinh doanh ở các ngân hàng. Thứ hai, để đảm bảo sự hợp tác của người thế chấp trong quá trình xử lý nhà ở thế chấp pháp luật nên đưa ra được cơ chế, trình tự, thủ tục đảm bảo sự ổn định của quan hệ vay nợ, tôn trọng pháp luật, không cho lạm dụng pháp luật để trốn tránh trách nhiệm, nghĩa vụ trả nợ đã được cam kết và trách nhiệm pháp lý của bên thế chấp khi cản trở, chống đối việc xử lý tài sản của tổ chức tín dụng khi thực hiện quá trình xử lý tài sản. Đồng thời, quy định về trách nhiệm của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc bảo đảm an ninh, trật tự trong quá trình hổ trợ cho bên nhận thế chấp trong việc thu giữ, bàn giao tài sản thế chấp để xử lý. Theo Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMTNHNN quy định trong quá trình người xử lý tài sản thu giữ tài sản bảo đảm Ủy ban nhân dân cấp xã sẽ hỗ trợ bằng việc “chứng kiến” và “giữ gìn an ninh trật tự theo đề nghị của người xử lý tài sản bảo đảm”. Ngoài ra, để “dẹp” những khó khăn do sự thiếu hợp tác, thiếu thiện chí của bên giữ tài sản, hiện thực hóa quyền thu giữ tài sản bảo đảm của bên có quyền xử lý tài sản bảo đảm, Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN còn hướng dẫn cách thức thu giữ tài sản bảo đảm trong trường hợp bên nợ chết hoặc vắng mặt không có lý do tại nơi cư trú như một biện pháp bảo đảm sự chủ động trong việc thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý, đồng thời giúp tiết kiệm thời gian, chi phí…Hy vọng trong tương lai Thông tư liên tịch 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN sẽ phát huy được những tác dụng cần thiết nhằm giải tỏa những khó khăn trong thời gian qua khi xử lý tài sản bảo đảm. 3.2.3.2. Thủ tục tố tụng trong quá trình xử lý nhà ở thế chấp Thực tiễn xử lý nợ cho thấy tổ chức tín dụng phải sử dụng nhiều giải pháp để xử lý nợ, nhưng nếu không đem lại hiệu quả thì khởi kiện ra Tòa án để thu hồi nợ sẽ là giải pháp cuối cùng. Tuy nhiên, quá trình này thường mất rất nhiều thời gian (Toà án giải quyết xong một vụ án thường mất một vài năm) và chi phí của tổ chức tín dụng bởi còn phụ thuộc vào tiến độ của hồ sơ qua tòa án, thi hành án, đấu giá tài sản… khâu nào cũng thực hiện rất chậm do cơ chế, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm còn rườm rà, phức tạp và phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ thanh toán nợ) như người bị kiện, người có quyền và nghĩa vụ liên quan bỏ trốn khỏi nơi cư trú, cố ý trì hoãn vắng mặt nhiều lần ở phiên toà...Có những trường hợp người vay vốn, người thế chấp, bảo lãnh vay vốn bị khởi tố, điều tra xử lý trong một vụ án hình sự khác không liên quan đến việc người vay vốn, bên thế chấp, bên bảo lãnh vay vốn tại tổ chức tín dụng, nhưng Tòa GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 111 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn án vẫn ra quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để chờ kết quả giải quyết của cơ quan điều tra. Hoặc tổ chức tín dụng cũng phải chờ đợi khi Tòa án quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để đợi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trả lời về nội dung Tòa án có văn bản hỏi. Chẳng hạn trường hợp sau: Giám đốc chi nhánh một Ngân hàng Thương mại tại TP Hồ Chí Minh (xin được giấu tên), cho biết ngân hàng ông đang có hồ sơ vay của Công ty Phúc Bảo được cơ quan thi hành án tiếp nhận 6 năm vẫn chưa xử lý xong. Cụ thể, Phúc Bảo vay tiền ngân hàng để thực hiện dự án bất động sản và thế chấp khoản vay bằng căn nhà trên đường Phan Đình Phùng, quận Phú Nhuận thuộc tài sản của công ty. Tuy nhiên, sau khi đền bù giải tỏa dự án, công ty này đã sang nhượng dự án lại cho đơn vị khác. Năm 2007, đến thời điểm đáo hạn nợ, Phúc Bảo không trả được khoản nợ gốc 17 tỷ đồng. Sau nhiều lần thương lượng không thành, ngân hàng này khởi kiện và được tòa xử thắng kiện. Năm 2008, tòa án TPHCM ra quyết định công nhận thỏa thuận đương sự, theo đó Phúc Bảo phải trả nợ cho ngân hàng, tài sản thế chấp được phát mãi để ngân hàng thu hồi nợ. Quyết định này được chuyển sang cơ quan thi hành án để thực hiện bán đấu giá vào năm 2008. Nhưng đến nay, trải qua 6 năm và 13 lần bán đấu giá cơ quan thi hành án thông báo vẫn chưa bán được. Theo quy định, cứ mỗi lần đấu giá như vậy, tài sản thế chấp lại giảm 5%, nên từ mức đấu giá khởi đầu 25 tỷ đồng, hiện nay giá trị tài sản thế chấp đưa ra đấu giá chỉ còn 16 tỷ đồng. Chưa xong, tài sản chưa phát mãi được nhưng mới đây lại có người kiện chủ cũ của căn nhà với lý do người này sở hữu một phần căn nhà đó. Tòa đã thụ lý đơn và thông báo đến cơ quan thi hành án tạm đình chỉ, chờ tòa xử lý vụ kiện trên. Vị giám đốc này chia sẻ, khi Ngân hàng cho vay có công chứng giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp, có giấy chứng nhận đảm bảo, rõ ràng tài sản khách hàng vay đứng tên là chủ sở hữu tài sản, trong khi đơn kiện mới đây đưa ra bằng chứng thỏa thuận bằng giấy viết tay không có công chứng nhưng tòa vẫn thụ lý nên ngân hàng phải chờ.81 Bên cạnh đó, một điểm trở ngại trong khâu xử lý tài sản thế chấp theo thủ tục thi hành án là sau khi cơ quan thi hành án ký hợp đồng với trung tâm dịch vụ bán đấu giá tài sản để tổ chức bán đấu giá tài sản bảo đảm, người phải thi hành án đã lợi dụng quy định của pháp luật về thi hành án dân sự để cản trở việc bán tài sản bảo đảm, trả nợ vay cho ngân Yên Lam, Xử lý tài sản thế chấp: Nhiêu khê, vướng mắc, http://www.saigondautu.com.vn/Pages/20140607/Qua-nhieu-khe-vuong-mac.aspx, [Truy cập ngày 20/10/2014]. 81 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 112 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn hàng. Cụ thể, Luật Thi hành án dân sự năm 2012 cho phép đương sự có quyền định giá lại tài sản kê biên trước khi có thông báo công khai về việc bán đấu giá tài sản. Giá tài sản do tổ chức thẩm định giá xác định là giá khởi điểm để bán đấu giá. Ngay sau khi kê biên tài sản, người phải thi hành án có quyền ưu tiên lựa chọn và thỏa thuận thuê tổ chức thẩm định giá để định giá tài sản kê biên. Do đó, giá tài sản được định giá thường cao hơn giá thị trường và nhu cầu của người mua (giá định giá chưa phản ánh đúng quy luật cung – cầu của thị trường). Khi tổ chức bán đấu giá, nếu không có người mua, thì phiên đấu giá không thành và tổ chức bán đấu giá lại. Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày bán đấu giá không thành mà đương sự không yêu cầu định giá lại thì chấp hành viên ra quyết định giảm giá tài sản để tiếp tục đấu giá với điều kiện mỗi lần giảm giá không quá 10% giá đã định. Cho nên, sau nhiều lần giảm giá, khi giá giảm sát với giá thị trường và có thể được người mua chấp nhận thì người phải thi hành án yêu cầu định giá lại tài sản và phiên bán đấu giá trở lại tình trạng ban đầu (giá cao hơn giá thị trường rất nhiều). Sự việc này cứ lặp đi lặp lại làm cho thời gian thi hành án kéo dài và tài sản bảo đảm không thể xử lý được dứt điểm để ngân hàng thu nợ theo bản án, quyết định của Tòa án. Hậu quả là tài sản xuống cấp, chi phí trông coi, bảo vệ và quản lý tài sản tăng, giá trị thu hồi vốn của ngân hàng còn lại không đáng kể. Bên cạnh đó, một số quy định của pháp luật hiện hành về phương thức xử lý tài sản bảo đảm về bất động sản cũng chưa thống nhất, có thể dẫn đến việc hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu. Ví dụ như trường hợp khách hàng "phá vỡ" thỏa thuận, không thực hiện các thủ tục chuyển nhượng, chuyển quyền hay không chấp nhận phương án đấu giá, không chịu ký vào hợp đồng chuyển nhượng nhà đất cho ngân hàng… khiến ngân hàng không bán được để thu hồi nợ. Các quy định pháp lý còn nhiều "lỗ hổng" nên việc bảo đảm quyền của chủ nợ rất mong manh. Việc bán bất động sản thu hồi nợ của những khách hàng chây ỳ khó như… bắc thang lên trời.82 Ngoài ra, trong việc xử lý bất động sản còn một số nguyên nhân khách quan khác dẫn đến vướng mắc trong xử lý như bất động sản ở trong một địa bàn phức tạp về trật tự, cộng đồng địa phương cục bộ, nhà đất có yếu tố về phong thủy không tốt… rất khó thanh lý. Vì vậy, hầu hết vụ việc không thực hiện được theo thỏa thuận đều phải khởi kiện, nhưng hiệu quả xử lý không cao. Hà Phong, Hệ thống pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm: Đã thiếu lại rối, http://hanoimoi.com.vn/Tintuc/Xa-hoi/596662/he-thong-phap-luat-ve-xu-ly-tai-san-bao-dam-da-thieu-lai-roi, [Truy cập ngày 15/10/2014]. 82 GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 113 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn Như vậy, với những vấn đề đặt ra về thực trạng pháp luật xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cho thấy nhu cầu sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện pháp luật xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là khách quan và bức xúc đối với hoạt động tín dụng ngân hàng nói riêng và đối với việc hoàn thiện các quy định của pháp luật nói chung để có thể hạn chế được rủi ro trong kinh doanh thông qua việc bảo đảm bằng tài sản. Đồng thời, góp phần giải quyết “núi” “nợ xấu” đang đè nặng lên nền kinh tế. Giải pháp Thứ nhất, hiện tại khi ngân hàng muốn xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ theo thủ tục tố tụng là rất khó thực hiện. Khi đó, tổ chức tín dụng cho vay phải gửi đơn đến Toà án để giải quyết. Nhưng thủ tục quá rườm rà, phức tạp từ việc có đơn yêu cầu, ra quyết định thi hành án, thời gian tự nguyện thi hành, quyết định cưỡng chế, tiến hành thành lập hội đồng thẩm định và tiến hành bán đấu giá. Có trường hợp hoàn thành xong thủ tục thì khách hàng không còn khả năng thi hành. Để khắc phục tình trạng đó nên quy định khi xử lý tài sản bảo đảm mà bên cho vay không chịu giao tài sản cho bên vay để xử lý, bên vay có quyền đưa đơn lên toà đề nghị phể chuẩn quyết định xử lý tài sản bảo đảm mà không bắt buộc phải tiến hành thông qua nhiều thủ tục như quy định hiện hành. Dựa và quyết định đó, cơ quan thi hành án yêu cầu bên vay giao tài sản bảo đảm cho ngân hàng để xử lý. Đồng thời, cần sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục giải quyết các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, đặc biệt là các trường hợp mà hợp đồng thế chấp đã được công chứng, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại. Pháp luật tố tụng cần quy định thủ tục rút gọn trong giải quyết các vụ kiện yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm. Thứ hai, cần tăng cường các biện pháp giám sát, kiểm tra của Viện kiểm sát đối với hoạt động tố tụng của Toà án. Làm tốt công tác này có ý nghĩa rất quan trọng góp phần đảm bảo quá trình tố tụng được tiến hành đúng quy định của pháp luật và giảm đáng kể số án xử oan, sai. Đồng thời, đẩy mạnh công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật và kiến thức về hợp đồng thế chấp nhà ở và giải quyết các tranh chấp này để hạn chế được các tranh chấp phát sinh và tăng cường khả năng ký kết các hợp đồng thế chấp giữa các chủ thể. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 114 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn KẾT LUẬN Chế định thế chấp nhà ở để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại các tổ chức tín dụng là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự về nhà ở. Thế chấp nhà ở đã được điều chỉnh trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật cho thấy tầm quan trọng của giao dịch này và gần đây việc ban hành văn bản hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tạo ra sự khởi sắc cho thị trường bất động sản cũng như tạo điều kiện cho các bên trong quá trình dùng nhà ở hình thành trong tương lai tham gia giao dịch. Trong luận văn này, với nguồn kiến thức và khả năng tìm hiểu thực tế còn hạn chế của một sinh viên nên khó có thể tránh khỏi những khiếm khuyết trong quá trình phân tích pháp luật cũng như khả năng nhận thức, đánh giá về thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng nhưng với sự cố gắng của mình người viết đã khái quát một cách chung nhất về những vấn đề lý luận của biện pháp thế chấp nhà ở từ đó làm cơ sở cho việc tìm hiểu những quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở. Song song đó, đi sâu vào thực tiễn áp dụng những quy định của pháp luật để phát hiện ra những điểm thuận lợi và những mặt khó khăn đối với các bên liên quan trong giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng nhằm đưa ra một bức tranh toàn cảnh về diện mạo của giao dịch thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng. Hiện nay, những quy định thế chấp đối với nhà ở vẫn chưa rõ ràng và thống nhất từ khâu xác định điều kiện để nhà ở tham gia giao dịch đến khâu công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở, đăng ký giao dịch bảo đảm và cuối cùng đến vấn đề xử lý tài sản bảo đảm. Thêm vào đó, thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp nhà ở trong hợp đồng tín dụng liên quan đến nhiều quy định khác nhau của pháp luật như luật chung, luật chuyên ngành và khi các cơ quan có thẩm quyền áp dụng các quy định của pháp luật đối với giao dịch này vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo thêm những bất cập, vướng mắc cho người tham gia giao dịch. Do nhà ở là một loại tài sản mang tính đặc thù được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật có liên quan. Chính vì vậy, cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điều chỉnh giao dịch thế chấp loại tài sản này. Các quy định này phải bao quát đầy đủ các khâu từ việc xác định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch thế chấp, giao kết hợp đồng thế chấp, công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm đến khâu xử lý nhà ở thế chấp. Các quy định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được những điểm đặc thù của việc thế chấp bằng loại tài sản này. Trong tương lai, khi tiến hành sửa đổi, bổ sung một bộ phận pháp luật điều chỉnh giao dịch này phải đặt trong tổng thể những quy định của pháp luật có liên quan theo nguyên tắc nhất quán là phải đảm bảo đồng bộ các quy định của GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 115 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn pháp luật. Một khi các trình tự, thủ tục được quy định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được những cách hiểu không thống nhất để cho quá trình thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng được kiểm soát và thông suốt giảm thiểu được các rủi ro và đảm bảo được mục đích của giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp nhà ở nói riêng là thu hồi được nợ cho các tổ chức tín dụng khi phải xử lý tài sản bảo đảm. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng 116 SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Văn bản quy phạm pháp luật 1. Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997. 2. Luật Hôn nhân & Gia đình năm 2000. 3. Bộ Luật Dân sự năm 2005. 4. Luật Công chứng năm 2006. 5. Luật Thi hành án dân sự năm 2008. 6. Luật Nhà ở năm 2005 được sửa đổi, bổ sung năm 2009. 7. Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010. 8. Luật Các Tổ chức tín dụng năm 2010. 9. Luật Đất Đai năm 2013. 10. Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 11. Luật Công chứng năm 2014. 12. Nghị quyết số 19/2008/QH12 ngày 03 tháng 06 năm 2008 của Quốc hội về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam. 13. Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính Phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. 14. Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của NĐ 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 về bảo đảm tiền vay của Các tổ chức tín dụng. 15. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm. 16. Nghị định 51/2009/NĐ-CP của Chính Phủ Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị quyết số 19/2008/QH12 ngày 03 tháng 06 năm 2008 của Quốc hội về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam. 17. Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 4 tháng 3 năm 2010 của Chính phủ Về Bán đấu giá tài sản. 18. Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. 19. Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm. 20. Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 5 năm 2014 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đất đai. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 21. Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19 tháng 5 năm 2003 của Ngân hàng Nhà nước quy định hướng dẫn thực hiện quy định về bảo đảm tiền vay tại tổ chức tín dụng. 22. Thông tư 220/2010/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện chế độ bảo hiểm cháy, nổ bắt buộc. 23. Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18 tháng 11 năm 2011 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp và tài sản gắn liền với đất 24. Thông tư 23/2010/TT-BTP ngày 6 tháng 12 năm 2010 của Bộ Tư pháp Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Nghị định số 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản 25. Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25 tháng 4 năm 2014 của Ngân hàng Nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở 26. Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 6 tháng 6 năm 2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm 27. Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng 28. Công văn số 2057/BTP-HCTP ngày 09-5-2007 Về việc “Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” 29. Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 về việc “Công chứng giao dịch bảo đảm” 30. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04-10-2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm (Bộ Tư pháp) về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Giáo trình, sách, báo, tạp chí 1. Đoàn Thị Phương Diệp: Giáo trình Bảo đảm nghĩa vụ, Khoa Luật – Đại học Cần Thơ, 2009. 2. Lê Thị Thu Thủy: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng, Nxb Tư Pháp, Hà Nội, 2006. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 3. Nguyễn Ngọc Điện: Một số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Nxb Trẻ, Tp Hồ Chí Minh, 2001. 4. Nguyễn Văn Phương và Mai Thị Thu – Vietcombank: Vướng mắc về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, Tạp chí Ngân hàng, số 8, năm 2014. 5. Nguyễn Văn Tuyến: Đặc điểm pháp lý và mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp tài sản với hợp đồng tín dụng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, Tạp chí Ngân Hàng số 17/2010.  Trang thông tin điện tử 1. Dương Công Chiến, Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Bức bách và…rủi ro, http://vietstock.vn/2013/03/the-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-bucbach8230-va-rui-ro-757-260866.htm, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 2. Đức Phan, Không tạo kẽ hở để tội phạm tín dụng đen chiếm đoạt tài sản, http://www.anninhthudo.vn/Phap-luat/Khong-tao-ke-ho-de-toi-pham-tin-dungden-chiem-doat-tai-san/523664.antd, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 3. Hà Phong, Hệ thống pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm: Đã thiếu lại rối, 4. 5. 6. 7. 8. http://hanoimoi.com.vn/Tin-tuc/Xa-hoi/596662/he-thong-phap-luat-ve-xu-ly-taisan-bao-dam-da-thieu-lai-roi, [Truy cập ngày 15/10/2014]. Hoàng Quốc Hùng, 07 vấn đề cảnh báo rủi ro tác nghiệp trong hoạt động công chứng , ngân hàng; 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền & 07 trường hợp cảnh báo có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng không được thế chấp, http://moj.gov.vn/bttp/CongChung/Lists/ThongTinCongChung/View_Detail.aspx? ItemID=113, [Truy cập ngày 13/10/2014] Huy Anh, Xử lý tài sản bảo đảm không cho lạm dụng pháp luật để trốn nghĩa vụ trả nợ, http://pccs2-tthue.vn/views/InfoTwo.aspx?OneID=7&TwoID=182, [Truy cập ngày 19/10/2014] Kim Phụng, Luật Nhà ở Gây Ách Tắc Thế Chấp Nhà!, http://luatviethoang.com/Tin-tuc/Luat-Nha-o-gay-ach-tac-the-chap-nha-96-1711404.html, [Truy cập ngày 4/10/2014]. Lê Thị Thanh Thủy, Cần hạn chế rủi ro trong quy định thế chấp nhà ở, http://baodientu.chinhphu.vn/Utilities/PrintView.aspx?distributionid=195662, [Truy cập ngày 15/9/2014]. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 9. Minh Thùy, Chiếm đoạt tài sản đang thế chấp ngân hàng, http://www.tienphong.vn/Phap-Luat/chiem-doat-tai-san-dang-the-chap-ngan-hang767112.tpo, [Truy cập ngày 10/11/2014] 10. Ngô Thị Thu Hằng, Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ở Việt nam, http://luatminhkhue.vn/tieu-thu/phap-luat-ve-xu-ly-tai-sanbao-dam-tien-vay-cua-cac-to-chuc-tin-dung-o-viet-nam.aspx, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 11. Nguyễn Hoàng Hưng, Những vướng mắc trong xử lý tài sản bảo đảm, http://www.thoibaonganhang.vn/tin-tuc/8-nhung-vuong-mac-trong-xu-ly-tai-sandam-bao-9651.html, [Truy cập ngày 2/10/2014]. 12. Phan Thị Vân, Dự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm - Những điểm mới so với pháp luật hiện hành, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/thong-tinkhac.aspx?ItemID=3489, [Truy cập ngày 19/10/2014]. 13. Trương Thanh Đức, Thế chấp nhà ở tương lai-mập mờ giữa sai và đúng!, http://luatminhkhue.vn/chuyen-quyen/the-chap-nha-o-tuong-lai-map-mo-giua-saiva-dung-.aspx, [Truy cập ngày 20/9/2014]. 14. Xử lý tài sản bảo đảm nợ cho ngân hàng dễ mà khó, http://www.tritueluat.com/tin-tuc/linh-vuc-khac/1328-x%E1%BB%ADl%C3%BD-t%C3%A0i-s%E1%BA%A3n-b%E1%BA%A3o%C4%91%E1%BA%A3m-n%E1%BB%A3-cho-ng%C3%A2n-h%C3%A0ngd%E1%BB%85-m%C3%A0-kh%C3%B3.html, [Truy cập ngày 10/10/2104]. 15. Yên Lam, Xử lý tài sản thế chấp: Nhiêu khê, vướng mắc, http://www.saigondautu.com.vn/Pages/20140607/Qua-nhieu-khe-vuong-mac.aspx, [Truy cập ngày 20/10/2014].  Tài liệu tham khảo khác 1. Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi), http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail .aspx?ItemID=588&LanID=972&TabIndex=1, [Truy cập ngày 12/10/2014]. 2. Dự thảo Luật Nhà ở (sửa đổi), http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail .aspx?ItemID=807&TabIndex=0, [Truy cập ngày 17/11/2014]. GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn PHỤ LỤC 1 Mẫu số 21/HĐTC CỘNG HÕA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP CĂN HỘ NHÀ CHUNG CƢ Chúng tôi gồm có: Bên thế chấp (sau đây gọi là bên A)(1): .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ........................................................................ Bên nhận thế chấp (sau đây gọi là bên B)(1): .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn .................................................................................................................................... ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ........................................................................ Hai bên đồng ý thực hiện việc thế chấp căn hộ nhà chung cư theo các thoả thuận sau đây: ĐIỀU 1 NGHĨA VỤ ĐƢỢC BẢO ĐẢM 1. Bên A đồng ý thế chấp căn hộ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên B. 2. Nghĩa vụ được bảo đảm là (8): ................................................................... ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ............................................................................................................ ĐIỀU 2 TÀI SẢN THẾ CHẤP Căn hộ thuộc quyền sở hữu của bên A theo ...................................................... ...............................................................................................................................(5), cụ thể như sau: - Địa chỉ:........................................... - Căn hộ số:...................... tầng ........................ - Tổng diện tích sử dụng: ................... - Diện tích xây dựng:......................... - Kết cấu nhà:...................... - Số tầng nhà chung cư: ................tầng Căn hộ nêu trên là tài sản gắn liền với thửa đất sau: - Thửa đất số: ................................................... GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn - Tờ bản đồ số:.................................................. - Địa chỉ thửa đất: ........................................................................................... - Diện tích: ............................... m2 (bằng chữ: ..............................................) - Hình thức sử dụng: + Sử dụng riêng: ...................................... m2 + Sử dụng chung: .................................... m2 - Mục đích sử dụng:.......................................... - Thời hạn sử dụng:........................................... - Nguồn gốc sử dụng:....................................... Những hạn chế về quyền sử dụng đất (nếu có):................................................. .................................................................................................................................... ĐIỀU 3 GIÁ TRỊ TÀI SẢN THẾ CHẤP Giá trị tài sản thế chấp nêu tại Điều 2 của Hợp đồng này là......................đồng (bằng chữ: ............................................................... đồng) theo văn bản xác định giá trị tài sản thế chấp ngày ...../......../........ ĐIỀU 4 NGHĨA VỤ VÀ QUYỀN CỦA BÊN A 1. Nghĩa vụ của bên A: - Giao các giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên B; - Không được chuyển nhượng, chuyển đổi, tặng cho, cho thuê, góp vốn hoặc dùng tài sản thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ khác nếu không được bên B đồng ý bằng văn bản; - Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp; áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị tài sản thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp có nguy cơ bị hư hỏng do khai thác, sử dụng; - Tạo điều kiện thuận lợi cho bên B kiểm tra tài sản thế chấp. 2. Quyền của bên A: - Được sử dụng, khai thác, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp; GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn - Nhận lại các giấy tờ về tài sản thế chấp sau khi hoàn thành nghĩa vụ trả nợ. - Yêu cầu bên B bồi thường thiệt hại nếu làm mất, hư hỏng các giấy tờ về tài sản thế chấp. ĐIỀU 5 NGHĨA VỤ VÀ QUYỀN CỦA BÊN B 1. Nghĩa vụ của bên B: - Giữ và bảo quản các giấy tờ về tài sản thế chấp, trong trường hợp làm mất, hư hỏng, thì phải bồi thường thiệt hại cho bên A; - Giao lại các giấy tờ về tài sản thế chấp cho bên A khi bên A hoàn thành nghĩa vụ trả nợ. 2. Quyền của bên B - Kiểm tra hoặc yêu cầu bên A cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; - Yêu cầu bên A áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn giá trị tài sản thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp có nguy cơ bị hư hỏng do khai thác, sử dụng; - Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo phương thức đã thoả thuận. ĐIỀU 6 VIỆC ĐĂNG KÝ THẾ CHẤP VÀ NỘP LỆ PHÍ 1. Việc đăng ký thế chấp tại cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật do bên .................. chịu trách nhiệm thực hiện. 2. Lệ phí liên quan đến việc thế châp căn hộ theo Hợp đồng này do bên .................. chịu trách nhiệm nộp. ĐIỀU 7 XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP 1. Trong trường hợp hết thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên A không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên B có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo phương thức (9): ................................................................................................................................................ ........................................................................................................................ GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn .................................................................................................................................... .................................................................................................................................... 2. Việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện để thanh toán nghĩa vụ cho bên B sau khi đã trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí khác có liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp. ĐIỀU 8 PHƢƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG Trong quá trình thực hiện Hợp đồng này, nếu phát sinh tranh chấp, các bên cùng nhau thương lượng giải quyết trên nguyên tắc tôn trọng quyền lợi của nhau; trong trường hợp không giải quyết được, thì một trong hai bên có quyền khởi kiện để yêu cầu toà án có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật. ĐIỀU 9 CAM ĐOAN CỦA CÁC BÊN Bên A và bên B chịu trách nhiệm trước pháp luật về những lời cam đoan sau đây: 1. Bên A cam đoan: 1.1. Những thông tin về nhân thân, về căn hộ đã ghi trong Hợp đồng này là đúng sự thật; 1.2. Tại thời điểm giao kết Hợp đồng này a) Căn hộ không có tranh chấp; b) Căn hộ không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; 1.3. Việc giao kết Hợp đồng này hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa dối, không bị ép buộc; 1.4. Thực hiện đúng và đầy đủ các thoả thuận đã ghi trong Hợp đồng này. 2. Bên B cam đoan: 2.1. Những thông tin về nhân thân đã ghi trong Hợp đồng này là đúng sự thật; 2.2. Đã xem xét kỹ, biết rõ về căn hộ nêu tại Điều 2 của Hợp đồng này và các giấy tờ về quyền sở hữu căn hộ, quyền sử dụng đất; 2.3. Việc giao kết Hợp đồng này hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa dối, không bị ép buộc; GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn 2.4. Thực hiện đúng và đầy đủ các thoả thuận đã ghi trong Hợp đồng này. ĐIỀU ....... (10) ............................................................................................. ....................................................................................................................................... ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ......................... ĐIỀU ....... ĐIỀU KHOẢN CUỐI CÙNG Hai bên đã hiểu rõ quyền, nghĩa vụ, lợi ích hợp pháp của mình và hậu quả pháp lý của việc giao kết Hợp đồng này. Bên A (Ký và ghi rõ họ tên)(11) Bên B (Ký và ghi rõ họ tên)(11) LỜI CHỨNG CỦA CÔNG CHỨNG VIÊN Ngày.........tháng...........năm........(bằng chữ ....................................................) GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh Thế chấp nhà ở bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tại tổ chức tín dụng – Lý luận và thực tiễn tại ........................................................................................................................(12), .............................................,Công chứng viên, Phòng Công chứng số..............., tôi tỉnh/thành phố .............................................. CÔNG CHỨNG: - Hợp đồng thế chấp bằng căn hộ nhà chung cư được giao kết giữa bên A là .................................................................................................................................... và bên B là …….................................................................……..............................; các bên đã tự nguyện thoả thuận giao kết hợp đồng; - Tại thời điểm công chứng, các bên đã giao kết hợp đồng có năng lực hành vi dân sự phù hợp theo quy định của pháp luật; - Nội dung thoả thuận của các bên trong hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; ................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................ ...........................................................................................(13) - Hợp đồng này được làm thành .......... bản chính (mỗi bản chính gồm ....... tờ, ........trang), giao cho: + Bên A ....... bản chính; + Bên B ....... bản chính; Lưu tại Phòng Công chứng một bản chính. Số................................, quyển số ................TP/CC-SCC/HĐGD. CÔNG CHỨNG VIÊN (Ký, đóng dấu và ghi rõ họ tên) GVHD: ThS. Tăng Thanh Phƣơng SVTH: Dƣơng Thị Mỹ Hạnh  ... chung chấp nhà đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tổ chức tín dụng 1.4.1 Khái niệm chấp nhà đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tổ chức tín dụng Thế chấp nhà đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay tổ chức tín dụng. .. đồng chấp nhà để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tổ chức tín dụng phạm vi bảo đảm thực nghĩa vụ nhiều nghĩa vụ trả tiền vay không bảo đảm cho phần nghĩa vụ trả tiền vay hợp đồng tín dụng nghĩa vụ bảo. .. Thế chấp nhà bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tổ chức tín dụng – Lý luận thực tiễn - Hợp đồng chấp nhà để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay tổ chức tín dụng phải phù hợp phụ thuộc vào hợp đồng vay tiền