Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thực trạng và phương hướng hoàn thiện

Vì vậy, vấn đề này được rất nhiều tác giả quan tâm như: Luận văn thạc sĩ luật học “Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc, năm 1995; Luận văn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

BÙI THỊ DUYÊN

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ - THỰC TRẠNG

VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN

Chuyên ngành : Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số : 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Am Hiểu

Hà Nội – 2014

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Bùi Thị Duyên

MỤC LỤC

Trang Lời cam đoan

Mục lục

LỜI MỞ ĐẦU 6

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 6

1.1 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 6

1.1.1 Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 6

1.1.2 Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 8

1.2 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản 12

1.2.1 Khái niệm 12

1.2.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản 15

1.2.3 Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các biện pháp bảo đảm khác 17

1.2.4 Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản 19

1.3 Lược sử quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 20

1.3.1 Thời kỳ trước năm 1945 20

1.3.2 Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến Bộ luật dân sự năm 1995 21

1.3.3 Thời kỳ từ năm 1996 đến bộ luật dân sự năm 2005 24

1.4 Pháp luật một số nước về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 25

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI

SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 29

2.1 Những quy định chung về thế chấp tài sản 29

2.1.1 Chủ thể của thế chấp tài sản 29

2.1.2 Đối tượng của thế chấp tài sản 30

2.1.3 Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp 35

2.1.4 Hình thức thế chấp tài sản, hiệu lực của việc thế chấp, thời hạn thế chấp và các trường hợp đăng ký thế chấp 37

2.1.5 Nội dung của thế chấp thế chấp tài sản 41

2.1.6 Chấm dứt việc thế chấp và xử lý tài sản thế chấp 46

2.2 Một số trường hợp cụ thể của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 53

2.2.1 Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 53

2.2.2 Thế chấp tàu bay, tàu biển 57

2.2.3 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 59

2.2.4 Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ và thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ 63

Chương 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 66

3.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 66

3.1.1 Chủ thể của thế chấp tài sản 66

3.1.2 Đối tượng của hợp đồng thế chấp 71

3.1.3 Đăng ký thế chấp 72

3.1.4 Nội dung của thế chấp tài sản 76

3.1.5 Thứ tự ưu tiên thanh toán và xử lý tài sản thế chấp 79

3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự 82

3.2.1 Về vị trí của chế định thế chấp tài sản trong BLDS 82

3.2.2 Về chủ thể của thế chấp tài sản 82

3.2.3 Về đối tượng của thế chấp tài sản 85

3.2.4 Về đăng ký thế chấp tài sản 88

3.2.5 Về nội dung của thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp 91

KẾT LUẬN 97

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 98

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT

ở hình thành trong tương lai

1

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Với việc gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, tham gia thiết lập khu vực thương mại tự do Asean AFTA và tiến tới ký kết hiệp định đối tác Kinh tế chiến lược xuyên Thái Bình Dương TPP đã thể hiện sự hội nhập ngày càng sâu rộng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa của nước ta Các giao dịch dân sự, thương mại ngày càng phát triển là cơ hội để các chủ thể tìm kiếm lợi ích nhưng cũng chứa đựng không ít rủi ro nếu bên có nghĩa vụ không thiện chí, trung thực khi thực hiện nghĩa vụ của mình Vì vậy

để tạo thế chủ động cho người có quyền, tạo cơ chế an toàn trong thiết lập giao dịch, việc xây dựng cơ chế bảo đảm thi hành các giao dịch này thông qua các biện pháp bảo đảm cụ thể và hữu hiệu ngày càng trở nên cấp thiết Bộ luật dân sự năm 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong đó thế chấp là biện pháp được sử dụng phổ biến trong thực tế

Xuất phát từ tầm quan trọng của biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên nó trở thành đối tượng điều chỉnh của nhiều văn bản pháp luật như Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đất đai năm 2003, Luật nhà ở năm 2005, Luật hàng không dân dụng năm 2006, Luật hàng hải 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng

ký giao dịch bảo đảm… Với các quy định chi tiết về giao dịch bảo đảm trong các văn bản trên đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho sự phát triển của giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng góp phần quan trọng vào sự phát triển chung của đất nước

Tuy nhiên, sau gần 10 năm thi hành, Bộ luật dân sự đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, bất cập cần được hoàn thiện trong đó có các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Trong bối cảnh Quốc hội đang

quyết định chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự - Thực trạng và phương hướng hoàn thiện” làm đề tài

nghiên cứu cho luận văn khoa học thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thế chấp tài sản là một chế định pháp luật có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo an toàn giao dịch cũng như thúc đẩy sự phát triển của giao dịch dân sự nói chung và hoạt động tín dụng nói riêng Vì vậy, vấn đề này được rất nhiều tác giả quan tâm như: Luận văn thạc sĩ luật học “Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của tác giả Phạm Công Lạc, năm 1995; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam và cộng hòa Pháp” của tác giả Hoàng Thị Hải Yến, năm 2004; Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” của tác giả Nông Thị Bích Diệp, năm 2006; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của Ngân hàng thương mại Việt Nam” của tác giả Nguyễn Trí Đức, 2008; Luận văn thạc sĩ luật học “Hoàn thiện các quy định về thế chấp quyền

sử dụng đất của Luật Đất đai năm 2003” của tác giả Nguyễn Thị Thu Thủy,

2013, và một số bài viết đăng trên các tạp chí, bài tham luận tại các hội thảo khoa học có liên quan như: Hội thảo khoa học “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng và hoàn thiện

bộ luật dân sự Việt Nam” của Bộ Tư pháp năm 2013; bài viết “Những chướng ngại vật trên hành lang pháp lý về giao dịch bảo đảm”, của tác giả Dương Thanh Minh, Tạp chí nghiên cứu lập pháp-Văn phòng Quốc hội, Số 14/2010;

3

bài viết Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai của tác giả Võ Đình Toàn và Tuấn Đạo Thanh, Dân chủ và pháp luật - Bộ Tư pháp, Số10/2009…

Tuy nhiên trong bối cảnh nghiên cứu để sửa đổi BLDS năm 2005 sau gần 10 năm thi hành và trên yêu cầu của việc phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN trong bối cảnh toàn cầu hóa thì việc nhìn nhận một cách tổng quan về biện pháp thế chấp tài sản hiện nay là vô cùng quan trọng

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn đi vào nghiên cứu khái quát về một số vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và thế chấp tài sản làm cơ sở cho việc xây dựng các quy định pháp luật

Ngoài ra luận văn còn tập trung vào việc nghiên cứu, phân tích đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản, thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Trên cơ sở nghiên cứu, phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản để đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu như: phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, thống kê… để làm sáng tỏ vấn đề lý luận cũng như thực tiễn của biện pháp thế chấp tài sản; những vướng mắc, bất cập của pháp luật hiện hành từ đó đưa ra những kiến nghị phù hợp hoàn thiện pháp luật

5 Mục tiêu nghiên cứu

4

* Mục tiêu tổng quát

Tìm hiểu, phân tích, đánh giá pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ đó đưa ra những kiến nghị đề xuất hoàn thiện pháp luật

* Mục tiêu cụ thể

- Tìm hiểu một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như khái niệm thế chấp tài sản, đặc điểm, đăng ký thế chấp tài sản, lịch sử phát triển chế định thế chấp tài sản, vai trò của thế chấp

và đăng ký thế chấp…

- Tìm hiểu và đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; thực tiễn áp dụng pháp luật thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Đề xuất kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, phương hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tạo hành lang pháp lý an toàn bảo đảm quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia giao dịch

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và thế chấp tài sản nói riêng là vấn đề được rất nhiều luật gia quan tâm Tuy nhiên mỗi người có cách tiếp cận và nghiên cứu ở những góc độ khác nhau Các vấn

đề tác giả đưa ra trong luận văn này nhằm đưa đến một cái nhìn tổng quan nhất về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, nhìn nhận đúng bản chất của thế chấp tài sản là quan hệ vật quyền bảo đảm từ đó đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật nhất là trong bối cảnh Quốc hội đang thảo luận sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 trong đó có các quy định về các biện pháp bảo

5

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như xây dựng luật về đăng ký giao dịch bảo đảm

7 Bố cục của luận văn

Ngoài lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, mục lục; Luận văn được kết cấu bởi 3 chương, cụ thể:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về thế chấp tài sản để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự;

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự;

Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật

6

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 1.1 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.1.1 Khái niệm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Các quan hệ pháp luật dân sự tồn tại trong xã hội hết sức đa dạng và phong phú Nếu như ở quan hệ vật quyền chủ thể quyền có thể thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chính mình thì ở quan hệ nghĩa vụ dân sự

và hợp đồng, chủ thể quyền thực hiện quyền để thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc vào ý chí của người khác Nói cách khác, quyền của người có quyền có được thực hiện hay không

là phụ thuộc vào thiện chí của người có nghĩa vụ Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì người có quyền có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền buộc họ phải thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, việc bảo vệ quyền của người có quyền trong tình huống này vẫn là bị động và hiệu quả đạt được không cao (kiện tụng kéo dài gây tốn kém, người có nghĩa vụ không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ….)

Nhằm khắc phục tình trạng trên và tạo cho người có quyền trong các quan hệ nghĩa vụ có được thế chủ động trong thực tế hưởng quyền dân sự, tạo

cơ chế an toàn trong thiết lập và thực hiện giao dịch; pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc giao kết hợp đồng cũng như việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự Trong quan hệ dân sự mà các bên có thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ khi đến hạn thì người có quyền có thể chủ động tiến hành các hành vi của mình

để tác động trực tiếp đến tài sản bảo đảm của phía bên kia nhằm thỏa mãn

7

quyền lợi của mình Nói cách khác người có quyền giành quyền chủ động thỏa mãn được quyền lợi của mình thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa

vụ khi đến hạn

Trong pháp luật thực định Việt Nam không có điều khoản nào đưa ra khái niệm các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005 chỉ quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp

Khi nghiên cứu về khái niệm và bản chất pháp lý của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, ở Việt Nam hiện có một vài quan điểm khác nhau Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện pháp dân sự có “tính dự phòng” nhằm thúc đẩy việc thực hiện đúng nghĩa vụ theo cam kết hoặc theo quy định của pháp luật Bên cạnh đó, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự còn có tính bắt buộc đối với tất cả các bên trong giao dịch và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước Do

đó “dù xuất phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng luôn mang tính chất bắt buộc như một chế tài” [46] Quan điểm khác lại cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể thỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực hiện, áp dụng; có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó [28]

Như vậy, về mặt khách quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là

những quy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho nghĩa vụ đó được thực hiện, đồng thời xác định và bảo đảm quyền, nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó

8

Về mặt chủ quan, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa thuận

giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ gây ra

1.1.2 Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự

Thứ nhất, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là nghĩa vụ

phái sinh từ nghĩa vụ được bảo đảm, luôn gắn liền với một nghĩa vụ được bảo đảm cụ thể, được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xác lập nghĩa vụ đó Một khi đã xác định được nghĩa vụ cần bảo đảm là nghĩa vụ gì và cần phải được bảo đảm như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình thành

Ví dụ: hợp đồng vay tiền được hình thành làm phát sinh nghĩa vụ trả tiền nợ gốc đã vay và tiền lãi phát sinh khi đến hạn thanh toán Để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ này các bên thỏa thuận ký kết hợp đồng thế chấp (hoặc bảo lãnh) sau khi đã ký kết hợp đồng tín dụng hoặc đưa vào trong hợp đồng vay tiền một điều khoản về biện pháp thế chấp (hoặc bảo lãnh) để bảo đảm cho nghĩa vụ trên

Có nhiều quan điểm cho rằng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là hợp đồng phụ của nghĩa vụ được bảo đảm Tuy nhiên, theo chúng tôi mối quan hệ giữa nghĩa vụ được bảo đảm và biện pháp bảo đảm không hoàn toàn là mối quan hệ giữa hợp đồng chính với hợp đồng phụ Bởi hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính[41, Điều 406], nên về nguyên tắc khi hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng vô hiệu Trong khi đó, khi nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu thì giao dịch bảo đảm không nhất thiết sẽ vô hiệu theo Quan điểm này được thể hiện tại Điều 15 nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Theo đó, hợp đồng có

9

nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt Lúc này, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trở thành biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ

và bồi thường thiệt hại nếu có sau khi tòa án tuyên bố nghĩa vụ được bảo đảm

vô hiệu Ví dụ: khi hợp đồng vay tiền bị tuyên bố vô hiệu nhưng tiền vay đã chuyển thì bên vay phải trả lại tiền vay đó Biện pháp thế chấp bảo đảm cho khoản vay trước đó trở thành biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả của bên đi vay Trong trường hợp, hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt Việc sử dụng thuật ngữ “chấm dứt” và “không chấm dứt” đã thể hiện tính độc lập tương đối của các biện pháp bảo đảm với nghĩa vụ được bảo đảm, biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phái sinh của nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ hai, Phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự do các bên thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật, có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ Toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm bao gồm cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại [41, Điều 319] Về nguyên tắc phạm vi bảo đảm của các biện pháp bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm; dù trong thực tế người có nghĩa vụ đưa ra một tài sản có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ Vì mục đích cuối cùng của việc bảo đảm đó cũng chỉ là để người mang nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi đã xác định Ví dụ: Anh A dùng căn hộ trị giá 800 triệu đồng

để thế chấp bảo đảm cho khoản vay 400 triệu đồng Toàn bộ nghĩa vụ thanh toán của anh A sau khi đáo hạn theo hợp đồng là 480 triệu đồng (gồm tiền gốc

và tiền lãi) Căn hộ anh A thế chấp bán được 750 triệu đồng Vì vậy, anh A

10

được lấy lại 270 triệu đồng mà không phải mất toàn bộ giá trị căn hộ thế chấp khi anh không trả được nợ vay

Thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có tính chất

dự phòng, chỉ được áp dụng khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ xảy ra Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện một cách đầy đủ thì không cần áp dụng biện pháp bảo đảm đó

Trong thời gian có hiệu lực của biện pháp bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm vẫn thuộc về bên có nghĩa vụ nhưng quyền năng pháp lý đối với tài sản đó bị hạn chế (không được tự do chuyển nhượng…) Nếu đến hạn bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ của mình thì biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đó đương nhiên chấm dứt; bên có nghĩa vụ được khôi phục đầy đủ các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản bảo đảm: được nhận lại tài sản và đầy đủ các giấy tờ hợp pháp liên quan đến tài sản từ bên có quyền hay bên nắm giữ tài sản bảo đảm Trong trường hợp khi đến hạn có sự vi phạm nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm bị xử lý theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật (nếu không có thỏa thuận) để khấu trừ, thanh toán phần nghĩa vụ bị vi phạm Khi đó, bên có nghĩa vụ sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản

Thứ tư, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ

sự thỏa thuận giữa các bên Nếu như các quan hệ nghĩa vụ khác có thể phát sinh từ nhiều căn cứ khác nhau (có thể do thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các bên chủ thể Nói cách khác các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không đương nhiên phát sinh bên cạnh nghĩa vụ chính; không phải bên cạnh hợp đồng mua bán là hợp đồng đặt cọc hay bên cạnh hợp đồng vay tiền là các hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh…

11

Các biện pháp bảo đảm này có xuất hiện hay không là phụ thuộc vào sự thỏa thuận, định đoạt của các bên chủ thể

Thứ năm, đối tượng chủ yếu của các biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự là những lợi ích vật chất Nghĩa vụ cần được bảo đảm là những nghĩa vụ mang tính chất tài sản (như nghĩa vụ thanh toán tiền hay thực hiện một công việc trị giá được bằng tiền…) Theo quy luật ngang giá chi phối các quan hệ tài sản thì chỉ có lợi ích vật chất mới bù đắp được các lợi ích vật chất Do vậy, các bên trong quan hệ nghĩa vụ không thể dùng quyền nhân thân làm đối tượng của biện pháp bảo đảm Lợi ích vật chất là đối tượng của các biện pháp bảo đảm thường là một tài sản Tài sản đem ra bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật (vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai), tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản Đó có thể là động sản hoặc bất động sản nhưng những tài sản này phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng Tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép tự do lưu thông trên thị trường

Tuy nhiên, Bộ luật dân sự năm 2005 cũng quy định một trường hợp ngoại lệ, đó là biện pháp tín chấp Đối tượng của biện pháp này không phải là lợi ích vật chất mà là uy tín của tổ chức Cụ thể: các tổ chức xã hội tại cơ sở đứng ra bảo đảm cho các thành viên của mình vay tiền tại các ngân hàng chính sách xã hội thông qua việc xác nhận các yếu tố nhân thân và kiểm soát mục đích sử dụng tiền vay Việc xây dựng biện pháp này trong BLDS đã tạo

cơ sở pháp lý cho Đảng và Nhà nước triển khai thực hiện chính sách xóa đói, giảm nghèo

Thứ sáu, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có mục đích

nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của những người có nghĩa vụ, bảo vệ lợi ích cho bên có quyền một cách chắc chắn thông qua việc thỏa thuận về

12

một tài sản dự phòng sẽ được xử lý để khấu trừ nghĩa vụ vi phạm Thông qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị rơi vào thế bị động (phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) mà trở nên chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong các giao dịch dân sự, thương mại đã ký kết (thông qua việc trực tiếp tác động vào tài sản bảo đảm) Các biện pháp bảo đảm được đặt ra góp phần tạo nên cơ sở pháp lý an toàn cho các chủ thể trong giao lưu dân sự, tạo điều kiện củng cố

kỷ luật hợp đồng, bảo đảm sự ổn định và phát triển bình thường của các quan

1.2 Khái niệm, đặc điểm, vai trò của thế chấp tài sản

1.2.1 Khái niệm

Thế chấp là một từ có nguồn gốc Hán Việt Theo từ điển Hán Việt:

“Thế là bỏ đi, thay cho” còn “Chấp là cầm, giữ, bắt” [1] Từ điển Tiếng Việt

giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng hạn [53] Giải thích này của Từ điển Tiếng Việt

đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế chấp trong các hợp đồng cấp tín dụng Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp cách thức mà các bên thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ thông qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm

13

Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Được tôn

vinh là "nữ hoàng" của các biện pháp bảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng Với ưu thế là biện pháp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không phải chuyển giao tài sản bảo đảm, vẫn khai thác được giá trị của tài sản bảo đảm mà lợi ích của các bên vẫn đạt được, thế chấp là một giải pháp tuyệt vời được các bên tham gia giao dịch dân sự ưu tiên lựa chọn sử dụng Ở biện pháp này, thay vì chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì bên có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ hồ sơ pháp lý của tài sản cho bên có quyền Đó có thể là giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc giấy tờ là điều kiện chuyển nhượng tài sản Việc giao giấy tờ này đồng nghĩa với việc bên có nghĩa vụ không thể định đoạt tài sản được vì không có giấy tờ để giao dịch

Với việc BLDS năm 2005 sắp xếp các quy định về thế chấp trong phần

“nghĩa vụ và hợp đồng” cho thấy nhà làm luật đã tiếp cận nó dưới giác độ là một giao dịch dưới dạng hợp đồng dựa trên cơ sở nền tảng của lý thuyết trái quyền Tuy nhiên, một số quy định của BLDS năm 2005 cũng đã mang “dáng dấp” của vật quyền bảo đảm (ví dụ như quy định tại Điều 325 về thứ tự ưu tiên thanh toán, quy định tại Điều 323 về đăng ký giao dịch bảo đảm) dù còn chưa toàn diện và triệt để Đánh giá khách quan thì việc quy định thế chấp với bản chất “chủ yếu” là một quan hệ trái quyền như BLDS hiện hành có ưu điểm là dễ hiểu, dễ áp dụng trong đời sống, nhưng điểm hạn chế nhất là hiệu quả thực thi các quy định về bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp còn thấp, thiếu triệt để Theo quy định tại khoản 5 Điều 351 BLDS năm 2005, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp để xử lý khi

về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Đức, Nhật Bản Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thế chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào khi chứng minh được bên thế chấp có quyền sở hữu tài sản thế chấp (sẽ được sở hữu hoặc được ủy quyền định đoạt), có giao kết hợp đồng thế chấp và bên có nghĩa vụ có sự vi phạm nghĩa vụ Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ trường hợp pháp luật có quy định khác) để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Với những quy định được xây dựng trên cơ sở lý thuyết về vật quyền bảo đảm đã tạo nên ưu thế cho người nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm cho quyền lợi của mình Dĩ nhiên, đi kèm với đó phải là một hệ thống pháp luật hoàn thiện, hệ thống đăng ký tài sản phát triển với sự minh bạch hóa cao Đây

là xu thế phát triển của hầu hết hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới và cũng là cách nhìn nhận hợp lý về bản chất của thế chấp khi đây là một biện pháp bảo đảm được xác lập trên một tài sản xác định

Như vậy, về bản chất cần xác định thế chấp là một biện pháp có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền Căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp, chính là sự thỏa thuận

15

của các bên tham gia giao dịch về việc bên thế chấp sẽ dùng tài sản của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà không chuyển giao tài sản thế chấp Trong thời gian tới chúng ta cần tập trung nghiên cứu lý thuyết về vật quyền bảo đảm để xây dựng một nền tảng pháp lý vững chắc cho việc sửa đổi các quy định về thế chấp tài sản cho phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội hiện nay

1.2.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản

Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp cũng

có đầy đủ các đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã được nêu ở phần trên Bên cạnh đó, thế chấp còn có những đặc điểm riêng so với biện pháp bảo đảm khác như sau:

Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp

Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Ví dụ: A thế chấp chiếc

xe máy SH để vay B mười triệu đồng Anh A giao cho anh B giấy đăng ký xe chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao chính bản thân chiếc xe

đó

Những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp có thể là giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản (ví dụ ô tô, xe máy, máy bay, tàu biển…); giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; hay các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa có kèm theo hóa đơn; hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai kèm theo

dự án đã được phê duyệt về ngôi nhà đó; hoặc giấy tờ thừa kế nhà đất;… Các loại giấy tờ trên phải là bản gốc (bản duy nhất) được giao cho bên nhận thế chấp giữ nhằm hạn chế sự định đoạt của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp

Thứ ba, nhiều loại giao dịch thế chấp là đối tượng bắt buộc của đăng

ký giao dịch bảo đảm và đây cũng là biện pháp bảo đảm được đăng ký nhiều nhất trong thực tế (cả tự nguyện lẫn bắt buộc)

Theo quy định tại điều 3 nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm thì các loại giao dịch sau bắt buộc phải đăng ký: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay và thế chấp tàu biển Như vậy, trong số năm loại giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký thì có đến bốn loại

là giao dịch thế chấp Ngoài ra, các giao dịch bảo đảm khác do các bên tự

17

nguyện đăng ký tại Trung tâm tâm đăng ký giao dịch phần lớn là giao dịch thế chấp Điều này xuất phát từ đặc điểm thứ nhất của biện pháp thế chấp Vì không có sự chuyển giao tài sản nên việc cần minh bạch hóa tình trạng pháp

lý của tài sản là rất cần thiết để đảm bảo cho an toàn giao dịch Việc đăng ký giao dịch bảo đảm tạo lợi thế ưu tiên thanh toán cho người đăng ký trước khi một tài sản dùng để đảm bảo cho nhiều giao dịch thường xảy ra phổ biến đối

với tài sản thế chấp

1.2.3 Những điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp tài sản với các biện pháp bảo đảm khác

Nếu như ở BLDS năm 1995, hai biện pháp bảo đảm đối vật là cầm cố

và thế chấp được phân biệt với nhau bởi tiêu chí tài sản bảo đảm là động sản (cầm cố) hay bất động sản (thế chấp) Thì đến BLDS năm 2005 hai biện pháp bảo đảm này được phân biệt với nhau bởi tiêu chí có hành vi chuyển giao tài sản bảo đảm hay không Đây là một bước tiến quan trọng thể hiện sự phát triển của luật dân sự Việt Nam Theo quy định tại điều 326 BLDS năm 2005, biện pháp cầm cố có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên cầm cố sang cho bên nhận cầm cố Nói cách khác, trong thời gian biện pháp cầm cố có hiệu lực, bên nhận cầm cố được quyền chiếm hữu tài sản cầm cố Trong khi đó đặc trưng của biện pháp thế chấp là không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp Trong thời gian biện pháp thế chấp

có hiệu lực, tài sản vẫn thuộc quyền chiếm hữu của bên thế chấp; bên thế chấp được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bảo đảm một cách bình thường [41, Điều 342]

Nếu như biện pháp thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật điển hình (vật quyền bảo đảm) thì biện pháp bảo lãnh lại là biện pháp bảo đảm đối nhân đặc trưng (trái quyền bảo đảm) Điều này đã nói lên điểm khác nhau cơ bản giữa thế chấp vào bảo lãnh Nếu như ở biện pháp thế chấp bên thế chấp phải

18

đưa ra một tài sản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình Nói cách khác đối tượng của biện pháp này là một tài sản cụ thể và khi nghĩa vụ bị vi phạm thì bên nhận thế chấp sẽ xử lý tài sản thế chấp đó để bù đắp cho việc vi phạm nghĩa vụ của bên thế chấp Trong khi đó ở biện pháp bảo lãnh, bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ không cần đưa ra một tài sản cụ thể mà chỉ khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, không thực hiện được nghĩa vụ thì bên bảo lãnh mới phải đưa ra tài sản thuộc sở hữu của mình để xử lý bù đắp cho việc vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh [41, Điều 361]

Khác với thế chấp là biện pháp được sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ xác định Biện pháp đặt cọc được sử dụng để bảo đảm cho việc giao kết và thực hiện hợp đồng Đối tượng của đặt cọc là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị [41, Điều 58] trong khi đó đối tượng của thế chấp là tất

cả các loại tài sản (quyền sử dụng đất không thể là đối tượng của đặt cọc nhưng là đối tượng phổ biến của biện pháp thế chấp)

Biện pháp ký cược chỉ sử dụng trong quan hệ cho thuê tài sản và nó đòi hỏi phải có sự chuyển giao một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, vật có giá trị để bảo đảm cho việc trả lại tài sản thuê Trong trường hợp tài sản thuê không còn, tài sản ký cược đương nhiên thuộc về người cho thuê tài sản mà không cần đưa tài sản đó ra xử lý Đó chính là những điểm khác biệt giữa ký cược và thế chấp tài sản [41, Điều 359]

Đối với biện pháp ký quỹ, tài sản ký quỹ có thể là một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác và đòi hỏi tài sản này phải được gửi vào một tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng nhất định để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự [41, Điều 360] Đòi hỏi này không được đặt ra đối với thế chấp tài sản

Tín chấp là một biện pháp bảo đảm đặc biệt ở nước ta mà hầu hết pháp luật các nước đều không quy định Với tính chất vật quyền bảo đảm, thế chấp

1.2.4 Vai trò của biện pháp thế chấp tài sản

Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự có nhiều ưu điểm so với các biện pháp khác.Với việc không chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp đáp ứng linh họat lợi ích của các bên chủ thể

Đối với bên nhận thế chấp, do không trực tiếp nắm giữ tài sản nên không mất chi phí cho việc duy trì, giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp như không phải lo về kho, bến bãi, người trông coi hay biện pháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp

Đối với người có nghĩa vụ biện pháp thế chấp là lựa chọn được ưu tiên, đặc biệt là trong lĩnh vực kinh doanh cần sử dụng vốn và duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh Với việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp, bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức (có thể cho thuê hoặc bán nếu tài sản thế chấp là tài sản luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh Mặt khác người thế chấp có thể thế chấp một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp Bên thế chấp có thể khai thác được hết giá trị của tài sản thế chấp để huy động được tối đa lượng vốn cần vay Ví dụ:

A thế chấp chiếc xe máy SH để vay B mười triệu đồng Anh A giao cho anh B giấy đăng ký xe chứng minh quyền sở hữu của A mà không phải giao chính

20

bản thân chiếc xe đó A vẫn được khai thác công dụng của chiếc xe một cách bình thường thậm chí mang đi cầm cố để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác, trong khi đó B không phải lo về việc trông giữ, bảo quản tài sản

1.3 Lƣợc sử quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.3.1 Thời kỳ trước năm 1945

Bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền thống được hình thành từ thời kỳ phong kiến Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV (triều đại nhà Hậu Lê) và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX (triều đại nhà Nguyễn) đã quy định tương đối chi tiết một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ như biện pháp điển mại, bảo chứng, điển cố tài sản và điển cố công nhân Tuy nhiên do trình độ lập pháp còn hạn chế trong khi điều kiện kinh tế xã hội chưa thật sự phát triển, nên pháp luật phong kiến Việt Nam không quy định biện pháp thế chấp Trong khi đó biện pháp này đã được pháp luật phong kiến phương Tây quy định từ thời kỳ phong kiến mà điển hình là Luật La Mã cổ đại

Quy định về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ mới được hình thành ở thời kỳ Pháp thuộc và chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật dân sự Pháp Dưới thời Pháp thuộc, nước ta bị chia cắt thành ba kỳ là Bắc kỳ, Trung kỳ, Nam kỳ với chế độ pháp lý khác nhau Bắc

kỳ và Trung kỳ là đất bảo hộ, các quan hệ dân sự ở đây do Bộ Dân luật Bắc

kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung kỳ (1936) điều chỉnh Nam kỳ là đất thuộc địa, ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nẵng là nhượng địa; các quan hệ dân sự ở đây chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804) nhưng có tham khảo các Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ với ý nghĩa là phong tục, tập quán

21

Trong khi các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong thời kỳ phong kiến Việt Nam mà điển hình là Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long được quy định một cách rời rạc ở các chương mục khác nhau, thì ở hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ hầu hết lại được quy định tập trung tại cùng một chương với tên gọi “các hợp đồng bảo đảm” Hơn nữa, mỗi biện pháp bảo đảm đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình thành các biện pháp đó

Ngoài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã từng được quy định trong pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến nhưng cụ thể hơn như: bảo lãnh, điển mại, cầm cố động sản, cầm cố bất động sản thì hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ còn quy định một biện pháp bảo đảm hoàn toàn mới – đó chính là biện pháp thế chấp Thế chấp chỉ áp dụng đối với tài sản là bất động sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp cho người nhận thế chấp Khi đến hạn, con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thế chấp sẽ được bán đấu giá để thanh toán nợ Thứ tụ

ưu tiên thanh toán của các chủ nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp của các chủ nợ nhận thế chấp đó

1.3.2 Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến BLDS năm

1995

Cách mạng tháng Tám thành công đã mở ra một trang mới trong lịch sử nước ta Ngày 10/10/1945, chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh 90SL cho phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ luật duy nhất cho toàn quốc được ban hành: “… nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hòa” Theo đó, Bộ luật dân sự Nam kỳ giản yếu 1883, Bộ dân luật Bắc kỳ

1931 và Bộ dân luật Trung kỳ 1936 được tiếp tục thi hành đến năm 1959 thì

bị hủy bỏ bởi chỉ thị số 772/TATC của Tòa án tối cao Do đó, các biện pháp

áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là không cần thiết phải đặt ra

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI là đại hội đánh dấu sự đổi mới toàn diện trong đường lối lãnh đạo của Đảng trên tất cả các lĩnh vực Đảng chủ trương “phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa” Thể chế hóa đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước ta bắt đầu chú trọng xây dựng các chế định pháp luật dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đáp ứng đòi hỏi của nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần Biện pháp thế chấp là một trong ba biện pháp bảo đảm được quy định tại Điều 5 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và hướng dẫn chi tiết tại nghị định 17/HĐBT ngày 16/10/1990

Trong lĩnh vực ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng được quy định lần đầu tiên trong Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành bản quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng Biện pháp thế chấp cũng được nhắc đến trong quyết định số 04/NH-QĐ ngày 08/01/1991 của thống đốc Ngân hàng Nhà nước về thể lệ tín dụng ngắn hạn đối với các tổ chức kinh tế

23

Ngoài ra, Luật Hàng hải Việt Nam ngày 30/06/1990 cũng đã quy định

về biện pháp thế chấp tàu biển tại điều 29 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam ngày 04/11/1992 quy định về việc thế chấp tàu bay tại các điều 17 và điều 19

Pháp luật thời kỳ này có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự Các quan hệ kinh tế được điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 trong khi đó các quan hệ hợp đồng dân sự lại được điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 Trong pháp lệnh này quy định bốn biện pháp bảo đảm và một lần nữa biện pháp thế chấp lại được nhắc đến khá chi tiết tại mục 1 chương 3

Luật đất đai ban hành năm 1993 cho phép thế chấp quyền sử dụng đất

để vay vốn ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất được quy định chi tiết tại nghị định 18/CP ngày 13/02/1995 của Chính phủ

Nhìn chung các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp thế chấp nói riêng ở thời kỳ này bước đầu đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc hình thành, ổn định và lành mạnh hóa các quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển của kinh tế - xã hội đất nước Tuy nhiên việc có quá nhiều văn bản điều chỉnh cùng một quan hệ dân sự nhất là việc xác định chưa đúng vị trí của luật dân sự và luật kinh tế đã dẫn tới sự mâu thuẫn chồng chéo của nhiều văn bản luật khác nhau gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật Yêu cầu cấp thiết lúc này là phải có một BLDS thống nhất, xác định đúng mối quan hệ giữa luật dân sự và luật kinh tế là mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành

BLDS năm 1995 được ban hành và có hiệu lực từ ngày 01/07/1996 là một bước tiến quan trọng trong hệ thống pháp luật nước ta Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 1 chương 1 phần thứ ba BLDS năm 1995 gồm bảy biện pháp: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký

24

cược, ký quỹ và phạt vi phạm Trong đó, biện pháp thế chấp được quy định cụ thể từ điều 346 đến điều 362 đã nêu rõ khái niệm, đối tượng, nội dung, hình thức thế chấp

1.3.3 Thời kỳ từ năm 1996 đến BLDS năm 2005

Không thể phủ nhận được rằng các quy định về biện pháp thế chấp nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung trong BLDS năm 1995 và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong giai đoạn này

đã đem lại hiệu quả to lớn trong việc ổn định, phát triển các giao dịch dân sự, kinh tế đặc biệt góp phần tích cực cho sự phát triển của hoạt động tín dụng

Tuy nhiên, sau một thời gian dài phát triển các quy định pháp luật đã bộc lộ một số khuyết điểm không phù hợp với trình độ phát triển của kinh tế -

xã hội, cũng như còn tồn tại một số khoảng trống pháp lý cần được điều chỉnh ngay Mặt khác trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, chuẩn bị cho sự gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, việc hoàn thiện pháp luật nói chung

và các quy định về biện pháp thế chấp nói riêng là hết sức cần thiết

BLDS năm 2005 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 là sự chuẩn bị quan trọng về mặt pháp lý để Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế - xã hội của đất nước Biện pháp thế chấp cũng được sửa đổi một cách toàn diện nâng cao quyền tự chủ, tự do cam kết của các bên trong quan

hệ thế chấp Với BLDS năm 2005, biện pháp thế chấp đã trở về đúng với bản chất của nó với điểm đặc trưng là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhưng không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm mà không phải chỉ căn cứ vào tài sản đó là bất động sản Ngoài ra, các quy định về biện pháp thế chấp của BLDS năm 2005 đã đa dạng hóa các nghĩa vụ được bảo đảm và tài sản được thế chấp, tăng cường trách nhiệm của bên cho vay, quy định cụ thể chi tiết về đăng ký thế chấp

là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích Hình thức đầu tiên của

bảo đảm đối vật của Luật La Mã có tên gọi là fiducia cum creditore Đây là

biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật

chủ yếu dựa trên cơ sở lòng tin – fiducia[56]

Khi nhận thấy rằng người chiếm giữ hợp pháp một tài sản không nhất thiết phải là chủ sở hữu tài sản đó, người ta đã nghĩ ra một biện pháp bảo đảm

mới là pignus (cầm cố) Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật nhưng

không chuyển giao quyền sở hữu Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này đã nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản bảo đảm trong khi đó, người có nghĩa vụ có quyền sở hữu nhưng không được sử dụng hay định đoạt tài sản vì nó đang nằm trong tay người có quyền Chính vì vậy,

người ta đã sáng tạo nên một biện pháp bảo đảm mới bên cạnh pignus (cầm cố) đó là hypotheque (thế chấp) Với biện pháp này, chủ nợ không có quyền

sở hữu cũng không được cầm giữ tài sản bảo đảm, mà chỉ có quyền ưu tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản ấy và quyền theo đuổi tài sản qua các cuộc chuyển nhượng[56]

Từ thời Trung cổ, hypotheque (thế chấp) chỉ áp dụng đối với bất động

sản và trở thành một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hữu hiệu nhất trong thực tiễn áp dụng pháp luật cận đại và đương đại Nó bảo đảm được sự cân bằng tương đối giữa lợi ích của chủ nợ và người mắc nợ, thực sự là bà hoàng của

các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (la reine des suretes), nhất là từ khi có chế định đăng ký việc thế chấp (publicite des hypotheque) nhằm công khai một

26

phần tình trạng nghĩa vụ có bảo đảm của chủ sở hữu bất động sản Hypotheque là một thuật ngữ có nguồn gốc Hy Lạp Người Hy Lạp đã phát triển chế định hypotheque ở một trình độ khá cao so với người La Mã cùng thời đặc biệt đã xây dựng được một hệ thống sổ điền thổ đăng ký việc thế chấp khá hoàn thiện trong khi người La Mã không có được một thiết chế tương tự[33]

Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Nhật, Đức Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và 20, thuật ngữ “thế chấp” dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản Theo quy định tại điều 2114 BLDS

Pháp 1804: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản

và trên mỗi phần của bất động sản đó Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác việc thế chấp xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại” Cùng quan điểm đó, Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều

Xuất phát từ tính chất của việc thế chấp là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không có sự chuyển giao tài sản nên nó thường được quy định rất chặt chẽ Hầu hết các nước đều quy định hình thức bắt buộc bằng văn bản đối với biện pháp bảo đảm này trong đó có Pháp và Nhật Bản Theo quy định tại Điều

2127 BLDS Pháp: “Thế chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện dưới hình thức văn bản công chứng trước hai công chứng viên hoặc trước một công chứng viên và hai người làm chứng” Bên cạnh đó, việc xác định giá trị nghĩa

vụ được bảo đảm bằng thế chấp là một điều khoản bắt buộc trong hợp đồng thế chấp, nghĩa vụ này phải chắc chắn và đang tồn tại Điều 2132 BLDS Pháp quy định: “Việc thế chấp theo thỏa thuận chỉ có hiệu lực khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp là chắc chắn và xác định bằng văn bản”

Do tính chất không chuyển giao tài sản bảo đảm nên việc đăng ký thế chấp là biện pháp cần thiết để công khai hóa tình trạng tài sản, bảo vệ quyền lợi của người thứ ba Đăng ký thế chấp cũng là một chế định được quy định trong BLDS Pháp, đăng ký thế chấp không chỉ nhằm mục đích công khai

Như vậy, quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Nhật chịu ảnh hưởng của pháp luật

La Mã cổ đại đều xác định bản chất của thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật với những đặc trưng về quyền theo đuổi, quyền ưu tiên và quyền đối kháng Những quy định về thế chấp tài sản của BLDS Pháp và BLDS Nhật Bản là những quy định hết sức tiến bộ, là tiền đề pháp lý thúc đẩy sự phát triển của các giao dịch dân sự ở các nước này Đây cũng được xem là một nguồn để chúng ta có thể nghiên cứu, tham khảo trong quá trình sửa đổi BLDS nói chung và quy định về thế chấp tài sản nói riêng

29

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 2.1 Những quy định chung về thế chấp tài sản

2.1.1 Chủ thể của thế chấp tài sản

Chủ thể của thế chấp tài sản là các bên trong quan hệ thế chấp gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp[41, Điều 342] Trong đó, bên thế chấp là bên dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ Cần phân biệt giữa bên có nghĩa

vụ trong quan hệ nghĩa vụ và bên thế chấp Bên thế chấp có thể đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Bên cạnh đó, bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Đây là sự tiến bộ của BLDS năm 2005 so với BLDS năm 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là bên có nghĩa vụ Có thể thấy với quy định này BLDS năm 2005 đã rất linh hoạt trong việc quy định về biện pháp thế chấp, tạo cơ sở pháp lý quan trọng để các bên tự do thỏa thuận lựa chọn

Như vậy, phạm vi chủ thể của biện pháp thế chấp theo pháp luật dân sự hiện hành rộng hơn so với BLDS năm 1995, chủ thể thế chấp có thể bao gồm

cả bên có quyền, bên có nghĩa vụ và bên thế chấp trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba

Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật

đã quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung Đó là các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của chủ thể tham gia giao dịch Trong đó, điều 342 BLDS đặc biệt nhấn mạnh đến điều kiện “tài sản thuộc sở hữu của mình” Như vậy, người thế chấp chỉ có thể thế chấp tài sản

30

mà mình có quyền sở hữu hoặc ít nhất có quyền định đoạt (như trong trường hợp người thế chấp là doanh nghiệp Nhà nước, người giám hộ….) Chủ thể này có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác

Đối với cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có năng lực hành vi đầy đủ thì có quyền tự do tham gia các giao dịch dân sự Do vậy có quyền lựa chọn áp dụng biện pháp thế chấp tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu cần Người

từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có tài sản riêng cũng có thể sử dụng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Ngoài ra trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất của vợ chồng chỉ được thế chấp với

sự đồng ý của cả vợ và chồng

Hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp nhân tham gia giao dịch dân sự thông qua người đại diện theo pháp luật Việc sử dụng biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải phù hợp với quy định của pháp luật cũng như điều lệ pháp nhân, thỏa thuận trong hợp đồng thành lập tổ hợp tác

2.1.2 Đối tượng của thế chấp tài sản

Đối tượng của thế chấp tài sản là tài sản thế chấp mà không phải là quyền sở hữu tài sản hay giá trị của tài sản thế chấp Trước đây BLDS năm

1995 quy định bó hẹp chỉ có bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển là đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản và coi đây là căn cứ

để phân biệt cầm cố với thế chấp BLDS năm 2005 đã mở rộng phạm vi đối tượng của thế chấp tài sản bao gồm bất động sản, động sản và quyền tài sản Việc phân biệt giữa cầm cố và thế chấp không phải dựa trên đối tượng của biện pháp bảo đảm là động sản hay bất động sản mà dựa vào hành vi có chuyển giao hay không có chuyển giao tài sản bảo đảm Bất động sản, động sản có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai Tài sản thế chấp

có thể là tài sản của người có nghĩa vụ hoặc có thể là tài sản của người thứ ba

342 BLDS năm 2005 Theo đó, tài sản thế chấp phải đáp ứng hai điều kiện sau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có chủ sở hữu của tài sản mới có quyền dùng tài sản của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác Quyền sở hữu bao gồm ba quyền năng cơ bản là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản Thông qua hợp đồng thế chấp, chủ sở hữu tài sản thực hiện việc định đoạt tài sản của mình chuyển giao quyền định đoạt tài sản của mình cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chỉ giữ lại quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản Vì vậy, chỉ có chủ sở hữu tài sản hoặc người được chủ sở hữu tài sản ủy quyền mới có thể thế chấp tài sản, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác (ví dụ: trường hợp người giám hộ bán tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ…) Đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì bên thế chấp phải là người đứng tên chủ sở hữu trong các giấy đăng ký quyền sở hữu (ví dụ: giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy đăng ký ô tô, xe máy…) Ngoài ra đây cũng là cơ sở quan trọng để xử lý tài sản bảo đảm sau này

Thứ hai, tài sản thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch Điều kiện

này bị chi phối bởi hai yếu tố: không bị pháp luật cấm (như tài sản là hàng hóa bị cấm lưu thông) và có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự tức không phải là những tài sản gắn liền với nhân thân (ví dụ: quyền yêu cầu cấp dưỡng,

32

bằng cấp, chứng chỉ của cá nhân…) Tài sản thế chấp không phải là tài sản đang có tranh chấp hay không phải là đối tượng bị kê biên hay có quyết định thu hồi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Điều kiện tài sản thế chấp được phép giao dịch là điều kiện bảo đảm cho việc tài sản thế chấp có thể “bán” được, có thể chuyển nhượng quyền sở hữu cho người khác để khấu trừ cho giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm mà biện pháp thế chấp bảo đảm Đây là chức năng quan trọng của tài sản thế chấp

Theo quy định tại khoản 1 Điều 174 BLDS năm 2005 bất động sản là các tài sản bao gồm: đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể

cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định Trong đó đất đai là tài sản thuộc sở hữu toàn dân mà Nhà nước đại diện chủ sở hữu [45, Điều 4] Vì vậy, đây là loại bất động sản không thể chuyển giao quyền sở hữu nên không thuộc đối tượng của thế chấp tài sản Cá nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, pháp nhân chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất

Nếu như trước đây động sản chỉ là đối tượng của biện pháp cầm cố tài sản (trừ tàu bay, tàu biển) thì hiện nay theo quy định tại BLDS năm 2005 nó

đã trở thành đối tượng thế chấp khá phổ biến được các bên lựa chọn Với việc không phải chuyển giao tài sản bảo đảm, biện pháp thế chấp động sản đã thể hiện ưu thế hơn hẳn so với cầm cố bởi khả năng khai thác, sử dụng, thu hoa lợi, lợi tức từ động sản thế chấp trong thời hạn thế chấp Trong thực tế có một

số loại tài sản nếu không được đưa vào vận hành, sử dụng liên tục không những không khai thác tối đa giá trị của tài sản mà ngược lại còn bị giảm sút giá trị nhanh chóng như xe cộ, tàu bay, tàu biển đã đăng ký, máy móc, thiết

bị, dây chuyền công nghệ… Mặt khác, bản thân những tài sản này lại là những tư liệu sản xuất, công cụ lao động chủ yếu tạo ra nguồn thu ổn định để bên có nghĩa vụ có khả năng hoàn thành nghĩa vụ trả nợ cho bên cho vay Đây

33

cũng là mục đích cuối cùng của bên cho vay mà không phải là cầm giữ hay xử

lý tài sản thế chấp Ngoài ra việc mở rộng phạm vi của tài sản thế chấp đối với cả động sản còn là sự đáp ứng nhanh nhạy và kịp thời đối với nhu cầu về tín dụng của các doanh nghiệp vừa và nhỏ của Việt Nam hiện nay khi mà phần lớn tài sản của doanh nghiệp là máy móc thiết bị, hàng lưu kho còn bất động sản như nhà máy, trụ sở chủ yếu là tài sản đi thuê

Các bên có quyền thỏa thuận về việc thế chấp một phần hoặc toàn bộ động sản, bất động sản Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

Đối tượng thế chấp có thể là vật hiện có hoặc vật hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [41, Điều 320] Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm

cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [14, Điều 4] Với quy định này đã góp phần làm đa dạng hóa các tài sản bảo đảm cũng như đáp ứng nhu cầu thực tiễn giúp cho các chủ thể có khả năng tiếp cận tín dụng để phát triển sản xuất kinh doanh

Điều 321 BLDS năm 2005 quy định tiền, trái phiếu, cổ phiếu và giấy tờ

có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên đối với biện pháp thế chấp tài sản, tiền không thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm này bởi đối tượng của thế chấp phải là những tài sản đặc định tức là những tài sản có dấu hiệu nhận biết để phân biệt với các tài sản khác nhưng tiền thì không có đặc điểm này Trên thực tế không chủ thể nào có tiền lại

34

dùng nó để bảo đảm cho một khoản vay khác Ngoài ra, về nguyên tắc trong trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp sẽ được đưa ra bán đấu giá để bù trừ cho nghĩa vụ bị vi phạm nếu các bên không có thỏa thuận khác; nhưng trong trường hợp này là không thể thực hiện được bởi bên thế chấp đã không có tiền để thanh toán nghĩa vụ thì không thể có tiền giao ra cho bên nhận thế chấp xử lý được

Ngoài tài sản hữu hình, BLDS năm 2005 còn quy định về tài sản vô hình cũng là đối tượng của biện pháp thế chấp Đó là các quyền tài sản được ghi nhận tại Điều 322 BLDS năm 2005 như: các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên thế chấp; quyền sử dụng đất; quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên

Tài sản đang cho thuê cũng có thể dùng để thế chấp Trong trường hợp này thì bên thế chấp phải thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp Nếu thế chấp tài sản đang cho thuê mà không thông báo cho bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền hủy bỏ hợp đồng thế chấp và yêu cầu bồi thường thiệt hại xảy ra hoặc bên nhận thế chấp có thể lựa chọn tiếp tục duy trì hợp đồng thuê và tôn trọng quyền của người thuê tài sản đó Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc trong thời hạn thế chấp thuộc

về chủ sở hữu tài sản cũng là bên thế chấp; chỉ khi nào đến hạn mà có sự vi phạm nghĩa vụ thì hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản thế chấp mới là đối tượng để khấu trừ cho giá trị nghĩa vụ bị vi phạm Hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê tài sản thuộc tài sản thế chấp [41, Điều 345]