BLDS năm 1995 không quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự lần đầu tiên được ghi nhận tại nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm và nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay, và lần đầu tiên được luật hóa tại Điều 320 BLDS năm 2005.
Theo quy định tại khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005: tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu (phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nếu là tài sản phải đăng ký) của bên bảo đảm và được phép giao dịch. Tuy nhiên, tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản đặc thù bởi tại thời điểm nghĩa
60
vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu (chưa được công nhận quyền sở hữu) tài sản bảo đảm. Điều này khiến cho giao dịch bảo đảm đối với tài sản này tiềm ẩn nhiều rủi ro.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005: tài sản hình thành trong tương lai có thể là động sản hoặc bất động sản. Tuy nhiên, nghị định 11/2012/NĐ-CP khi hướng dẫn về nội dung này lại có quy định khác. Theo đó, tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật; tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất. Trong các loại tài sản trên thì nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng phổ biến nhất. Với quy định việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện ngay cả khi chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, Luật nhà ở năm 2014 đã tạo cơ chế thông thoáng cho các bên thiết lập giao dịch. Đây cũng là một điểm tiến bộ của Luật nhà ở 2014 so với luật nhà ở năm 2005.
Trước khi có luật nhà ở năm 2014 thì việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn tại các ngân hàng đã rất phổ biến trong thực tế. Để đáp ứng nhu cầu này, công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia đã hướng dẫn vấn đề này theo hướng xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở” mà không phải là chính nhà ở đang hình thành đó. Hệ quả pháp lý trong trường hợp này là: khi hợp đồng mua bán nhà chấm dứt (hợp đồng được thanh lý) thì quyền tài sản trong hợp đồng sẽ chấm dứt – đối tượng của thế chấp tài sản không còn, lúc này quyền lợi của bên nhận thế chấp không được bảo đảm. Trước thực tiễn trên, Ngân
61
hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên môi trường đã phối hợp ban hành thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN- BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
TTLT 01 đã quy định rất chi tiết về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Theo đó, bên thế chấp là bên mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án xây dựng nhà ở; phải có đầy đủ các giấy tờ trong hồ sơ nhà ở thế chấp được quy định tại Điều 7 TTLT 01 chứng minh quyền của mình. Bên nhận thế chấp phải là tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam.
Đối tượng của hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là căn hộ chung cư, biệt thự, nhà liền kề trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã có thiết kế kỹ thuật được phê duyệt, đã xây dựng phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật; không bị kê biên; thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận.
Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai phải được lập thành văn bản, có công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng và được đăng ký tại hệ thống Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Nghĩa vụ này do các bên cùng thực hiện.
Bên thế chấp chỉ được thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn mua nhà ở trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp phải bàn giao đủ hồ sơ nhà ở thế chấp theo quy định tại Điều 7 TTLT 01 và được nhận lại khi
62
đã hoàn thành nghĩa vụ trả nợ. Trong trường hợp nhà ở thế chấp bị hư hỏng hoặc bị tiêu hủy hoặc không thể hoàn thành việc xây dựng vì lý do khách quan hoặc bị dừng quá trình xây dựng thì bên thế chấp phải thông báo ngay cho bên nhận thế chấp và thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương hoặc bổ sung, thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Trong thời hạn thế chấp, bên nhận thế chấp được quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành nhà ở thế chấp nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hoàn thành xây dựng nhà ở thế chấp. Giá trị nhà ở hình thành trong tương lai dùng để thế chấp do hai bên thỏa thuận trên cơ sở giá trị nhà ở được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng mua bán nhà ở; nhưng bên nhận thế chấp được quyền định giá lại theo định kỳ hoặc tại bất kỳ thời điểm nào theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp để yêu cầu bổ sung tài sản thế chấp hoặc biện pháp bảo đảm khác nếu xét thấy cần thiết. Bên nhận thế chấp phải thông báo bằng văn bản về việc bên mua nhà ở hình thành trong tương lai đã thế chấp nhà ở cho doanh nghiệp kinh doanh bất động sản và được quyền yêu cầu họ cung cấp thông tin liên quan đến nhà ở thể chấp, phối hợp với bên thế chấp làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở thế chấp, tạo điều kiện để bên nhận thế chấp thực hiện quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành nhà ở thế chấp. Bên nhận thế chấp được xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ.
BLDS năm 2005 không quy định về quyền tài sản hình thành trong tương lai nhưng Nghị định 163/2006/NĐ-CP có đề cập đền quyền đòi nợ hình thành trong tương lai cũng là đối tượng của biện pháp thế chấp. Theo đó, bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm
63
cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ [14, Điều 22].