Bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là một chế định truyền thống được hình thành từ thời kỳ phong kiến. Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV (triều đại nhà Hậu Lê) và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX (triều đại nhà Nguyễn) đã quy định tương đối chi tiết một số biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các khế ước cổ như biện pháp điển mại, bảo chứng, điển cố tài sản và điển cố công nhân. Tuy nhiên do trình độ lập pháp còn hạn chế trong khi điều kiện kinh tế xã hội chưa thật sự phát triển, nên pháp luật phong kiến Việt Nam không quy định biện pháp thế chấp. Trong khi đó biện pháp này đã được pháp luật phong kiến phương Tây quy định từ thời kỳ phong kiến mà điển hình là Luật La Mã cổ đại.
Quy định về biện pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ mới được hình thành ở thời kỳ Pháp thuộc và chịu ảnh hưởng sâu sắc của pháp luật dân sự Pháp. Dưới thời Pháp thuộc, nước ta bị chia cắt thành ba kỳ là Bắc kỳ, Trung kỳ, Nam kỳ với chế độ pháp lý khác nhau. Bắc kỳ và Trung kỳ là đất bảo hộ, các quan hệ dân sự ở đây do Bộ Dân luật Bắc kỳ (1931) và Bộ Dân luật Trung kỳ (1936) điều chỉnh. Nam kỳ là đất thuộc địa, ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng và Đà Nẵng là nhượng địa; các quan hệ dân sự ở đây chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Bộ dân luật Pháp (BLDS 1804) nhưng có tham khảo các Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ với ý nghĩa là phong tục, tập quán.
21
Trong khi các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong thời kỳ phong kiến Việt Nam mà điển hình là Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long được quy định một cách rời rạc ở các chương mục khác nhau, thì ở hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ hầu hết lại được quy định tập trung tại cùng một chương với tên gọi “các hợp đồng bảo đảm”. Hơn nữa, mỗi biện pháp bảo đảm đều có điều khoản quy định khái niệm cũng như việc hình thành các biện pháp đó.
Ngoài các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã từng được quy định trong pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến nhưng cụ thể hơn như: bảo lãnh, điển mại, cầm cố động sản, cầm cố bất động sản thì hai Bộ Dân luật Bắc kỳ và Trung kỳ còn quy định một biện pháp bảo đảm hoàn toàn mới – đó chính là biện pháp thế chấp. Thế chấp chỉ áp dụng đối với tài sản là bất động sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản thế chấp cho người nhận thế chấp. Khi đến hạn, con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thế chấp sẽ được bán đấu giá để thanh toán nợ. Thứ tụ ưu tiên thanh toán của các chủ nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp của các chủ nợ nhận thế chấp đó.
1.3.2. Thời kỳ từ cách mạng tháng Tám năm 1945 đến BLDS năm 1995
Cách mạng tháng Tám thành công đã mở ra một trang mới trong lịch sử nước ta. Ngày 10/10/1945, chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh 90SL cho phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung, Nam cho đến khi Bộ luật duy nhất cho toàn quốc được ban hành: “… nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hòa”. Theo đó, Bộ luật dân sự Nam kỳ giản yếu 1883, Bộ dân luật Bắc kỳ 1931 và Bộ dân luật Trung kỳ 1936 được tiếp tục thi hành đến năm 1959 thì bị hủy bỏ bởi chỉ thị số 772/TATC của Tòa án tối cao. Do đó, các biện pháp
22
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của các Bộ luật trên cũng được áp dụng cho đến năm 1959.
Từ năm 1960, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu, bao cấp; được quản lý điều hành bằng mệnh lệnh hành chính. Phương pháp quản lý hành chính cùng với chế độ tem phiếu đã làm biến dạng các quan hệ dân sự với đặc trưng vốn có là sự bình đẳng và quyền tự định đoạt của các chủ thể, kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế. Trong hoàn cảnh đó, các quan hệ dân sự hầu như không phát triển vì thế việc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là không cần thiết phải đặt ra.
Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI là đại hội đánh dấu sự đổi mới toàn diện trong đường lối lãnh đạo của Đảng trên tất cả các lĩnh vực. Đảng chủ trương “phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa”. Thể chế hóa đường lối chính sách của Đảng, Nhà nước ta bắt đầu chú trọng xây dựng các chế định pháp luật dân sự nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đáp ứng đòi hỏi của nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần. Biện pháp thế chấp là một trong ba biện pháp bảo đảm được quy định tại Điều 5 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và hướng dẫn chi tiết tại nghị định 17/HĐBT ngày 16/10/1990.
Trong lĩnh vực ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng được quy định lần đầu tiên trong Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của thống đốc Ngân hàng nhà nước ban hành bản quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng. Biện pháp thế chấp cũng được nhắc đến trong quyết định số 04/NH-QĐ ngày 08/01/1991 của thống đốc Ngân hàng Nhà nước về thể lệ tín dụng ngắn hạn đối với các tổ chức kinh tế.
23
Ngoài ra, Luật Hàng hải Việt Nam ngày 30/06/1990 cũng đã quy định về biện pháp thế chấp tàu biển tại điều 29. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam ngày 04/11/1992 quy định về việc thế chấp tàu bay tại các điều 17 và điều 19.
Pháp luật thời kỳ này có sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự. Các quan hệ kinh tế được điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 trong khi đó các quan hệ hợp đồng dân sự lại được điều chỉnh bởi pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991. Trong pháp lệnh này quy định bốn biện pháp bảo đảm và một lần nữa biện pháp thế chấp lại được nhắc đến khá chi tiết tại mục 1 chương 3.
Luật đất đai ban hành năm 1993 cho phép thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất được quy định chi tiết tại nghị định 18/CP ngày 13/02/1995 của Chính phủ.
Nhìn chung các quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp thế chấp nói riêng ở thời kỳ này bước đầu đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc hình thành, ổn định và lành mạnh hóa các quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển của kinh tế - xã hội đất nước. Tuy nhiên việc có quá nhiều văn bản điều chỉnh cùng một quan hệ dân sự nhất là việc xác định chưa đúng vị trí của luật dân sự và luật kinh tế đã dẫn tới sự mâu thuẫn chồng chéo của nhiều văn bản luật khác nhau gây khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật. Yêu cầu cấp thiết lúc này là phải có một BLDS thống nhất, xác định đúng mối quan hệ giữa luật dân sự và luật kinh tế là mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành.
BLDS năm 1995 được ban hành và có hiệu lực từ ngày 01/07/1996 là một bước tiến quan trọng trong hệ thống pháp luật nước ta. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại mục 1 chương 1 phần thứ ba BLDS năm 1995 gồm bảy biện pháp: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký
24
cược, ký quỹ và phạt vi phạm. Trong đó, biện pháp thế chấp được quy định cụ thể từ điều 346 đến điều 362 đã nêu rõ khái niệm, đối tượng, nội dung, hình thức thế chấp.
1.3.3. Thời kỳ từ năm 1996 đến BLDS năm 2005
Không thể phủ nhận được rằng các quy định về biện pháp thế chấp nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung trong BLDS năm 1995 và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong giai đoạn này đã đem lại hiệu quả to lớn trong việc ổn định, phát triển các giao dịch dân sự, kinh tế đặc biệt góp phần tích cực cho sự phát triển của hoạt động tín dụng.
Tuy nhiên, sau một thời gian dài phát triển các quy định pháp luật đã bộc lộ một số khuyết điểm không phù hợp với trình độ phát triển của kinh tế - xã hội, cũng như còn tồn tại một số khoảng trống pháp lý cần được điều chỉnh ngay. Mặt khác trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, chuẩn bị cho sự gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, việc hoàn thiện pháp luật nói chung và các quy định về biện pháp thế chấp nói riêng là hết sức cần thiết.
BLDS năm 2005 và có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 là sự chuẩn bị quan trọng về mặt pháp lý để Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO, tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế - xã hội của đất nước. Biện pháp thế chấp cũng được sửa đổi một cách toàn diện nâng cao quyền tự chủ, tự do cam kết của các bên trong quan hệ thế chấp. Với BLDS năm 2005, biện pháp thế chấp đã trở về đúng với bản chất của nó với điểm đặc trưng là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhưng không có sự chuyển giao tài sản bảo đảm mà không phải chỉ căn cứ vào tài sản đó là bất động sản. Ngoài ra, các quy định về biện pháp thế chấp của BLDS năm 2005 đã đa dạng hóa các nghĩa vụ được bảo đảm và tài sản được thế chấp, tăng cường trách nhiệm của bên cho vay, quy định cụ thể chi tiết về đăng ký thế chấp.
25
1.4. Pháp luật một số nƣớc về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học giả La Mã, Luật Cầm cố và Thế chấp là luật thứ hai xuất hiện sau Luật về quyền dụng ích. Hình thức đầu tiên của bảo đảm đối vật của Luật La Mã có tên gọi là fiducia cum creditore. Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật cùng với chuyển giao quyền sở hữu vật chủ yếu dựa trên cơ sở lòng tin – fiducia[56].
Khi nhận thấy rằng người chiếm giữ hợp pháp một tài sản không nhất thiết phải là chủ sở hữu tài sản đó, người ta đã nghĩ ra một biện pháp bảo đảm
mới là pignus (cầm cố). Đây là biện pháp bảo đảm chuyển giao vật nhưng
không chuyển giao quyền sở hữu. Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng, biện pháp này đã nảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có quyền chiếm hữu mà không có quyền sử dụng và định đoạt đối với tài sản bảo đảm trong khi đó, người có nghĩa vụ có quyền sở hữu nhưng không được sử dụng hay định đoạt tài sản vì nó đang nằm trong tay người có quyền. Chính vì vậy,
người ta đã sáng tạo nên một biện pháp bảo đảm mới bên cạnh pignus (cầm
cố) đó là hypotheque (thế chấp). Với biện pháp này, chủ nợ không có quyền
sở hữu cũng không được cầm giữ tài sản bảo đảm, mà chỉ có quyền ưu tiên thu hồi nợ bằng cách bán tài sản ấy và quyền theo đuổi tài sản qua các cuộc chuyển nhượng[56].
Từ thời Trung cổ, hypotheque (thế chấp) chỉ áp dụng đối với bất động sản và trở thành một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hữu hiệu nhất trong thực tiễn áp dụng pháp luật cận đại và đương đại. Nó bảo đảm được sự cân bằng tương đối giữa lợi ích của chủ nợ và người mắc nợ, thực sự là bà hoàng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ (la reine des suretes), nhất là từ khi có chế định đăng ký việc thế chấp (publicite des hypotheque) nhằm công khai một
26
phần tình trạng nghĩa vụ có bảo đảm của chủ sở hữu bất động sản. Hypotheque là một thuật ngữ có nguồn gốc Hy Lạp. Người Hy Lạp đã phát triển chế định hypotheque ở một trình độ khá cao so với người La Mã cùng thời đặc biệt đã xây dựng được một hệ thống sổ điền thổ đăng ký việc thế chấp khá hoàn thiện trong khi người La Mã không có được một thiết chế tương tự[33].
Quá trình phát triển của biện pháp thế chấp trong luật La Mã đã ảnh hưởng và chi phối mạnh mẽ đến sự ra đời, thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở các nước theo hệ thống luật Civil Law mà điển hình là các nước Pháp, Nhật, Đức. Chính vì vậy, trong suốt thế kỷ 19 và 20, thuật ngữ “thế chấp” dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có yếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Theo quy định tại điều 2114 BLDS Pháp 1804: “Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ. Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và trên mỗi phần của bất động sản đó. Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác việc thế chấp xác lập trên bất động sản đó vẫn tồn tại”.
Cùng quan điểm đó, Điều 369 BLDS Nhật Bản cũng quy định “Người nhận
thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như là một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó” (Điều
369).
Như vậy, theo pháp luật Pháp đối tượng của thế chấp không phải là các tài sản mà là các quyền đối vật. Về nguyên tắc chỉ được thế chấp các quyền
đối vật trên bất động sản [4]. Điều 2119 BLDS Pháp quy định “Động sản
27
Hàng hải của Pháp liên quan đến các quy định về tàu thủy và tàu biển có các quy định mang tính đặc thù.
Đối với Nhật Bản, thế chấp bất động sản cũng là loại thế chấp thông thường và phổ biến hơn cả. Ngoài thế chấp thông thường, BLDS Nhật Bản còn quy định ba loại thế chấp đặc biệt. Loại thứ nhất có liên quan đến thế chấp các loại tài sản đặc biệt ngoài bất động sản thông thường, đó là thế chấp rừng, thế chấp tài chính và thế chấp động sản. Loại thứ hai liên quan đến giá trị tài sản thế chấp đó là thế chấp chung và thế chấp tối đa. Và cuối cùng là thế chấp chứng từ có giá trị [5]. Có thể thấy so với BLDS Pháp thì BLDS Nhật Bản quy định đối tượng thế chấp rộng hơn, đa dạng hơn. Ngoài ra pháp luật Nhật Bản còn quy định bất động sản mang đi thế chấp có thể là tài sản của người thế chấp hoặc của người thứ ba.
Xuất phát từ tính chất của việc thế chấp là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng không có sự chuyển giao tài sản nên nó thường được quy định rất chặt chẽ. Hầu hết các nước đều quy định hình thức bắt buộc bằng văn bản đối với biện pháp bảo đảm này trong đó có Pháp và Nhật Bản. Theo quy định tại Điều 2127 BLDS Pháp: “Thế chấp theo thỏa thuận chỉ có thể thực hiện dưới hình