Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia[41, Điều 715].
Giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất là loại giao dịch thế chấp phổ biến nhất ở nước ta hiện nay và có xu hướng không ngừng tăng lên. Đây là loại tài sản có giá trị kinh tế cao, có tính chất cố định, không bị hư hỏng, hao mòn, tiêu hủy hoặc di dời như các loại tài sản khác nên được các bên trong quan hệ thế chấp ưu tiên lựa chọn.
Ngoài những quy định chung trong BLDS, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn phải tuân thủ các quy định của Luật Đất đai năm 2013 và các luật chuyên ngành khác. Luật Đất đai năm 2013 đã bỏ quy định về bảo lãnh đối với quyền sử dụng đất mà chỉ quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, là kết quả của việc nhận thức đúng đắn về bảo lãnh (biện pháp bảo đảm đối nhân) và thế chấp (biện pháp bảo đảm đối vật). Trong phạm vi luận văn, tác giả chỉ đề cập một số nội dung cơ bản của việc thế chấp quyền sử dụng đất.
Người sử dụng đất chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đồng thời đất đó không có tranh chấp, quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án, người sử dụng đất chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng đất [45, Điều 188].
54
* Bên thế chấp quyền sử dụng đất: là những người có quyền sử dụng
đất hợp pháp và đáp ứng các điều kiện được quy định tại Điều 188 Luật Đất đai năm 2013. Tuy nhiên không phải tất cả các chủ thể có quyền sử dụng đất đều có quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất chỉ có thể là tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư, tổ chức nước nước ngoài có chức năng ngoại giao chỉ có quyền sử dụng đất mà không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
* Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:
Đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất của cá nhân hộ gia đình, bên nhận thế chấp có thể là cá nhân, tổ chức kinh tế hoặc tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam [45, Điều 179]. Tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam bao gồm: các Ngân hàng Việt Nam, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, quỹ tín dụng nhân dân. Tuy nhiên, đối với quyền sử dụng đất của tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, pháp luật quy định bên nhận thế chấp bắt buộc phải là tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm d khoản 2 Điều 174, điểm b khoản 1 Điều 175 Luật Đất đai năm 2013).
2.2.1.2. Đối tượng thế chấp
Đối tượng thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là quyền sử dụng đất. Quyền sử dụng đất là một đối tượng tương đối đặc biệt so với các đối tượng khác của biện pháp thế chấp tài sản. Người sử dụng đất không có quyền sở hữu đối với đất đai bởi đất đai thuộc chế độ sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu. Họ chỉ có quyền sử dụng đất và được dùng quyền này để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
55
Theo quy định tại khoản 2 Điều 716 BLDS năm 2005: nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận. Như vậy, hoàn toàn có thể thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất một cách riêng rẽ. Các bên cũng có thể thỏa thuận thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền sử dụng đất.
2.2.1.3. Nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
* Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp (Điều 717, 718 BLDS năm 2005)
Trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp không phải chuyển giao quyền sử dụng đất mà được tiếp tục sử dụng đất. Bên thế chấp chỉ phải giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp. Đây là nghĩa vụ bắt buộc theo quy định của pháp luật mà không phải phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên.
Bên thế chấp không chỉ có quyền sử dụng đất trong thời hạn thế chấp mà còn có quyền hưởng hoa lợi, lợi tức thu được, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp. Tương ứng với quyền sử dụng đất là nghĩa vụ sử dụng đất đúng mục đích, không làm hủy hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp.
Trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp còn có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý.
Khi nghĩa vụ được bảo đảm đã thực hiện xong, bên thế chấp được quyền nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp (Điều 719, 720 BLDS 2005)
56
Nghĩa vụ đăng ký thế chấp không chỉ thuộc về bên thế chấp mà bên nhận thế chấp cũng có nghĩa vụ này, nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những tranh chấp có thể xảy ra.
Trong thời hạn thế chấp bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra, nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ, giữ gìn và sử dụng đất đúng mục đích
Khi bên thế chấp đã hoàn thành việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận thế chấp phải trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thế chấp. Trong trường hợp quyền sử dụng đất phải đưa ra xử lý, bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản đó.
2.2.1.4. Hình thức và hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, phải được công chứng tại các tổ chức hành nghề công chứng (Điều 689 BLDS năm 2005 và khoản 3 điều 167 Luật Đất đai năm 2013). Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những giao dịch bảo đảm thuộc đối tượng bắt buộc phải đăng ký theo quy định tại điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP. Vì vậy, hiệu lực của hợp đồng thế chấp được xác định theo quy định tại điều 10 nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực từ thời điểm hoàn thành thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật.
Hợp đồng thế chấp nhà ở-tài sản gắn liền trên đất phải được công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật (Điều 93 Luật Nhà ở năm 2005) nhưng nó không phải là giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký. Vì vậy, nó có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng. Như vậy, đối với một khối tài sản thống nhất là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất lại tồn tại hai chế độ pháp lý về hiệu lực giao dịch khác nhau.
57
Điều 721 BLDS năm 2005 quy định: việc xử lý quyền sử dụng đất đã được thế chấp thực hiện theo thỏa thuận của các bên; trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại tòa án. Với quy định này, quyền thỏa thuận của các bên chủ thể trong hợp đồng thế chấp về xử lý quyền sử dụng đất đã chưa được tôn trọng một cách triệt để. Theo quy định tại Điều 4 BLDS năm 2005: Cam kết, thỏa thuận hợp pháp có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên và phải được cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác kể cả tòa án tôn trọng. Chỉ khi nào sự thỏa thuận của các bên bị tuyên bố là vô hiệu thì mới áp dụng quy định của pháp luật.
Phương thức xử lý quyền sử dụng đất trong trường hợp không có sự thỏa thuận của các bên được pháp luật quy định không thống nhất. Theo đó, Điều 721 BLDS năm 2005 quy định phương thức xử lý “khởi kiện tại Tòa án”; Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định phương thức xử lý “bán đấu giá theo quy định của pháp luật”.