Về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp:
Quyền định đoạt tài sản của bên thế chấp trong thời gian thế chấp bị hạn chế nhằm đảm bảo quyền xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận thế chấp để bù đắp cho nghĩa vụ bị vi phạm. Tuy nhiên trên thực tế khi bên thế chấp tự ý chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thì bên nhận thế chấp khó có thể “truy đòi” tài sản do thiếu cơ chế pháp lý để thực thi hiệu quả. Mặt khác quy định này dễ dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng khai thác giá trị kinh tế của tài sản thế chấp – một trong những ưu thế của biện pháp thế chấp so với các biện pháp bảo đảm khác.
77
Khác với các tài sản khác, bên thế chấp trong thế chấp quyền sử dụng đất có nghĩa vụ bắt buộc giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp. Điều này có thực sự cần thiết trong khi quyền của bên nhận thế chấp đã được công bố thông qua thủ tục đăng ký thế chấp và được thể hiện trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, là chủ thể có quyền ưu tiên thanh toán. Hơn nữa, quy định này gây khó khăn cho việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự bởi bên thế chấp không thể đáp ứng được yêu cầu về giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp tiếp theo trong khi đây là một loại tài sản có giá trị lớn.
Ở các nước khác trên thế giới như Pháp, Nhật, Đức, bên thế chấp có quyền tự do chuyển nhượng tài sản thế chấp nhưng việc thế chấp xác lập trên tài sản đó vẫn tồn tại. Đương nhiên đi kèm với nó là hệ thống đăng ký phát triển và việc đăng ký là thủ tục bắt buộc để công bố quyền trên tài sản thế chấp. Và vì có hệ thống đăng ký phát triển, minh bạch tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp nên ở các nước này bên thế chấp không phải giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản thế chấp. Thực tế, quy định về việc bên thế chấp phải giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu cho bên nhận thế chấp của Việt Nam dễ dẫn đến một hệ quả pháp lý tiêu cực là làm gia tăng sự lừa dối trong thiết lập giao dịch thông qua việc làm giả sổ đỏ,…
Về quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp: Một trong những quyền
quan trọng nhất đảm bảo quyền lợi của bên nhận thế chấp là quyền xử lý tài sản thế chấp để bù đắp cho nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ đã vi phạm. Tuy nhiên quyền này của bên nhận thế chấp không phải là quyền tuyệt đối, trực tiếp trên tài sản thế chấp mà phụ thuộc vào hành vi thực hiện nghĩa vụ giao tài sản thế chấp của bên thế chấp. Trên thực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp luôn có xu hướng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thế chấp, gây khó khăn cho việc xử lý tài sản thế chấp. Để
78
giải quyết trường hợp này, nghị định 163/2006/NĐ-CP đã trao cho bên nhận thế chấp quyền thu giữ tài sản nhưng lại “quên” chỉ ra cho họ cơ chế thực hiện quyền. Bởi nếu bên thế chấp cố tình chống đối việc thu giữ tài sản thế chấp đến cùng thì pháp luật cũng không chỉ ra được ai sẽ là người có thẩm quyền ra quyết định cưỡng chế nếu không thông qua Tòa án. Việc tham gia của UBND cấp xã và Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm chỉ có mang tính chất “hỗ trợ” mà không mang tính quyết định bởi đây không phải chức năng, nhiệm vụ của họ. Trong trường hợp không thể tự thu giữ được tài sản thế chấp để xử lý, bên nhận thế chấp chỉ có thể gửi đơn đến Tòa án yêu cầu để cơ quan thi hành án sẽ cưỡng chế thu giữ, xử lý tài sản thế chấp trên cơ sở phán quyết của Tòa án. Đây thực sự là biện pháp “cực chẳng đã” đối với bên nhận thế chấp. Bởi việc thụ lý giải quyết tranh chấp của các vụ án này thực hiện theo thủ tục tố tụng dân sự thông thường với thời gian kiện tụng kéo dài (thực hiện chế độ hai cấp xét xử), tốn kém nhiều chi phí, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp.
Bên nhận thế chấp không chỉ có quyền thu giữ tài sản thế chấp từ bên thế chấp để xử lý mà còn có quyền thu giữ tài sản thế chấp đối với người đã mua, đã nhận trao đổi tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp[14, Điều 20]. Quy định này dường như đã vượt ra ngoài nền tảng pháp lý của BLDS năm 2005. Bởi BLDS năm 2005 chỉ cho phép chủ sở hữu của tài sản, người chiếm hữu hợp pháp mới có quyền kiện đòi tài sản của mình theo quy định tại Điều 256, 257, 258 còn bên nhận thế chấp không phải là chủ thể có quyền kiện đòi (do quyền của họ không phải là quyền tuyệt đối trực tiếp trên tài sản thế chấp). Bên nhận thế chấp chỉ có quyền đòi tài sản thế chấp từ bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản trên cơ sở hợp đồng thỏa thuận giữa các bên. Quy định này chỉ thực sự hợp lý khi bên nhận thế chấp có
79
quyền tuyệt đối, trực tiếp trên tài sản thế chấp được xây dựng trên cơ sở lý thuyết vật quyền bảo đảm.