thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay ngân hàng

Thông qua việc cho vay, các ngân hàng thương mại đã thực hiệnviệc điều hoà nguồn vốn nhàn rỗi tạm thời nguồn vốn mà ngân hàng có đượcthông qua việc huy động từ công chúng để đáp ứng nhu

CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 1.1 Ngân hàng Thương mại và hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại.

1.1.1 Vị trí, vai trò của Ngân hàng thương mại trong nền kinh tế.

Như chúng ta đã biết, Ngân hàng là một tổ chức quan trọng đặc biệt đốivới nền kinh tế ở mỗi quốc gia "Sự hình thành và phát triển của ngân hànggắn liền với lịch sử phát triển của nền sản xuất hàng hoá, đến lượt mình, sựphát triển của hệ thống ngân hàng trở thành động lực thúc đẩy nền kinh tế"18trang 6

Trên thực tế, mặc dù thuật ngữ "Ngân hàng" đã xuất hiện từ rất sớm.Song, quan niệm về ngân hàng luôn thay đổi qua mỗi thời kỳ, bởi lẽ do sựbiến đổi và phát triển không ngừng của nền kinh tế mỗi quốc gia, cả trênphạm vi toàn cầu dẫn đến các hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng ngày một

đa dạng, phức tạp

Chúng ta có thể định nghĩa ngân hàng dựa trên các chức năng, dịch vụhoặc vai trò của ngân hàng trong nền kinh tế Cách tiếp cận thận trọng và phổbiến nhất là có thể xem xét ngân hàng trên phương diện những loại hình dịch

vụ mà chúng cung cấp "Ngân hàng là các tổ chức Tài chính cung cấp mộtdanh mục các dịch vụ tài chính đa dạng nhất, đặc biệt là tín dụng, tiết kiệm,dịch vụ thanh toán và thực hiện nhiều chức năng tài chính nhất so với bất kỳmột tổ chức kinh doanh nào trong nền kinh tế "18" trang 7 Dựa trên các hoạtđộng nghiệp vụ chủ yếu của ngân hàng sau đây để có thể phân biệt chúng vớicác loại hình tổ chức và tài chính phi ngân hàng như:

- Nhận tiền gửi của công chúng (cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp )cóhoàn trả

- Cấp tín dụng dưới hình thức cho vay (cho các cá nhân, tổ chức, mọithành phần kinh tế )

- Làm trung gian thanh toán và đồng thời cung cấp các dịch vụ, quản lýcác phương tiện thanh toán.

Ngoài ra, nhằm đa dạng hoá các loại hình dịch vụ, ngân hàng cũng đã

mở rộng phạm vi cung cấp dịch vụ như: các dịch vụ về bất động sản, môi giớichứng khoán tham gia hoạt động bảo hiểm, quỹ hỗ trợ đầu tư uỷ thác và nhiềuloại lĩnh vực dịch vụ mới khác

Qua những điểm cơ bản trên, có thể thấy rằng ngân hàng là tổ chứchoạt động trong lĩnh vực tiền tệ, có chức năng nhận tiền gửi của công chứng,

có hoàn trả và cho vay đối với khách hàng có nhu cầu Và trong số các tổchức tín dụng thì Ngân hàng thương mại có vai trò trung tâm, và là một chếđịnh quan trọng nhất của các tổ chức tín dụng

Quan niệm về Ngân hàng thương mại được xem xét ở mỗi nước tuy cónhững cách hiểu khác nhau, song đều bao hàm các nội dung hoạt động cơ bảncủa ngân hàng Ví dụ: Ở Mỹ, người ta thường nói Ngân hàng thương mại làtrung gian giữa các đơn vị thừa tiền và đơn vị thiếu tiền; Đạo luật ngày03/6/1942 của Pháp có quy định "Được xem là Ngân hàng là những xí nghiệphay cơ sở nào làm nghề thường xuyên nhận của công chúng dưới hình thức

ký thác, hoặc hình thức khác những khoản tiền mà họ dùng cho chính họ vàocác nghiệp vụ chiết khấu, nghiệp vụ tín dụng hay nghiệp vụ tài chính"

"17"trang 21, qua đây ta thấy Ngân hàng thương mại là một tổ chức kinh doanhtiền tệ Có mục tiêu chính là lợi nhuận

Tại Điều 20 điểm 7 Luật các tổ chức tín dụng Việt Nam sửa đổi 2004ghi nhận "Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này

để cấp dịch vụ và cung ứng dịch vụ thanh toán"

Từ những căn cứ trên, ta thấy Ngân hàng thương mại có những đặcđiểm cơ bản sau:

- Thực hiện toàn bộ các hoạt động ngân hàng Các hoạt động đó baogồm: Nhận tiền gửi, huy động vốn nhàn rỗi của các cá nhân, tổ chức trong xã

hội, cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán Cùng với các hoạt động

có liên quan và các dịch vụ ngân hàng

Đây là điểm khác biệt giữa Ngân hàng thương mại với các tổ chức tíndụng phi ngân hàng chỉ thực hiện một số hoạt động ngân hàng VD: các quỹtài chính công ty tài chính của các doanh nghiệp, của các tổ chức tín dụng cóchức năng huy động vốn trung và dài hạn

- Thực hiện việc huy động vốn và cấp tín dụng ngắn hạn là chủ yếu,đồng thời từng bước chuyển dần sang các nghiệp vụ huy động vốn và cấp tíndụng dài hạn, đáp ứng quy mô mở rộng hoạt động kinh doanh của khách hàng

và nhu cầu vốn của nền kinh tế "Đặc trưng này làm cho Ngân hàng thươngmại khác với thị trường chứng khoán và tạo ra mối quan hệ tương hỗ với thịtrường chứng khoán vì hoạt động cung cầu vốn" "17"trang 50

- Khác với Ngân hàng chính sách xã hội và quỹ hỗ trợ phát triển (tíndụng chính sách) Hoạt động của Ngân hàng thương mại có mục tiêu hàngđầu là lợi nhuận

- Tính đa dạng hoá trong hình thức sở hữu của hệ thống Ngân hàngViệt Nam hiện hành, nhằm phát huy tối đa khả nâng của mọi thành phần kinh

tế Hiện tại, số liệu hiện có cho thấy Việt Nam có: 05 Ngân hàng thương mạiNhà nước, trong đó VCB vừa chính thức được cấp giấy phép chuyển sang môhình cổ phần, Ngân hàng chính sách xã hội, Ngân hàng nông nghiệp và pháttriển nông thôn, 06 ngân hàng liên doanh, 36 ngân hàng thương mại cổ phần,

44 chi nhánh ngân hàng nước ngoài

- Nhằm đối phó với làn sóng các ngân hàng 100% vốn nước ngoài đổ

bộ vào Việt Nam kể từ 1 - 4 -2007 (hiện tại ở Việt Nam đã có 05 ngân hàng

có 100% vốn nước ngoài được cấp phép- đó là HSBC; SCB ) Một mặt cácNgân hàng thương mại Việt Nam hoạt động theo định hướng đa năng, kinhdoanh tổng hợp, đa dạng hoá các loại hình dịch vụ, nhất là các ngân hàng bán

lẻ nhằm phục vụ nhu cầu khách hàng cá nhân ngày càng có nhu cầu cao màlâu nay các Ngân hàng thương mại Việt Nam còn bỏ ngỏ

Từ những nội dung phân tích trên đây có thể thấy được vai trò của hệthống các Ngân hàng thương mại đối với sự phát triển kinh tế ở mỗi quốc gia.Bản thân các Ngân hàng thương mại là một tổ chức trung gian tài chính có vịtrí số 1 trong hệ thống các định chế tài chính ở mỗi nước Bởi vì, tổng số tàisản dư nợ của các Ngân hàng thương mại bao giờ cũng lớn hơn tổng số tài sản

nợ của các loại hình ngân hàng và các tổ chức tài chính phi ngân hàng khác

"17" trang 22

1.1.2 Khái niệm đặc điểm của hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại.

1.1.2.1 Hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại là một

trong số các chức năng cơ bản và mang lại nguồn thu chủ yếu (khoảng 70%)hàng năm Thông qua việc cho vay, các ngân hàng thương mại đã thực hiệnviệc điều hoà nguồn vốn nhàn rỗi tạm thời (nguồn vốn mà ngân hàng có đượcthông qua việc huy động từ công chúng) để đáp ứng nhu cầu về vốn chodoanh nghiệp, cá nhân ,tổ chức tín dụng trong xã hội…

Hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại (với tư cách là chủ nợ)

và người đi vay (khách hàng vay) là một hợp đồng tín dụng, ghi nhận nhữngthoả thuận cơ bản ràng buộc người vay phải tuân thủ trước khi giao kết hợpđồng tín dụng: VD: Điều kiện về tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay,tính khả thi của dự án, phương án kinh doanh, mức độ tin tưởng lẫn nhau giữakhách hàng và ngân hàng… Và để đảm bảo cho Ngân hàng thương mại tồn tại

và phát triển bền vững thì hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại phảiluôn tôn chỉ mục đích: An toàn lợi nhuận, và tính cạnh tranh Việc cho vayđược tiến hành theo một quy trình - Quy trình cho vay

"Quy trình cho vay là tổng hợp các nguyên tắc, quy định của ngân hàngtrong việc cho vay Quy trình này bao gồm nhiều khâu, theo một trật tự nhấtđịnh Có thể khái quát quy trình cho vay theo sơ đồ sau:

SƠ ĐỒ QUY TRÌNH CHO VAY

Khách hàng

cung cấp tài

liệu thông tin

Cán bộ tín dụng tiếp xúc khách hàng tư vấn, hướng dẫn

Hồ sơ xin vay Đơn xin vay Hồ sơ pháp lý Dự án, phương

án kinh doanh

.Thu thập thông tin

Qua trao đổi, thu

Thông báo Cho vay Từ chối + Lý do Thông báo khác

Ký hợp đồng tín dụng

Giải ngân

Tổ chức giám sát khách hàng Thu nợ

Không thu đủ Thu đủ

(7)

(8) (9b)

Xử lý rủi ro (12)

Gia hạn

nợ đáo nợ ợ

(10b)

Xử lýtài sản khởi kiện

(10c) (11b)

(9a)

(11b) (11a)

Sơ đồ quy trình cho vay: "19"01 trang 48 (đính kèm).

Như vậy về cơ bản có thể thấy rằng, cho vay là một quan hệ giao dịchgiữa 02 chủ thể (Ngân hàng thương mại và người vay), trong đó một bên(Ngân hàng thương mại) chuyển giao tiền hoặc tài sản cho bên kia (ngườivay) sử dụng trong một thời gian nhất định, đồng thời bên nhận tiền hoặc tàisản cam kết hoàn trả vốn (gốc và lãi) cho bên vay và điều kiện theo thời hạn

đã thoả thuận "19" trang 24

Tại Quyết định số 1627, ghi nhận: cho vay là một hình thức cấp tíndụng, theo đó, tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sửdụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc cóhoàn trả cả gốc và lãi

Bản chất cho vay đó là sự hoàn trả (Trong cho vay tiền mặt thì trả cảgốc và lãi vay) Đây là tiêu chí để phân biệt cho vay với cấp phát ngân sáchcủa Nhà nước

Cho vay có đặc điểm khác với hoạt động chiết khấu; cho thuê tài chính;hoạt động bảo lãnh ở chỗ : cụ thể là :

Điều 57 luật các Tổ chức tín dụng 2004 Khác với cho vay, hoạt độngcấp tín dụng dưới hình thức chiết khấu các chứng từ có giá của các tổ chức tíndụng là một hình thức tín dụng hợp đồng, dựa trên thoả thuận giữa tổ chức tíndụng và người thụ hưởng về việc tổ chức tín dụng sẽ mua thương phiếu vàcác giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán

"Nét đặc trưng của việc chiết khấu là tổ chức tín dụng khấu trừ ngay lãixuất chiết khấu và chỉ cấp cho khách hàng phần tiền còn lại, phần lãi xuấtchiết khấu và các khoản hoa hồng khác liên quan chính là phần lãi của tổ chứctín dụng"."10", Trang 243

Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, theo Điều 58- Luật các tổ chứctín dụng quy định thì :"Bảo lãnh của ngân hàng là cam kết của ngân hàngdưới hình thức thư bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho

khách hàng của ngân hàng khi khách hàng không thực hiện đúng cam kết".(18) trang 107 Khác với cho vay, ngân hàng không phải xuất tiền, hoạt độngbảo lãnh của ngân hàng là hình thức tài trợ thông qua uy tín Ngân hàng cóthể được thực hiện bảo lãnh dưới các hình thức cơ bản như: phát hành thư bảolãnh, mở tín dụng thư, ký hối phiếu nhận nợ

- Đối với hoạt động cho thuê tài chính (quy định tại Đ61 - Luật các Tổchức tín dụng - 2004) Đây là một hình thức cấp tín dụng trung và dài hạn của

tổ chức tín dụng

Hiện nay, một số Ngân hàng thương mại đã lập ra các phòng cho thuêhoặc các công ty cho thuê tài chính để thực hiện các quản lý hoạt động chothuê

Điểm khác biệt với hoạt động cho vay đó là: bên thuê không được đơnphương hủy bỏ hợp đồng thuê , cho đến khi hết thời hạn thuê, bên thuê đượcquyền ưu tiên mua hoặc thuê lại tài sản đó theo các điều kiện đã thoả thuận

- Không có sự chuyển đổi quyền sở hữu về tài sản của bên cho thuê chobên thuê

So với các hình thức cấp tín dụng kể trên hoạt động cho vay của cácNgân hàng thương mại luôn chiếm tỷ lệ cao nhất (xấp xỉ 70% doanh số và lợinhuận)

Hoạt động cho vay diễn ra dựa trên cơ sở: Hợp đồng tín dụng, quytrình, nghiệp vụ cho vay… Quy trình nghiệp vụ cho vay được bắt đầu từ khicán bộ tín dụng tiếp nhận hồ sơ khách hàng và kết thúc khi kế toán viên tấttoán - thanh lý hợp đồng tín dụng, về cơ bản được tiến hành theo 03 bước sau:

- Thẩm định trước khi cho vay

- Kiểm tra, giám sát trong khi cho vay

- Kiểm tra, giám sát, tổ chức thu hồi nợ sau khi cho vay

Quy trình cho vay được khái quát bằng sơ đồ "19"trang 48; và quyết định

số (20) - 1627 Cùng với các cam kết khác về nội dung như của hoạt độngtín dụng:

- Mục đích sử dụng vốn vay

- Thời hạn thanh toán

- Cách thức xử lý tài sản bảo đảm khi khách hàng vay không trả nợđúng thời hạn như cam kết trong hợp đồng tín dụng…tất cả đều được ghinhận đầy đủ trong hợp đồng tín dụng trước khi NHTM ra quyết định giảingân cho khách hàng vay

1.1.2.2 Phân loại các khoản cho vay.

Dựa vào nội dung, mục đích sử dụng vốn vay của hợp đồng tín dụng,các khoản vay được phân thành các loại cơ bản sau:

+ Thời hạn cho vay: - Ngắn hạn

- Trung hạn

- Dài hạn Cho vay ngắn hạn là các khoản cho vay có thời hạn ≤ 12 tháng

Mục đích cho vay ngắn hạn nhằm đáp ứng các nhu cầu về vốn cho sảnxuất, kinh doanh, dịch vụ, phục vụ đời sống của khách hàng "19"trang 51

- Cho vay trung và dài hạn là các khoản cho vay có thời hạn trên 01năm Ở Việt Nam hiện nay,theo thông lệ của các NHTM thì các khoản chovay có thời hạn từ 1 đến 5 năm được coi là cho vay trung hạn, trên 05 năm gọi

là cho vay dài hạn Các sản phẩm chính đó là cho vay theo DADT; cho thuêtài chính (CTTC) "19" trang 94

+Cho vay trên tài sản Ví dụ :

- Chiết khấu giấy tờ có giá: là việc Ngân hàng thương mại mua giấy tờ

có giá chưa đến hạn thanh toán của khách hàng… đối tượng chiết khấu là cácgiấy tờ có giá như: kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm, thương phiếu,trái phiếu, bộ chứng từ hàng xuất "19" trang 79

- Bao thanh toán:

Đây là hình thức cấp tín dụng của các Ngân hàng thương mại cho bênbán hàng thông qua việc mua lại các khoản phải thu bắt nguồn từ việc mua,

bán hàng hoá, được thoả thuận giữa bên mua và bên bán theo hợp đồng mua bán đã ký kết "19" trang 84.

-Ngoài ra, còn một số hình thức cho vay khác như: cho vay theo hạnmức thấu chi, cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng

1.1.3 Các vấn đề về rủi ro trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại

Trên thực tế , rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ loại hình kinh doanhnào Không loại trừ yếu tố đó, kinh doanh ngân hàng luôn gắn liền với yếu tốrủi ro Tuy nhiên đây là hoạt động kinh doanh rủi ro có tính toán

Mặc dù vậy, rủi ro trong kinh doanh ngân hàng có những điểm khácbiệt với các lĩnh vực kinh doanh khác về mức độ nguyên nhân Rủi ro trongkinh doanh ngân hàng có tính lan truyền và để lại hậu quả to lớn, không chỉbao gồm rủi ro nội tại của ngành, mà còn của tất cả các ngành khác trong nềnkinh tế, không chỉ trong phạm vi một quốc gia mà còn ảnh hưởng đến nhiềuquốc gia khác, "19" Trang 290 Một số rủi ro cơ bản mà các Ngân hàng thươngmại thường gặp trong hoạt động kinh doanh của mình đó là:

- Rủi ro tín dụng

- Rủi ro lãi xuất

- Rủi ro thanh toán

- Rủi ro hối đoái, rủi ro hoạt động khác

Rủi ro là sự kiện xảy ra ngoài ý muốn và ảnh hưởng xấu đến hoạt độngkinh doanh của Ngân hàng thương mại (VD: Kết quả đặt ra không đạt được,thất thoát tài sản, vốn )

Chính bởi xuất phát từ đặc trưng cơ bản trong hoạt động kinh doanhcủa các Ngân hàng thương mại đó là kinh doanh tiền gửi - chức năng ban đầu

là nhận tiền gửi của xã hội, sau đó Ngân hàng thương mại đã trở thành cácchủ thể chuyên mua bán quyền sử dụng vốn, và tính hệ thống cao nên kinhdoanh trong ngân hàng có độ rủi ro gấp nhiều lần so với các doanh nghiệptrong các lĩnh vực kinh doanh khác, "19" trang 290

"Theo thống kê cho thấy hiện nay, hoạt động cho vay trong các ngânhàng vẫn là chủ yếu, chiếm từ 70% đến 90% tổng tài sản có và một tỷ lệtương đương trong tổng thu nhập của hệ thống ngân hàng Đồng thời, tỷ lệ nợxấu mặc dù đã được cải thiện song vẫn ở mức cao và đang có xu hướng tănglên" "21".

Nguyên nhân gây nên rủi ro tín dụng xuất phát từ các lý do như:

- Khách hàng vay lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính như :làm ănthua lỗ nên không đủ khả năng thanh toán cho ngân hàng

Công tác thẩm định, đánh giá về khách hàng, cũng như tính khả thicủa DA, hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp, phương án đầu tư khôngchính xác trước khi NH TM ra quyết định cấp tín dụng

Việc định giá tài sản bảo đảm thấp hơn so với nghĩa vụ trả nợ chongân hàng; sự cố tình trì hoãn không trả nợ, hoặc xuất phát từ các lý do bấtkhả kháng khác

Ngoài ra, do sự yếu kém về nghiệp vụ, đạo đức của một số cán bộ nhânviên trong hệ thống ngân hàng thương mại cũng là tác nhân gây ảnh hưởngđến rủi ro tín dụng

Theo đánh giá của ThS Phạm Tiến Thành (BIDV): "Có vẻ như rủi rotrong hoạt đông của các Ngân hàng Việt Nam đang có xu hướng tăng lên".Rủi

ro dễ nhận biết đầu tiên là rủi ro tác nghiệp "21"

Như vậy, có thể thấy rằng, rủi ro tín dụng luôn tồn tại và nợ xấu là mộtthực tế hiển nhiên ở bất cứ ngân hàng nào, kể cả ngân hàng hàng đầu trên thế

giới Bởi có những rủi ro nằm ngoài tầm kiểm soát của con người Tuy vậy,

sự khác biệt giữa các ngân hàng có năng lực quản trị rủi ro tín dụng là khảnăng khống chế nợ xấu ở một tỷ lệ thấp có thể chấp nhận được Nhất là đốivới những rủi ro tín dụng mang tính chủ quan, xuất phát từ yếu tố con người.Quan điểm của P.Volker, cựu chủ tịch Cục dự trữ Liên bang Mỹ (FED) chorằng "nếu ngân hàng không có những khoản nợ xấu thì đó không phải là hoạtđộng kinh doanh" "22" trang 17

1.1.3.2 Rủi ro lãi suất.

Rủi ro lãi suất là khả năng xảy ra những tổn thất ngoài dự kiến gắn vớithay đổi của lãi suất và nhiều nhân tố khác như cấu trúc và kỳ hạn của tài sản

và nguồn, quy mô và kỳ hạn các hợp đồng kỳ hạn, "18" trang 137

Thực ra, lãi suất là giá cả của sản phẩm ngân hàng, nó cũng như giá cảcủa nhiều mặt hàng khác, lãi suất cho vay, lãi suất huy động tiền gửi, chứngkhoán luôn biến động, một mặt có thể mang lại lợi nhuận cho ngân hànghoặc ngược lại Do vậy rủi ro lãi suất là rủi ro do sự biến động của lãi suất

Một số nguyên nhân cơ bản gây ra rủi ro lãi suất cho các Ngân hàngthương mại

- Sự không phù hợp về kỳ hạn của nguồn và tài sản, "18"trang 140

1.2 Một số biện pháp bảo đảm tiền vay cơ bản.

1.2.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay.

Hoạt động tín dụng (trong đó có hoạt động cho vay) của ngân hàngthương mại là một hoạt động quan trọng nhất, chiếm tỷ trọng cao nhất vàmang lại nguồn lợi nhuận chủ yếu (ước tính khoảng 70%) Đồng thời đâycũng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro nhất

Nhằm bảo đảm an toàn, hiệu quả cao trong hoạt động cho vay, tránh rủi

ro đổ vỡ đối với từng ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng, pháp luậtđiều chỉnh hoạt động cho vay của các nước đều chú trọng tới việc điều chỉnhcác nguyên tắc nhằm cho vay có hiệu quả, bảo đảm an toàn vốn của ngânhàng: Xây dựng pháp luật điều chỉnh liên quan đến các biện pháp bảo đảmtiền vay, hợp đồng tín dụng, quy trình xét duyệt, kiểm tra trước khi chovay…

Như vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng nhằm ngănngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và các ràng buộc pháp lý để thu hồi khoản tiền

đã cho khách hàng vay trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa trả

nợ như đã cam kết trong hợp đồng tín dụng

Ở Việt Nam các quy định cơ bản của pháp luật điều chỉnh vấn đề này

từ vốn vay" "1" Tr 229 -Luật ngân hàng giáo trình chương IV

Như vậy, có thể thấy rằng, hầu hết các loại tài sản hoặc các quyền phátsinh từ tài sản có giá trị thanh khoản đều có thể được sử dụng để bảo đảm tiềnvay Dưới góc độ kinh tế thì để bảo đảm tiền vay có hiệu quả, cần lưu ý thêmcác vấn đề như:

+ Giá trị của tài sản đảm bảo so với nghĩa vụ được đảm bảo

+ Tính thanh khoản cao của tài sản bảo đảm

+ Quyền xử lý tài sản bảo đảm thu hồi vốn vay của Ngân hàng thươngmại phải được đảm bảo, xem xét đến

- Hình thức cho vay có bảo đảm bằng tài sản áp dụng đối với cáckhách hàng có uy tín không cao đối với ngân hàng Đây là cơ sở pháp lý (dựphòng) để ngân hàng có thêm nguồn thu nợ thứ 2, nhằm bổ sung cho nguồnthu nợ thứ nhất (có được từ hiệu quả sản xuất kinh doanh, đầu tư ) khi khônghiệu quả.

Việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản được thực hiện thông qua cam kết,thoả thuận giữa người vay và Bên cho vay theo quy định của pháp luật(thông qua các hợp đồng thế chấp bảo lãnh, cầm cố )

Xét theo nghĩa rộng thì : bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng ápdụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồiđược các khoản nợ đã cho khách hàng, "2"

Để bảo đảm tiền vay, hạn chế, ngăn chặn tới mức thấp nhất các rủi ro

có thể xảy ra, nhằm thu hồi vốn, lãi suất (các loại và các chi phí khác) CácNgân hàng thương mại có thể áp dụng hàng loạt các biện pháp nghiệp vụ khácnhau (ngoài các nghiệp vụ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ).Việc các ngân hàng cho vay không cần có tài sản bảo đảm cũng được xem xétdựa trên các yếu tố (tiêu chí) như: - Đối với các khách hàng có uy tín, trungthực trong kinh doanh, có khả năng tài chính lành mạnh, hiệu quả kinh doanh,

uy tín trên thường trường, đánh giá của bạn hàng, hoặc xếp hạng của các tổchức đánh giá doanh nghiệp có uy tín ( trung tâm thông tin tín dụng CIC ), ápdụng phương pháp quản trị có hiệu quả Nói chung theo đánh giá của ngânhàng là có lịch sử tín dụng tốt

Các quy định của pháp luật cơ bản liên quan đến việc cho vay khôngcần tài sản bảo đảm , đó là :

-Khoản 1 - Đ52 Luật các tổ chức tín dụng 1997( sửa đổi, bổ sung 2004)

- Mục a, K2 Đ3 NĐ 178/1999/NĐ - CP 1999/NĐ- CP

- và quy định tại NĐ85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2003 của Chínhphủ … thì khách hàng có đủ các điều kiện sau được vay không cần tài sảnbảo đảm:

+ Sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi, vốn vay đúng hạntrong quan hệ vay vốn đối với tổ chức tín dụng cho vay hoặc các tổ chức tíndụng khác.

+ Tính khả thi của phương án, dự án đầu tư (theo quy định của phápluật)

- Có khả năng tài chính thực hiện nghĩa vụ trả nợ

- Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của tổchức tín dụng nếu sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tíndụng, cam kết trả nợ trước thời hạn nếu không thực hiện được các biện phápbảo đảm bằng tài sản quy định tại điều này

- Đối với các doanh nghiệp, ngoài các điều kiện trên còn phải là kháchhàng tín nhiệm (theo tiêu chí tại hệ thống tính điểm và xếp hạng tín dụng;hoặc đơn vị trực tiếp cho vay và khách hàng vẫn có thể thoả thuận về việcbên thứ 3 cam kết bằng uy tín và năng lực tài chính của mình trả nợ thay bằngvăn bản, nếu khách hàng vay không trả được nợ "3"

- Ngoài ra, trong một số trường hợp, Ngân hàng thương mại cho vaykhông có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ.Khi phát sinh cáctổn thất do nguyên nhân khách quan thì việc xử lý theo quy định của Chínhphủ và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

Và cho vay bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức, đoàn thể xã hộikhác nhau cho các hội viên (Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam, Đoàn thanh niên,Hội nông dân ).Tuy nhiên giá trị của các khoản vay thường không lớn, vàhạn chế về đối tượng được cho vay

Xuất phát từ những đặc điểm phân tích trên đây có thể đưa ra một kháiniệm về bảo đảm tiền vay như sau: "Bảo đảm tiền vay (theo nghĩa hẹp) lànhững biện pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạnchế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay củamình, cụ thể là đảm bảo cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay "4" [các biện pháp

bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng - Đại học Quốc gia HàNội, Lê Thị Thủy, Trang 53, NXBTP - 2006].

1.2.2 Sự cần thiết phải có bảo đảm tiền vay.

- Cũng giống như các doanh nghiệp nói chung, nguồn vốn của Ngânhàng thương mại là toàn bộ, các nguồn tiền tệ mà ngân hàng tạo lập, huy độngđược để cho vay, đầu tư và thực thi các dịch vụ ngân hàng Về cơ bản, nguồnvốn chủ yếu của Ngân hàng thương mại bao gồm:

- Vốn chủ sở hữu

- Vốn huy động

- Vốn đi vay và các nguồn vốn khác

Như vậy, có thể thấy rằng tín dụng là loại tài sản chiếm tỷ trọng lớnnhất ở hầu hết các Ngân hàng thương mại Đây cũng là mảng hoạt động đặctrưng của các Ngân hàng thương mại Trong khoản mục tín dụng thì hoạtđộng cho vay luôn chiếm tỷ trọng lớn nhất

- Trên thực tế, mọi khoản cho vay của Ngân hàng thương mại đều cóbảo đảm Việc hợp đồng tín dụng phân chia thành có bảo đảm bằng tài sảncầm cố, thế chấp, bảo lãnh hoặc không có bảo đảm hoàn toàn không nói lêntính an toàn của các khoản cho vay của Ngân hàng thương mại, còn việc chovay có bảo đảm bằng tài sản chỉ là nguồn thu nợ thứ hai từ bảo đảm mà thôi

Bên cạnh việc tối đa hoá lợi nhuận, tính cạnh tranh thì yêu cầu đảm bảo

an toàn (gồm có an toàn thanh khoản, an toàn tín dụng và các an toàn khác )luôn được đặt lên hàng đầu Bởi lý do "Ngân hàng luôn kinh doanh bằng tiềncủa người khác” (quan điểm của các nhà ngân hàng Anh), bởi trên thực tế vốnchủ sở hữu của ngân hàng thường chiếm một phần rất nhỏ (10%) mà thôi Sốvốn còn lại ngân hàng huy động từ các cá nhân, tổ chức, các doanh nghiệpkhác Do đó, sự an toàn của hệ thống cũng như của riêng một ngân hàngthương mại luôn được giám sát bởi các cá nhân, Chính phủ, ngân hàng nhànước và các nhà quản trị tại ngân hàng chuyên nghiệp

Việc (luật hoá) các quy định liên quan tới hoạt động cho vay của ngânhàng trước khi có quy chế cho vay 1627 “5” cũng đặt ra nguyên tắc bắt buộckhi vay vốn tại các tổ chức tín dụng, đó là nguyên tắc bảo đảm tiền vay Saukhi quy chế cho vay 1627 ra đời (có hiệu lực) thì tính chủ động được trao chocác Ngân hàng thương mại, Các NHTM có toàn quyền trong việc lựa chọncho vay có bảo đảm hoặc không có bảo đảm (ngoại trừ một số khoản cho vaytheo chỉ định của Chính phủ)

a Xuất phát từ những phân tích trên đây thì việc đặt ra các biện phápbảo đảm tiền vay đã tạo cơ sở, tiền đề an toàn trong hoạt động cho vay củacác Ngân hàng thương mại nói chung Bởi "rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêubiểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng "4" tr.79

Chính vì lý do đó phòng ngừa rủi ro (khách quan và chủ quan) từ phíakhách hàng vay khi đến hạn mà không trả được nợ (cả tiền gốc và lãi) Cácngân hàng luôn kèm theo hàng loạt các điều kiện vay vốn, điều khoản về tàisản bảo đảm tiền vay luôn được đặt lên hàng đầu Các điều kiện của tài sảnbảo đảm thường có yêu cầu cơ bản đó là:

- Trị giá của tài sản bảo đảm so với nghĩa vụ được bảo đảm

- Tính thanh khoản của tài sản bảo đảm

- Tính hợp pháp của tài sản bảo đảm

b Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản góp phần bảo vệ quyền và lợiích chính đáng của các bên tham gia quan hệ tín dụng

- Nghị định số 165/1999/NĐ- CP- Về giao dịch bảo đảm (trừ trườnghợp việc cầm cố, thế chấp quy định trong hoạt động tín dụng ngân hàng) là cơ

sở để giải quyết khi phát sinh tranh chấp giữa các bên về quyền và nghĩa vụtrong hoạt động tín dụng

- Nghị định số 178/1999/NĐ - CP- tại điều 5 ghi nhận việc nhà nướcbảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong việc bảo đảm tiền vay,không một tổ chức cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào việc bảođảm tiền vay và việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các bên "4" tr 87

1.2.3 Phân loại bảo đảm tiền vay.

Có thể phân loại các hình thức bảo đảm tiền vay theo tiêu chí khácnhau Tùy vào tình hình thực tế hoặc quy định pháp luật của mỗi quốc gia

Tuy vậy, có một số cách phân loại cơ bản sau:

1.2.3.1 Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật.

- Bảo đảm đối nhân:

Biện pháp cơ bản mà các Ngân hàng thương mại thường áp dụng đó làbảo lãnh

+ Nội dung chính trong biện pháp này đó là việc bên thứ ba cam kết vớibên có quyền về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ trongtrường hợp nghĩa vụ không được thực hiện như đã thoả thuận ban đầu

Trong tình huống (trường hợp này) "các bên không xác định cụ thể tàisản của bên bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ, người nhận bảo đảm không cóquyền ưu tiên với tài sản của người bảo đảm ,"6"

Lưu ý: Trong trường hợp tài sản của bên thứ ba đứng ra bảo lãnh dướicác hình thức như: bảo lãnh bằng thế chấp ,cầm cố Đây là một dạng bảo lãnhđối vật, mang tính chất cổ điển, phổ thông nhất "Bảo lãnh đối vật là cách màngười bảo lãnh thiết lập tình trạng trách nhiệm hữu hạn của mình đối vớingười nhận bảo lãnh "7",trang 56

1.2.3.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không có tài sản bảo đảm.

Theo NĐ 178 khoản 2 điều 2: "Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việccho vay vốn của tổ chức tín dụng, mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng

vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sảnhình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bênthứ ba.

Hiện nay, các tổ chức tín dụng (trong đó có các Ngân hàng thương mại)thường áp dụng các loại hình thức bảo đảm tiền vay sau:

+ Bảo đảm tiền vay bằng tài sản như: cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnhcủa bên thứ ba

+ Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay

+ Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản…

- Về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản

Theo quy định tại K2- điều 2 - NĐ 178/1999/NĐ - CP "cho vay có bảođảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa

vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sảncầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay và bảolãnh bằng tài sản của bên thứ ba"

Tài sản bảo đảm có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản khác Theo quy định tại khoản 2- Điều 1 - NĐ số 85/2002/NĐ - CP ngày25/10/2002 ( sửa đổi, bổ sung NĐ 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 ) vềbảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì tài sản bảo đảm tiền vay là tàisản của khách hàng vay, bên bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ,bao gồm: Tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của kháchhàng vay, bên bảo lãnh; Tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng khách hàng vaycủa bên bảo lãnh là doanh nghiệp nhà nước; tài sản hình thành từ vốn vay.Khi nghĩa vụ bị vi phạm: khách hàng không trả được nợ theo thoả thuận tronghợp đồng tín dụng với ngân hàng hoặc bên bảo lãnh thực hiện không đúngnghĩa vụ trả nợ thì tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tíndụng được xử lý để thu hồi nợ Bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền "1", trang

232, 233 (như đã ký kết trong hợp đồng tín dụng cho các Ngân hàng thươngmại)

Trường hợp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, đượcpháp luật ghi nhận tại :

- K5 -Đ2 - NĐ 178/1999 NĐ - CP;

-quy định tại K2- Điều 320 BLDS.2005

Ngoài ra, tại thông tư số 12/2000/TTLT/NHNN - BTP - BTC -TCĐCngày 22 tháng 11 năm 2002 hướng dẫn thực hiện một số giải pháp về bảođảm tiền vay của các tổ chức tín dụng theo quy định tại NĐ số 11/2000/NQ -

CP ngày 31/07/2000

Căn cứ để xác lập một tài sản bảo đảm là vật hình thành trong tương laithì chỉ căn cứ vào thời điểm vật này thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.Vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lậphoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành trongtương lai không phân biệt đó là động sản hay bất động sản

- Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản

Về cơ bản ngân hàng có quyền chủ động lựa chọn và quyết định chovay có bảo đảm bằng tài sản, cho vay không có tài sản bảo đảm và chịu tráchnhiệm về quyết định của mình Cần lưu ý rằng trường hợp cho vay không cóbảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ, thì tổn thất do nguyênnhân khách quan của các khoản cho vay này sẽ được Chính phủ xử lý

Khi cho vay không có tài sản bảo đảm, nếu trong quá trình sử dụng vốnvay, ngân hàng phát hiện có sự vi phạm cam kết trong hoạt động tín dụng từphía khách hàng, ngân hàng có quyền yêu cầu khách hàng vay thực hiện cácbiện pháp hoạt động bằng tài sản hoặc thu hồi nợ trước thời hạn, "3"

"Trích hướng dẫn tại Mục 4, chương XII - bảo đảm tiền vay, trang 315,

sổ tay tín dụng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì: - Ngân hàng chủ động lựachọn khách hàng có đủ điều kiện để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản

- Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ thị của Chính phủ,của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và hướng dẫn của TGĐ"

(VD:bảo lãnh bằng tín chấp cho hộ gia đình của hội phụ nữ )

Trường hợp áp dụng cho vay không có tài sản bảo đảm :

-Đơn vị trực tiếp cho vay được quyền chủ động lựa chọn khách hàng đủđiều kiện để áp dụng cho vay không có tài sản bảo đảm

- Đơn vị trực tiếp cho vay được áp dụng cho vay không có bảo đảmbằng tài sản trong trường hợp Chính phủ, Thủ tướng chính phủ có quy định

về cho vay không có bảo đảm bằng tài sản đối với khách hàng vay và nhu cầuvay vốn cụ thể

- Đơn vị trực tiếp cho vay không được cho vay không có bảo đảm bằngtài sản đối với các đối tượng : Tổ chức kiểm toán , kiểm tra viên đang kiểmtoán tại tổ chức tín dụng , Kế toán trưởng , Thanh tra viên

Doanh nghiệp có một trong những đối tượng là thành viên Hội đồngquản trị, ban kiểm soát, Tổng Giám đốc ( Giám đốc ), Phó Tổng giám đốc( Phó giám đốc ) của tổ chức tín dụng, người thẩm định xét duyệt cho vay ,

Bố mẹ vợ chồng con của thành viên HĐQT, ban kiểm soát, Tổng Giám đốc(Giám đốc ), Phó Tổng giám đốc ( Phó Giám đốc ) sở hữu trên 10 % vốnđiều lệ của doanh nghiệp đó

Điều kiện đối với khách hàng vay không có bảo đảm bằng tài sản :

- Sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi vốn vay đúng hạn ( tạithời điểm ký kết hợp đồng tín dụng không có nợ gốc quá hạn hoặc chậm trảlãi vốn vay đối với NHNo và các tổ chức tín dụng khác )

Nợ gốc quá hạn , lãi vốn vay chậm trả không bao gồm khoanh nợ, nợđược giãn , nợ chờ xử lý theo quy định của Chính phủ và lãi vốn vay chậm trảphát sinh từ khoản nợ này

- Có dự án đầu tư, phương án sản xuất , kinh doanh , dịch vụ khả thi cóhiệu quả ; hoặc có dự án đầu tư , phương án phục vụ đời sống khả thi, phùhợp với quy định của pháp luật

- Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ trả nợ

- Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu củađơn vị trực tiếp cho vay nếu sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp

đồng tín dụng đồng thời cam kết trả nợ trước hạn nếu không thực hiện đượccác biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo quy định.

- Riêng đối với các doanh nghiệp , để đựơc vay không có tài sản bảođảm , ngoài các điều kiện như trên còn phải là khách hàng tín nhiệm (theotiêu chí tại hệ thống tính điểm và xếp hạng tín dụng)

- Trường hợp khách hàng vay có đủ điều kiện để được vay không cóbảo đảm bằng tài sản , đơn vị trưc tiếp cho vay và khách hàng vay vẫn có thểthoả thuận về việc bên thứ ba có uy tín và năng lực tài chính Cam kết trả nợthay bằng văn bản , nếu khách hàng vay không trả được nợ

Trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định củaChính phủ

Trường hợp khách hàng hoặc nhu cầu vay vốn cụ thể được chính phủhoặc Thủ tướng Chính phủ chỉ định cho vay không có tài sản bảo đảm bằngtài sản Đơn vị trực tiếp cho vay lưu ý một số vấn đề sau :

- Thực hiện đúng các quy định cảu Chính phủ, Thủ tướng Chính phủđối với khoản cho vay được chỉ định và tuân thủ các quy định của pháp luậttrong quá trình xem xét cho vay , kiểm tra sử dụng vốn vay và thu hồi nợ(bao gồm cả gốc và lãi )

Tổ chức theo rõi riêng các khoản cho vay theo chỉ định và báo cáo tìnhhình sử dụng vốn vay, khả năng thu hồi nợ , kiến nghị xử lý những tổn thấttrong các trường hợp không thu hồi được nợ theo quy định

Trường hợp phát sinh tổn thất các khoản vay theo chỉ định của Chínhphủ do nguyên nhân khách quan thì việc xử lý theo quy định của Chính phủ

và hướng dẫn của NHNN VN

Giấy tờ kèm theo bộ hồ sơ cho vay không có bảo đảm bằng tài sản :

- Đối với khách hàng theo quy định của Chính phủ :

Đối với hộ nông dân, trang trại: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đấthoặc giấy xác nhận của UBND xã , phường, thị trấn về diện tích đất đang sửdụng không có tranh chấp

Đối với hợp tác xã làm dịch vụ cung ứng vật tư, cây, con giống : Hợpđòng tiêu thụ.

Đối với hợp tác xã sản xuất hàng xuất khẩu, làng nghề truyền thống:Hợp đồng xuất khẩu hoặc đơn đặt hàng khả thi

- Đối với khách hàng đáp ứng các điều kiện cho vay không có bảo đảmbằng tài sản :

Biên bản họp hội đồng tín dụng thống nhất cho vay không có bảo đảmbằng tài sản trong đó nêu rõ những căn cứ để thống nhất cho vay không cóbảo đảm bằng tài sản

Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp sửdụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng

Các giấy tờ theo quy định về hồ sơ bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm

cố, thế chấp, bảo lãnh trong trường hợp phải thực hiện bảo đảm bằng tài sản

- Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình

+ Bảo đảm tiền vay hữu hình:

Thực chất đây là các hoạt động bảo đảm tiền vay mang tính chất truyềnthống Tài sản bảo đảm là những tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp củangười đi vay hoặc bên bảo lãnh như: động sản, bất động sản, hàng hoá,nguyên vật liệu sản xuất

+ Bảo đảm tiền vay vô hình:

Tài sản vô hình theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay rất đadạng VD: quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu côngnghiệp, quyền đòi nợ, quyền nhận được số tiền bảo hiểm, các quyền tài sảnkhác phát sinh từ hợp đồng hoặc từ các căn cứ pháp lý khác

- Các loại thương phiếu, cổ phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu chứng chỉ tiềngửi, sổ tiết kiệm, thương phiếu hoặc các giấy tờ có giá trị khác Ngoài ra, cònrất nhiều tài sản vô hình khác mà pháp luật chưa đề cập đến như khả năng thuhút thân chủ của luật sư, bác sĩ, uy tín thương hiệu

1.3 Thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.

1.3.1 Khái niệm thế chấp tài sản (tài liệu đính kèm)

Bộ Luật dân sự Việt Nam (sửa đổi) 2005 quy định các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: cầm cố, thế chấp tài sản (trong đó cócầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba), đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảolãnh, (biện pháp bảo đảm đối nhân) và tín chấp

Theo tinh thần chung thì việc thế chấp tài sản được ghi nhận là mộttrong số các biện pháp bảo đảm (nhằm) thực hiện nghĩa vụ dân sự (Tại Đ318-BLDS sửa đổi 2005) Trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại thìthế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là một dạng bảo đảm mang tính chất truyềnthống, không còn xa lạ

Khái niệm thế chấp được pháp luật của nhiều nước trên thế giới ghinhận Ví dụ: -Tại Đ703 - BLDS và TM Thái Lan quy định "bất kỳ loại bấtđộng sản nào cũng có thể được thế chấp" "11"

- Tại (chương III, thiên XVIII) Điều 2114, BLDS Pháp NXBTP (2005)quy định:

"Thế chấp là một quyền tài sản đối với động sản được sử dụng đảm bảoviệc thực hiện nghĩa vụ

Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bấtđộng sản thế chấp, trên từng bất động sản và trên mỗi phần của bất động sảnđó

Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp

đã xác định trên bất động sản đó vẫn tồn tại" "11"

- Tại các điều 2118 “ 13” quy định rõ: bất động sản thế chấp được sửdụng vào hoạt động thương mại và những vật phụ của bất động sản được coinhư bất động sản

Điều 2111 loại trừ bất động sản thì động sản không phải là đối tượngcủa thế chấp, "14" hoặc [động sản không thể trở thành đối tượng của thế chấp]

Theo quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam (sửa đổi và bổ sung) năm

2005, tại Đ342 thì "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thếchấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giaotài sản đó cho bên nhận thế chấp" "15"

Trong trường hợp thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản, vậtphụ của bất động sản nếu không có thoả thuận khác thì cũng thuộc tài sản thếchấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể được coi là tài sản thế chấp …nhìn chung , các vấn đề liên quan đều được Bộ luật dân sự dự kiến, điềuchỉnh

Việc quy định trên đây cho thấy: tiêu chí để phân biệt giữa cầm cố vàthế chấp tài sản đó là: Trong hợp đồng thế chấp tài sản, bên thế chấp được giữtài sản thế chấp, còn trong hợp đồng cầm cố thì bên cầm cố phải chuyển giaotài sản cho bên nhận cầm cố giữ Như vậy, sự khác nhau giữa thế chấp vàcầm cố đó là sự chuyển giao hoặc không chuyển giao vật, đây cũng là cơ sở

để phân biệt động sản, bất động sản Đồng thời, cũng đánh dấu một bước cảitiến đáng kể trong xu thế quốc tế hoá các hoạt động ngân hàng nói chungtrong quan niệm về tài sản

Quy định của Bộ luật dân sự về bảo lãnh là đồng thời chuyển bảo lãnhbằng tài sản cụ thể thành : cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, đãloại trừ việc quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai

2003, nay được chuyển thành thế chấp quyền sử dụng đất, còn pháp luật vềđăng ký giao dịch bảo đảm sẽ không điều chỉnh đăng ký bảo lãnh nữa

Đây là một dạng bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sảnđược xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (bất động sản) cụ thể thuộc sởhữu của người khác, "16".

Quan hệ thế chấp tài sản là một trong số các biện pháp bảo đảm choviệc thực hiện nghĩa vụ, được thiết lập trên cơ sở thoả thuận giữa hai bên hoặc

do luật định Nghĩa vụ của bên thế chấp trong quan hệ này là cam kết trả nợvay đúng thời hạn (cả nợ gốc và lãi) Mục đích của bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ (bảo đảm tiền vay), một mặt nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kếttrả nợ của bên vay Mặt khác nhằm phòng ngừa rủi ro khi phương án trả nợ

dự kiến của bên vay không được thực hiện, hoặc xảy ra các rủi ro ngoài ýmuốn và nhằm phòng ngừa gian lận

Lưu ý: Trong trường hợp này bên nhận thế chấp cần thoả thuận trướcvới khách hàng vay về lợi tức và các quyền phát sinh từ việc thế chấp tài sản

sẽ thuộc về người nhận thế chấp nếu pháp luật không có quy định khác Đồngthời, nếu tài sản thế chấp được bảo hiểm thì số tiền bảo hiểm này cũng thuộctài sản thế chấp nhằm tránh các xung đột về lợi ích không cần thiết có thểxảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính đồng thời làbiện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính Thế chấp tài sản không tồntại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ chính Nghĩa vụ thếchấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại.Không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản

- Trong một số trường hợp, mặc dù hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụsong sự vô hiệu của hợp đồng chính/hợp đồng tín dụng, cũng không làm chohợp đồng thế chấp vô hiệu, hợp đồng thế chấp có tính độc lập tương đối "8"

1.3.3 Phân loại thế chấp tài sản.

Việc phân loại thế chấp tài sản được xem xét dựa trên rất nhiều tiêu chíkhác nhau Có thể dựa vào một số nội dung chính được thoả thuận giữa cácbên làm cơ sở để phân loại thế chấp tài sản Dựa trên thực tế, hợp đồng thế

chấp tài sản của các Ngân hàng thương mại, theo tác giả có một số cách phânloại cơ bản sau đây:

1.3.3.1 Thế chấp toàn bộ bất động sản và thế chấp một phần.

Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ, thì vật phụ cũngthuộc tài sản thế chấp (trừ trường hợp các bên có thoả thuận loại trừ tất cả vậtphụ của bất động sản đó ra ngoài khối bất động sản thế chấp hoặc lựa chọnmột số vật phụ được áp dụng đối với quan hệ thế chấp)

Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản: xét ví dụ: căn hộtrong khu nhà chung cư là một phần bất động sản, chủ sở hữu nhà có thể thếchấp một phòng, nhưng với điều kiện phải thiết lập căn phòng thành một bấtđộng sản độc lập trong toà nhà "16" Như vậy "một phần bất động sản" có ýnghĩa như một bất động sản độc lập mang đầy đủ các yếu tố cần thiết của mộtbất động sản nhằm thoả mãn bảo đảm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp

1.3.3.2 Thế chấp pháp lý và thế chấp thông thường.

Trong trường hợp, áp dụng theo hình thức thế chấp pháp lý: Bên thếchấp đồng ý chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp(ngân hàng thương mại hoặc các tổ chức tín dụng khác) Khi nghĩa vụ camkết đến thời hạn mà bên thế chấp không không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng, bên nhận thế chấp có quyền chủ động áp dụng các phương thức

xử lý tài sản bằng con đường phi Toà án

- Thực tế, liên quan đến vấn đề xử lý bất động sản thế chấp của kháchhàng vay tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng thương mại Có một câu hỏi đặt

ra là: liệu các bên có thể thoả thuận loại bỏ phương án giải quyết tranh chấp

về xử lý bất động sản thế chấp bằng con đường toà án? pháp luật nhiều nước

có quan điểm tương đối nhất quán về vấn đề này, theo đó, mọi thoả thuận loạitrừ quyền yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp đều bị tuyên vô hiệu Ở ViệtNam đối với chế định hợp đồng nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nóiriêng, đây là vấn đề pháp luật còn bỏ ngỏ, "7" trang 198

- Về vấn đề này, quan điểm của tác giả như sau: Căn cứ vào thoả thuậngiữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản có thể điều khoản lựa chọnphương thức xử lý tài sản thế chấp đã được ghi nhận từ trước…Thì việc lựachọn phương án giải quyết tranh chấp bằng con đường phi Toà án của cácbên cũng nên được tôn trọng Bởi lẽ, thay vì sử dụng các biện pháp hànhchính để can thiệp sâu vào hoạt động của các bên, cần trao quyền chủ độnghoàn toàn để các bên có thể tự do tuỳ nghi lựa chọn các phương án giải quyếtnhanh chóng, phù hợp nhất nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của cácbên trên cơ sở tôn trọng nền tảng pháp luật nói chung.

- Thế chấp thông thường - đây là hình thức thế chấp phổ biến nhất hiệnnay mà các Ngân hàng thương mại hay áp dụng Ngân hàng thương mại chỉgiữ giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (bản gốc) VD: ô tô, hoặc giấychứng nhận quyền sử dụng đất nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ (tiền vay)trường hợp có sự vi phạm cam kết đã thoả thuận trong hoạt động thế chấp

Nhìn chung việc áp dụng phương pháp này chủ yếu: thiên về quanđiểm "giữ vốn" cho ngân hàng chứ chưa thực sự quan tâm đến việc giảiphóng mọi nguồn lực để phục vụ sản xuất - kinh doanh, chưa quan tâm đếnphương án của khách hàng "17", trang 122

1.3.3.3 Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho chính mình và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba.

- Trong trường hợp này đó là sự cam kết của chính bên thế chấp về việcdùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm nghĩa vụ đối vớibên nhận thế chấp VD: Khách hàng A dùng tài sản thế chấp là giấy chứngnhận quyền sử dụng đất cùng với tài sản gắn liền với nó là nhà xưởng, máymóc, dây truyền sản xuất để bảo đảm cho khoản vay của mình tại Ngân hàngthương mại cổ phần B

- Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba

Thực ra, đây là hình thức bảo lãnh bằng thế chấp (bảo lãnh đối vật)

Bảo lãnh, theo nghĩa cổ điển, có tác dụng thiết lập quyền chủ nợ củangười nhận bảo lãnh trên một khối tài sản thứ 2 bên cạnh khối tài sản củangười được bảo lãnh đơn giản, để thu hồi một món nợ, người nhận bảo lãnh,nếu không đòi được ở người được bảo lãnh,thì đòi ở người bảo lãnh "16" (trang55)

- Khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong luật đất đai 2003 đã

bị vô hiệu hoá Vì theo Bộ luật dân sự 2005, thì chỉ còn thế chấp, không cònbảo lãnh bằng quyền sử dụng đất Dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa

vụ dân sự cho mình hoặc cho người khác thì cũng được gọi là thế chấp

Hai luật "vênh" nhau làm cho NĐ số 163/2006/NĐ CP ngày 29 12

-2006 về giao dịch bảo đảm phải quy định Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụngđất tại NĐ số 18/2004/NĐ - CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hànhluật đất đai được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất "24"

Bên cạnh các hình thức phân loại thế chấp tài sản trên đây chúng ta cònđược biết đến một số cách phân loại thế chấp tài sản khác nữa như: thế chấpthứ nhất và thế chấp thứ 2; thế chấp trực tiếp và thế chấp gián tiếp "8"trang 23

1.4 Mối liên hệ giữa thế chấp tài sản và hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại.

Về cơ bản việc thế chấp tài sản là một trong số các biện pháp bảo đảmtiền vay của các Ngân hàng thương mại, nó chỉ được áp dụng đối với cáckhách hàng vay không đủ uy tín, không đủ điều kiện để cho vay không cóbảo đảm Theo kinh nghiệm của nhiều quốc gia trên thế giới, nơi có lịch sửhoạt động ngành ngân hàng phát triển lâu đời thì việc áp dụng biện pháp thếchấp này đã không chỉ tạo ra những hành lang pháp lý an toàn cho hoạt độngtín dụng nói chung và cả cho sự phát triển của nền kinh tế, mà nó còn tạo rarất nhiều cơ hội để mở rộng các khả năng tíêp cận tín dụng ngân hàng của cácdoanh nghiệp, cá nhân, tổ chức… chủ thể có nhu cầu cần vốn cho hoạt độngkinh doanh của mình Mặt khác, nó là cơ sở để các Ngân hàng thương mại raquyết định cấp tín dụng

Ngoài ra biện pháp này còn mang tính chất phòng ngừa rủi ro Đặcđiểm này cũng được xem như là mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảođảm tiền vay, bảo đảm cho ngân hàng có khả năng thu hồi được số tiền đã chokhách hàng của mình vay Trong trường hợp khách hàng vay (doanh nghiệp,

cá nhân )… lâm vào tình trạng phá sản, hay gặp khó khăn trong sản xuất, kinhdoanh, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản thế chấp sẽ xác lập quyền ưutiên là chủ nợ có bảo đảm của Ngân hàng thương mại trong việc thu hồi nợ

Như vậy, có thể thấy rằng giữa thế chấp tài sản và hoạt động cho vaycủa các ngân hàng thương mại có mối liên hệ chặt chẽ, vừa tạo tiền đề cơ sởcho việc mở rộng, cấp tín dụng cho khách hàng có nhu cầu vay vốn Mặtkhác, là cơ sở để bảo đảm, dự phòng rủi ro cho các ngân hàng thương mạikhi khách hàng vay không còn khả năng trả nợ…

CHƯƠNG II THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM.

2.1 Khái quát quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản ở Việt Nam.

Sự ra đời, tồn tại và phát triển của các nhà nước phong kiến Việt Nam(tính đến đầu thế kỷ XIX chưa có sự xuất hiện của nghề ngân hàng, cho dù đã

có dấu hiệu của các hoạt động in, đúc tiền bởi các công xưởng của một sốtriều đại phong kiến Các khảo sát, nghiên cứu về tiền cổ Việt Nam cho thấyrằng: Đồng "Thái Bình Hưng Bảo", ấn hành năm 968 đời nhà Đinh là đồngtiền cổ xưa nhất còn lưu lại đến ngày nay Tờ tiền giấy, thời nhà Hồ, cáchđây 600 năm, là tờ tiền giấy đầu tiên trong lịch sử Việt Nam được phát hiện.Đến thời Mạc Đăng Dung, cách đây hơn 460 năm đúc tiền "Đại chính thôngbảo" bằng sắt Như vậy, tiền cổ của Việt Nam có nhiều loại dù không để muabán, song được lưu hành rộng rãi, mục đích chính của việc in, đúc để khẳngđịnh sự thống trị của mình

Thời kỳ Pháp xâm lược Việt Nam từ 1858 đến 2/1/1875 Ngân hàngĐông dương được thành lập, 1885 đồng bạc đông dương được phát hành vàđưa vào lưu thông… cách mạng Tháng 8/1945 thành công, nước Việt Namdân chủ cộng hoà ra đời, ngày 23/11/1946 QHK1 - kỳ họp 2, quyết định giaocho Bộ Tài Chính phát hành giấy bạc Việt Nam trong phạm vi cả nước, ngày6/5/1951 Hồ Chí Minh ký sắc lệnh 15/SL thành lập Ngân hàng Quốc gia ViệtNam

Ngày 12/5/1951; Chính phủ ra sắc lệnh số 19/SL cho phép Ngân hàngquốc gia Việt Nam phát hành giấy bạc

Với mục đích xây dựng nền kinh tế thị trường - định hướng XHCN thìyêu cầu đặt ra là phải xây dựng hệ thống các quy định pháp luật nhằm điều

chỉnh các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ kinh tế, các yêu cầunày được cụ thể hoá bởi các quy định của pháp luật như:

+Quyết định số 156 - QĐ/NĐ ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốcNgân hàng nhà nước Việt Nam

+ Pháp luật hợp đồng kinh tế năm 1989

+ Pháp luật hợp đồng dân sự năm 1991

Theo pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 thì các biện pháp bảo đảmcho hợp đồng dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh đặt cọc cũnggiống như quy định của pháp luật hợp đồng dân sự, pháp luật về hợp đồngkinh tế năm 1989 đã liệt kê các biện pháp bảo đảm nêu trên

+ Nghị định 17 - HĐBT - 16/1/1990 – HĐBT

+Quyết định 04 - QĐ/NH ngày 8/1/1991 - về thể lệ tín dụng ngắn hạn.+ Quyết định 23 - QĐ/NH ngày 6/3/1991- về thể lệ tín dụng trung vàdài hạn đối với các Tổ chức kinh tế vay vốn ngân hàng

Khái niệm về thế chấp tài sản được quy định rõ: "Tài sản thế chấp vay

nợ tổ chức tín dụng bao gồm: vàng, bạc, kim khí, đá quý, các chứng chỉ tiềngửi, thẻ tiết kiệm do các ngân hàng ngoài quốc doanh phát hành và các bấtđộng sản" - Đ24 - Quyết định 04/NH

Đối với kinh tế hộ gia đình, quy định số 18/QĐ/NH 5 ngày 16/02/1994của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về quy trình vay vốn và chovay tín dụng

Tiếp sau đó, QĐ 198/QĐ/NH1 ngày 16/09/1994 (thay thế quyết định

04 - QĐ/NH)

QĐ 367 - QĐ/NH1 ngày 24/12/1995 (thay thế quyết định 23- QĐ/NH)đều quy định các biện pháp bảo đảm này là điều kiện bắt buộc để các Ngânhàng thương mại cấp tín dụng cho khách hàng Đồng thời cũng quy đỉnh rõhạn mức cấp tín dụng theo giá trị tài sản thế chấp:

- 80% giá trị tài sản thế chấp - QĐ/NH5

- 70% theo quyết định 367 - QĐ/NH

Tại thời điểm hiện nay, tuỳ từng trường hợp cụ thể, ngân hàng tự tínhtoán và quyết định mức cho vay so với giá trị tài sản bảo đảm, trên tinh thầnchung phòng ngừa rủi ro xảy ra (có thể) ngân hàng thu được nợ gốc, lãi vàcác chi phí khác từ việc xử lý tài sản bảo đảm.

Bộ luật Dân sự 1995 ra đời, thay thế pháp luật hợp động dân sự năm

1991, đã ghi nhận đầy đủ các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụdân sự, làm nền tảng cơ bản cho các ngành luật chuyên ngành điều chỉnh

Tại điều 324 - BLDS 1995 (Đ318 -BLDS 2005 sửa đổi) đã quy định rõcác biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm có:

- Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, ký cược; ký quỹ, bảo lãnh ,phạt viphạm (tín chấp BLDS 2005), điểm mới BLDS 2005 không quy định phạt viphạm là một trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nóđược các bên thoả thuận xem là một trong số các nội dung của hợp đồng( khoản 7 -Đ402 BLDS)

Như vậy, việc quy định rõ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụcủa BLDS 1995 (Đ324 -374) ( đã được sửa đổi bằng (Đ318 -373)- BLDS2005) là cơ sở , nền tảng cho

các văn bản của các Bộ, ngành; Chính phủ… được ban hành sau đónhằm tập trung hướng dẫn việc thực hiện các quy định của BLDS như:

- NĐ 165/1999 NĐ - CP của CP ngày 19/11/1999 quy định về giaodịch bảo đảm

- TT 06/2002/TT - BTP ngày 28/02/2000 của BTP hướng dẫn NĐ165/1999/NĐ - CP

-NĐ 08/2000/NĐ - CP ngày 10/03/2000 của CP về giao dịch bảo đảm.Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực ngân hàng được điềuchỉnh theo NĐ 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ (cùng với

đó là TT 06/2000/TT - NHNN ngày 04/04/2000 của Ngân hàng nhà nước đểhướng dẫn thi hành nghị định này)

Tiếp đó, NĐ 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ đượcban hành, cùng với thông tư 07/2003/TT - NHNN ngày 19/05/2003 để hướngdẫn các quy định về bảo đảm tiền vay theo Nghị định số 178/1999/NĐ - CP

Đối với việc thế chấp tài sản mà tài sản được thế chấp ở đây là "quyền

sử dụng đất" được điều chỉnh bởi luật đất đai (có thể nói đây là đạo luật rấtquan trọng và nó cũng là một trong số các đạo luật được ban hành và sửa đổi

bổ sung nhiều lần nhất trong hệ thống pháp luật nước ta "24"

(Luật đất đai năm 1993, được sửa đổi, bổ sung vào các năm 1998, 2001

và 2003)

Cùng với hàng loạt các văn bản hướng dẫn thi hành với các nội dungđược quy định như: Trình tự, thủ tục, điều kiện, chủ thể thế chấp quyền sửdụng đất Có thể thấy các quy định này ở các văn bản sau đây:

bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật đất đai, thông

tư số 01/2005/TT - BTNMT ngày 13/04/2005 của Bộ tài nguyên -môi trườnghướng dẫn thực hiện một số điều của nghị định số 181/2004/NĐ - CP

Theo số liệu thống kê cho thấy : có 68% số người được hỏi cho rằngtrong 5 quyền năng của người sử dụng đất, thì quyền thế chấp là quan trọngnhất, số liệu này đã cho thấy rằng quyền thế chấp quyền sử dụng đất có tầmquan trọng như thế nào đối với người dân "25".

Bắt đầu từ Luật đất đai 1993,sau đó đến Bộ luật dân sự 1995 (sửa đổi2005) Luật đã quy định cụ thể hóa quyền năng này, đưa chúng vào tham giacác giao dịch dân sự Ví dụ: Các quy định về hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất được ghi nhận tại Điều 727- đến 737 - chương V - phần V – BLDS

2005 Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng cho người sử dụng đất thực hiệnquyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác, tạo cơ sở chongành ngân hàng thực hiện việc "giải ngân" góp phần thúc đẩy sản xuất pháttriển

Liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì vấn đề đặt ra

đó là việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất Có thể thấy được một số cácquy định của pháp luật điều chỉnh vấn đề này như: Thông tư liên tịch số03/2003/TTLT - BTP - BTNMT ngày 04.07/2003 của Liên Bộ tư pháp - Bộtài nguyên -môi trường phối hợp ban hành nhằm hướng dẫn trình tự thủ tụcđăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất,tài sản gắn liền với đất

- Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT - BTP - BTNMT ngày16/06/2005 thay thế TTLT số 03/2003/TTLT - BTP - BTNMT hướng dẫnviệc điều chỉnh thế chấp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liềnvới đất

- Thông tư liên tịch số 03/2006 ngày 13/6/2006 của BTP - BTNMT đãsửa đổi, bổ sung TTLT số 05/2005/TTLT - BTP- BTNMT

- Thông tư liên tịch 04/2006/TTLT - BTP- BTNMT ngày 13/6/2006của 2 bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên môi trường hướng dẫn việc thực hiệncông chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sửdụng đất

Như vậy, có thể thấy rằng, tính từ trước khi Bộ luật dân sự 2005 ra đời(có hiệu lực từ ngày 1/1/2006), hệ thống các quy định của pháp luật điềuchỉnh và thế chấp tài sản bảo đảm vốn vay tại các Ngân hàng thương mại đãphát huy được những hiệu quả ban đầu, tạo điều kiện cho việc lưu thông đồngvốn, phát triển kinh tế Nhưng việc phân tán, tản mạn, thiếu tập trung của cácquy định pháp luật điều chỉnh vấn đề trên đã dẫn đến khó khăn cho các ngânhàng thương mạikhi cùng một lúc phải tham khảo nhiều văn bản và của nhiều

cơ quan liên quan khác nhau mới có đủ thông tin về tình trạng pháp lý củacác tài sản đảm bảo VD: BLDS 2005 đã loại bỏ hẳn khá nâng bảo lãnh bằngquyền sử dụng Bởi việc dùng quyền sử dụng đất nhằm bảo đảm nghĩa vụ dân

sự cho mình hoặc cho người khác đều được gọi chung là thế chấp Như vậykhả năng bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong Luật đất đai 2003 và nghịđịnh số 18/2004/NĐ - CP được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụngđất

Sự ra đời của BLDS 2005 đã loại bỏ hiệu lực của pháp lệnh hợp đồngkinh tế, do đó, kể từ 1/1/2006, về mặt pháp lý, các giao dịch dân sự nói chung

và giao dịch dân sự bảo đảm nói riêng được xác lập giữa các doanh nghiệpvới nhau để phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp, hoặccác giao dịch giữa các cá nhân với nhau vì mục đích sinh hoạt , tiêu dùng đềuđược điều chỉnh dựa trên những chế định nghĩa vụ dân sự và hoạt động dân sựtrong BLDS 2005 "26" Pháp luật chuyên ngành phải đảm bảo tính thống nhấtvới các quy định của Bộ luật dân sự Với việc thống nhất pháp luật về nghĩa

vụ dân sự và hoạt động dân sự, trong đó có các giao dịch bảo đảm và bãi bỏpháp lệnh hợp đồng kinh tế dẫn đến trong trường hợp các văn bản pháp luậtchuyên ngành ví dụ về đất đai, thương mại…nếu không có quy định thì ápdụng các quy định tương ứng trong BLDS 2005

Cụ thể hoá quy định của BLDS 2005, Chính phủ đã ban hành Nghịđịnh số 163/2006/NĐ - CP, ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm, đồng thờibãi bỏ NĐ 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm

tiền vay của các tổ chức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ - CP ngày25/10/2002 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung nghị định số 178/1999/NĐ -CP và việc tiến tới việc xây dựng luật đăng ký giao dịch tài sản bảo đảm(trừ tài sản bảo đảm là bất động sản được đề cập trong luật đăng ký bất độngsản mà không được đề cập trong luật này, các cơ quan đăng ký giao dịch sẽ cótrách nhiệm cập nhật thông tin về giao dịch bảo đảm vào hệ thống dữ liệuquốc gia.

Việc xây dựng thống nhất, đồng bộ các văn bản pháp luật điều chỉnhcác giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đặc biệt liên quan đến vấn

đề thế chấp tài sản bảo đảm vốn vay của các Ngân hàng thương mại đã tạođiều kiện cho việc thúc đẩy hoạt động kinh tế nói chung phát triển, bảo đảmhài hoà quyền và lợi ích hợp pháp của các bên (ngân hàng và khách hàng vayvốn) tham gia hoạt động

- NĐ 163/2006/NĐ - CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: quyđịnh chi tiết thi hành một số điều của BLDS về việc xác lập, thực hiện giaodịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và xử lý tài sản bảo đảm(nghị định này đã thay thế NĐ 165/1999/NĐCP ngày 19 tháng 11/1999 vềgiao dịch bảo đảm, đồng thời bãi bỏ các Nghị định số 178/1999/NĐ - CPngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định số85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 về sửa đổi, bổ sung NĐ số 178/1999/NĐ -CP)

Việc ra đời của NĐ 163/2006/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm và bảođảm tiền vay của các tổ chức tín dụng đã tạo ra được sự thống nhất trong hệthống pháp luật, ngoài ra đã xoá bỏ sự phân biệt đối xử giữa các loại hình tổchức, cá nhân trong việc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự theo K1 - Đ318 của BLDS 2005 Với "sân chơi" bình đẳng, việc bảođảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và giao dịch dân sự của các tổ chức, cánhân, hộ gia đình, tổ hợp tác có thoả thuận về biện pháp bảo đảm đều áp dụngchung các quy định tại Nghị định này "23"

Khái niệm về thế chấp tài sản được ghi nhận tại Đ346 BLDS 1995,(342 - BLDS 2005 sửa đổi) và quyết định 217 -QĐ/NH1 - ngày 17.08.1996của Thống đốc ngân hàng Nhà nước.

Theo Đ342 - BLDS 2005 thì: " thế chấp tài sản là việc một bên (sauđây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) vàkhông chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" Trong trường hợp toàn

Bên thứ ba (VD: bên bảo lãnh)

Bên nhận thế chấp là: Ngân hàng thương mại (một hoặc nhiều Ngânhàng thương mại cùng tham gia)

2.2.1.1 Bên thế chấp.

Gọi chung là khách hàng, có thể là cá nhân, tổ chức là người Việt Namhoặc nước ngoài Đáp ứng đầy đủ các điều kiện cơ bản như:

+ Có nhu cầu vay vốn

+ Phương án sản xuất kinh doanh khả thi

+ Có khả năng trả nợ

Quyết định số 1627/2001/QĐ - NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốcNHNN về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với kháchhàng (đã được sửa đổi, bổ sung theo các quyết định số 28/2002/QĐ - NHNNngày 11/01/2002; 127/2005/QĐ - NHNN ngày 03/02/2005, 783/2005/QĐ -NHNN ngày 31/05/2005 của Thống đốc NHNN), quy định tại Điều 7 - điều

khoản chung với khách hàng tham gia vay vốn phải thỏa mãn các yêu cầu đólà:

1 Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu tráchnhiệm dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành

a Với khách hàng vay là cá nhân, tổ chức Việt Nam:

- Nếu khách hàng vay là tổ chức yêu cầu phải có năng lực pháp luật dânsự

- Nếu là cá nhân, doanh nghiệp tư nhân, đại diện hộ gia đình, đại diện

tổ hợp tác, thành viên công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật dân sự vànăng lực hành vi dân sự

b Khách vay là cá nhân tổ chức nước ngoài, yêu cầu: phải có năng lựcpháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật mà

tổ chức, cá nhân có quốc tịch hoặc là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đóđược Bộ luật dân sự của nước CHXHCN Việt Nam quy định hoặc điều ướcquốc tế mà nước CHXHCN Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia theo quy định

2 Yêu cầu về mục đích sử dụng vốn vay phải hợp pháp

Khách hàng không được vay vốn để sử dụng vào các mục đích mà phápluật cấm như:

+ Để mua sắm, chi phí hình thành tài sản mà pháp luật cấm mua - bán ,chuyển nhượng, chuyển đổi

+ Để thanh toán các chi phí cho việc thực hiện các giao dịch mà phápluật cấm

+ Đáp ứng các nhu cầu tài chính của các giao dịch mà pháp luật cấm

3 Có khả năng tài chính và đảm bảo trả nợ đúng hạn (theo hợp đồng tíndụng đã ký kết)

Khả năng tài chính của khách hàng được thể hiện thông qua mức độvốn chủ sở hữu của khách hàng tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh,dịch vụ và đời sống, tình hình tài chính lành mạnh, kinh doanh có lãi; cam kếtcủa khách hàng về việc phải mua bảo hiểm đối với tài sản là đối tượng vay

vốn (tài sản hình thành sau khi vay) theo quy định của pháp luật hiện hànhphải tham gia mua bảo hiểm đối với loại tài sản đó.

Trong một số trường hợp, mặc dù pháp luật không quy định tài sảnbảo đảm dố phải mua bảo hiểm, song xét thấy cần thiết, để đảm bảo an toànvốn vay các ngân hàng thương mại yêu cầu khách hàng vay phải cam kếtbuộc phải mua bảo hiểm đối với loại tài sản bảo đảm đó Sau khi yêu cầu màkhách hàng không thực hiện cam kết mua bảo hiểm theo hợp đồng, ngân hàngthương mại có quyền chấm dứt cho vay, thu hồi nợ hoặc chuyển sang nợ quáhạn

4 Phương án đầu tư sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệuquả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống phù hợp với quy địnhcủa pháp luật

VD: Các tài liệu chứng minh khả năng hấp thụ vốn vay phù hợp vớiquy định của pháp luật - dự án đầu tư được cấp có thẩm quyền phê duyệt theoquy định của pháp luật và khả năng hoàn trả vốn vay, tính hiệu quả kinh tếcủa dự án đầu tư, phương án kinh doanh đây là nguồn trả nợ thứ nhất củakhoản vay cho ngân hàng (bao gồm cả gốc và lãi), [(19) trang 27]

5 Thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật

(Nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của khách hàngvay)

Trong thực tế, để đảm bảo khả năng trả nợ của khách hàng vay, bêncạnh những quy định của pháp luật hiện hành về việc có tài sản bảo đảm, cókhả năng trả nợ (tính khả thi của dự án) Khách hàng vay phải được sự đồng ý(chấp thuận của ngân hàng) Bởi lẽ ngân hàng có thể xem xét, cân nhắc việccho vay hoặc không cho vay? Lý do: hoặc yêu cầu khách hàng vay phải có tàisản bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản

Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đã và đang được các ngânhàng thương mại chấp thuận theo quy định của pháp luật bao gồm: cầm cố,thế chấp, bảo lãnh theo quy định tại Điều 318 (15) Cũng theo quy định này

khái niệm bảo lãnh bằng thế chấp được thay thế bằng việc thế chấp bằng tàisản của người thứ ba Trong trường hợp này, người thứ ba mặc dù khôngđược sự vay vốn tại ngân hàng ,song họ cam kết tự nguyện dùng tài sản thuộc

sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho khách hàng vay

và không chuyển giao tài sản cho ngân hàng thương mại "27"

Yêu cầu điều kiện mà người thứ ba (bên thứ ba) phải đáp ứng được đólà:

+ Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự

Bên thứ ba là cá nhân pháp nhân Việt Nam có năng lực pháp luật dân

sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam Trongtrường hợp bên thứ ba là pháp nhân, cá nhân nước ngoài: có năng lực phápluật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật nhà nước màbên thứ ba là pháp nhân nước ngoài có quốc tịch, hoặc cá nhân nước ngoài đóđược Bộ luật dân sự của nước CHXHCN Việt Nam, các văn bản pháp luậtkhác của Việt Nam quy định hoặc điều ước quốc tế mà nước CHXHCN ViệtNam ký kết hoặc tham gia quy định, trong trường hợp pháp nhân, cá nhânnước ngoài xác lập, thực hiện việc bảo lãnh tại Việt Nam, thì phải có năng lựchành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam

Nếu bên thứ ba- (bên bảo lãnh) là tổ chức tín dụng, cơ quan quản lýngân sách nhà nước thì yêu cầu thực hiện bảo lãnh theo quy định của phápluật về bảo lãnh ngân hàng "28", bảo lãnh bằng ngân sách nhà nước và theohướng dẫn của Tổng giám đốc Ngân hàng thương mại Đồng thời, để thựchiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thế chấp tài sản tại ngân hàng

Như vậy trong quan hệ tín dụng vay vốn tại các Ngân hàng thương mạithì chủ thể thế chấp có thể: trực tiếp là các khách hàng vay hoặc bên thứ ba

Chủ thể thế chấp trực tiếp là khách hàng vay, tài sản cũng đồng thờithuộc sở hữu của chính chủ tài sản thế chấp (Đ320 - BLDS 2005)

Ngoài ra, theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, Nghị định số165/1991- NĐ- CP, NĐ số 178/1999/NĐ – CP, thông tư số 7/2003/TT –