Theo tinh thần của BLDS 2005, các quy định về hợp đồng được áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự, kinh tế hay thương mại...
Trong quan hệ thế chấp tài sản, các vấn đề đặt ra chủ yếu bao gồm quyền và nghĩa vụ của các bên, dựa trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện và thoả thuận theo quy định của pháp luật hiện hành.
Các bên trong quan hệ thế chấp gồm có 02 chủ thể đó là: + Bên thế chấp là khách hàng vay trực tiếp
+ Người dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng vay.
+ Bên nhận thế chấp là các Ngân hàng thương mại.
Nội dung chính của quan hệ thế chấp là những quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và các Ngân hàng thương mại trong quan hệ thế chấp. Bên cạnh đó, xuất phát từ bản chất của việc thế chấp, tài sản có thể do người thứ ba giữ bất động sản theo thoả thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
Pháp luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các bên tham gia quan hệ thế chấp tài sản được ghi nhận tại các văn bản như: BLDS 2005 NĐ 165/1999/NĐ - CP; NĐ 178/1999/NĐ - CP (được sửa đổi, bổ sung bằng NĐ số 85/2002/NĐ - CP cùng với các văn bản được sửa đổi, bổ sung... trong đó cũng đã nêu ra các quyền và nghĩa vụ cơ bản của các bên tham gia quan hệ thế chấp:
2.2.3.1. Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp.
a. Quyền của bên thế chấp.
Theo quy định tại Đ349- BLDS 2005. Bên thế chấp tài sản có các quyền sau đây:
1. Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận. Trong trường hợp các bên thoả thuận tài sản thế chấp giao cho bên thế chấp giữ tài sản, họ sẽ được hưởng lợi từ việc khai thác tài sản. Nếu tài sản được các bên thoả thuận cho người thứ ba cầm giữ thì bên thế chấp không được hưởng quyền này.
2. Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. Đây là quyền hoàn toàn hợp lý. Bởi lẽ bên thế chấp không làm giảm giá trị của tài sản thế chấp, mà ngược lại, giá trị của tài sản thế chấp được tăng lên so với giá trị ban đầu. do đó mức độ đảm bảo cho nghĩa vụ của bên thế chấp càng cao.
3. Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh.
Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.
Quy định này, một mặt tạo điều kiện cho việc lưu thông hàng hoá, chu kỳ dòng tiền tuần hoàn sinh lời nhanh chóng, vừa bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
4. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý.
Thực ra, thời điểm này bên thế chấp không có quyền định đoạt tài sản thế chấp, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý cho phép chuyển nhượng và chấp nhận giao kết với người được chuyển nhượng một hợp đồng bảo lãnh đối vật, hoặc đồng ý cho phép bán tài sản thế chấp để tất toán nghĩa vụ mà bên thế chấp phải thực hiện. VD: các ngân hàng thương mại đồng ý cho bên thế chấp bán tài sản thế chấp để trả nợ cho khoản vay tại ngân hàng.
5. Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.
VD: Chủ sở hữu nhà thế chấp có quyền cho thuê nhà trong thời gian thế chấp, thông qua hợp đồng thuê nhà và các quy định, điều khoản trong hợp đồng thuê nhà như: thời hạn thuê nhà, số tiền cho thuê tối đa mà người thuê
nhà có thể trả trước cho bên thế chấp...đều phải được thông báo cho bên nhận thế chấp và bên thuê, bên mượn biết được.
6. Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
Trong thực tế, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt thì người thứ ba có nghĩa vụ giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp như đã thoả thuận.
Trong thời hạn bảo đảm, bên thế chấp, bên bảo lãnh có thể được rút bớt bổ sung, thay thế tài sản bảo đảm với điều kiện giá trị của những tài sản còn lại hoặc thay thế đáp ứng các yêu cầu của bên nhận thế chấp và theo quy định của pháp luật hiện hành.
b. Nghĩa vụ của bên thế chấp. Quy định tại Đ348- BLDS 2005.
Bên thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây: 1. Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.
Theo quy định chung tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc các bên có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Như vậy, nếu tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ thì trách nhiệm bảo quản, không được làm thất thoát về số lượng hoặc làm giảm sút về giá trị của tài sản thế chấp sẽ thuộc về bên thế chấp.
2. Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Bởi lẽ, trong thời gian hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực thì đối với người thế chấp: Tài sản thế chấp không những phải luôn tồn tại mà còn phải không bị giảm sút giá trị (loại trừ hao mòn tự nhiên). Khi tài sản thế chấp bị hư hỏng thì bên thế chấp trong một thời gian hợp lý phải sửa chữa tài sản thế chấp hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương, nếu không có thoả thuận khác.
3. Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có, trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp.
Việc thông báo của bên thế chấp cho bên nhận thế chấp về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp để bên nhận thế chấp biết được tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp, các vấn đề liên quan đến tài sản thế chấp của người thứ ba, quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ ba đối với tài sản thế chấp... và từ những thông tin mà bên thế chấp cung cấp, bên nhận thế chấp đi đến quyết định đồng ý hoặc không đồng ý nhận tài sản thế chấp của bên thế chấp.
4. Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc theo quy định của pháp luật (VD: quy định K3 và K4 Đ349 - BLDS 2005 về các trường hợp mà bên thế chấp có quyền bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp).
2.2.3.2. Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp.
a. Quyền của bên nhận thế chấp.
Theo quy định tại Đ351- BLDS 2005, bên nhận thế chấp tài sản có các quyền sau đây:
1. Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp (theo quy định tại K5 Điều 349 BLDS 2005) phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc làm giảm sút giá trị của tài sản đó;
2. Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp;
Thực tế, nếu tài sản thế chấp do bên thế chấp hoặc bên thứ ba giữ, bảo quản và/hoặc sử dụng thì tuỳ vào tính chất và đặc điểm của tài sản bảo đảm, các ngân hàng thương mại cần chủ động đề xuất và thực hiện kiểm tra tài sản thế chấp ít nhất 06 tháng/1 lần.
Các nội dung kiểm tra chủ yếu bao gồm:
+ Đánh giá tình trạng tài sản hiện tại, những thay đổi về số lượng, chất lượng so với hiện trạng khi nhận tài sản thế chấp.
+ Tình hình sử dụng và bảo quản tài sản thế chấp.
Làm rõ các trường hợp vi phạm cam kết của bên thế chấp/bên thứ ba theo quy định của hợp đồng thế chấp.
Trong một số trường hợp tài sản thế chấp có số lượng lớn, tính chất kỹ thuật phức tạp hoặc việc kiểm tra đòi hỏi phải mất nhiều thời gian và sức lao động, các ngân hàng thương mại cần chủ động đề xuất bổ sung cán bộ cùng phối hợp tham gia kiểm tra tài sản thế chấp.
Trường hợp phát hiện các vi phạm cam kết của bên thế chấp, bên thứ ba gây tác động xấu đến tài sản thế chấp cần lập biên bản ghi rõ tính chất nghiêm trọng của sự vi phạm, nghĩa vụ trách nhiệm cụ thể mà bên vi phạm phải gánh chịu, đề xuất các biện pháp khẩn cấp và tạm thời mà ngân hàng sẽ áp dụng nhằm sớm chấm dứt tình trạng vi phạm... yêu cầu có chữ ký đầy đủ của bên thế chấp, bên thứ ba.
3. Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp.
Trách nhiệm cung cấp thông tin đầy đủ, kịp thời chính xác về tình hình của tài sản thế chấp thuộc về bên thế chấp. Ngoài chế độ thông tin định kỳ, theo tháng, quý hoặc đột xuất nếu bên nhận thế chấp xét thấy cần thiết. Bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp cung cấp, qua đó có thể ra các quyết định, phương án xử lý tài sản thế chấp kịp thời, nhanh chóng trong những trường hợp cần thiết để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, hạn chế các rủi ro có thể xảy ra.
4. Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thíêt để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng tài sản đó gây ra.
5. Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
6. Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai.
7. Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại khi thời hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự đã đến mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết.
(Thông thường trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà khách hàng nay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, thì các ngân hàng thương mại có quyền yêu cầu xử lý bất động sản thế chấp và được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán bất động sản thế chấp theo thứ tự đăng ký giao dịch thế chấp, sau khi trừ đi chi phí bảo quản, bán đấu giá tài sản (Đ355 BLDS 2005).
Tuy nhiên, trong trường hợp khách hàng vay là doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, thì bất động sản thế chấp lại được xử lý theo quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp "31".
b. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp.
Theo quy định tại Đ350 - BLDS 2005, bên nhận thế chấp tài sản có nghĩa vụ sau đây:
1. Trường hợp các bên có thoả thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp.
VD: Các giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp của bên thế chấp như: giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và các tài sản khác gắn liền với đất, giấy chứng nhận bảo hiểm đối với bất động sản mà pháp luật quy định phải được bảo hiểm như: bảo hiểm máy bay, tàu biển...
2. Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký thế chấp (giải chấp).
Các quy định của pháp luật Đ357 - BLDS 2005 liên quan đến việc chấm dứt thế chấp tài sản, được áp dụng đối với các trường hợp sau:
+ Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt.
+ Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;
+ Tài sản thế chấp đã được xử lý. + Theo thoả thuận của các bên.
2.2.3.3. Các quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp.
a. Quyền của bên thế ba giữ tài sản thế chấp.
Điều 353- BLDS 2005 quy định về quyền của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp bao gồm:
1. Được khai thác công dụng của tài sản thế chấp,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.
2. Được trả thù lao và được thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Tài sản thế chấp có thể do bên thế chấp giữ hoặc do bên thứ ba. Trong trường hợp này, bên thế chấp và bên nhận thế chấp thoả thuận để bên thứ ba giữ tài sản thế chấp. Các quyền và nghĩa vụ của người thứ ba do các bên trong quan hệ thế chấp thoả thuận theo quy định của pháp luật.
b. Nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Các nghĩa vụ cơ bản của người thứ ba (theo quy định tại Đ352 - BLDS 2005) bao gồm:
1. Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, nếu làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì phải bồi thường.
2. Không được tiếp tục khai thác công dụng tài sản thế chấp, nếu việc khai thác tiếp tục có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp.
3. Giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp hoặc bên thế chấp theo thoả thuận.