Trên thực tế, việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (Đ343 - BLDS 2005).
Văn bản thế chấp bất động sản của khách hàng vay có thể được lập riêng hoặc ghép với hợp đồng chính - Hợp đồng tín dụng. Nếu việc thế chấp bất động sản được ghi trong hợp đồng cho vay vốn thì đương nhiên những điều khoản về thế chấp là những điều khoản cấu thành của hợp đồng tín dụng. Nếu việc thế chấp bất động sản được lập thành văn bản độc lập thì đó là hợp đồng phụ của hợp đồng chính - hợp đồng tín dụng.
Trong cả hai trường hợp, hiệu lực của thế chấp bất động sản phụ thuộc vào hiệu lực của nghĩa vụ chính được bảo đảm - nghĩa vụ vay vốn giữa ngân hàng và khách hàng vay "31".
2.2.4.1. Hợp đồng thế chấp
Thông thường, bộ hồ sơ bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp, bảo lãnh của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba bao gồm:
- Hợp đồng thế chấp tài sản (không gắn liền với quyền sử dụng đất). - Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên mảnh đất (mẫu thông tư 03/2003/TTLT/BTP - BTNMT).
Biên bản xác định giá trị tài sản bảo đảm.
- Hợp đồng thuê tổ chức chuyên môn xác định giá trị tài sản bảo đảm, kèm theo phiếu ghi kết quả giám định chất lượng và gía trị tài sản bảo đảm của tổ chức chuyên môn.
- Hợp đồng giao bên thứ ba giữ tài sản thế chấp (trường hợp ngân hàng và khách hàng vay, bên bảo lãnh thoả thuận cho bên thứ ba giữ tài sản).
Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng tài sản thế chấp như: VD đối với tài sản thế chấp là giá trị quyền sử dụng đất.
+ Sơ đồ thửa đất (nếu có).
+Chứng từ nộp tiền thuê đất (nếu đất được thuê).
Trường hợp tài sản có đăng ký quyền sở hữu phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản.
- Văn bản của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đồng ý cho doanh nghiệp được cầm cố, thế chấp tài sản để vay vốn (đối với doanh nghiệp đã có quyết định khoán hoặc cho thuê).
- Văn bản đồng ý của cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp (trường hợp thế chấp toàn bộ dây chuyền chính).
- Các giấy tờ khác có liên quan đến tài sản bảo đảm tiền vay như: phiếu nhập kho, các giấy tờ về bảo hiểm tài sản...
- Trường hợp tài sản thế chấp có mua bảo hiểm, ngân hàng phải giữ giấy chứng nhận bảo hiểm và quản lý tiền bồi thường của cơ quan bảo hiểm để thu nợ (nếu có rủi ro) thoả thuận này phải được quy định trong hợp đồng.
Phần nội dung chính của hợp đồng thế chấp: Tham khảo QĐ số 300/QĐ - HĐQT - TD ngày 24/09/2003,(29); Thông tư số 07/2003/TT - NHNN, bao gồm:
- Tên, địa chỉ của chi nhánh (ngân hàng) cho vay, khách hàng vay, ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng bảo đảm.
- Nghĩa vụ được bảo đảm.
- Mô tả chi tiết tài sản thế chấp, danh mục, số lượng, chủng loại, đặc điểm kỹ thuật, hoa lợi, lợi tức phát sinh. Nếu là bất động sản, quyền sử dụng đất, thì phải ghi rõ vị trí, diện tích, ranh giới, các vật phụ đi kèm theo.
- Giá trị của tài sản thế chấp: Yêu cầu phải được ghi rõ giá trị của tài sản thế chấp theo văn bản xác định giá trị kèm theo mà các bên thoả thuận xác định.
- Thoả thuận về việc bên nào giữ giấy tờ của tài sản thế chấp.
Thông thường, giấy tờ của tài sản thế chấp do ngân hàng giữ (trừ một số trường hợp do pháp luật có quy định khác. VD: người thế chấp tàu bay và
tàu biển giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký) hoặc các bên có thể thoả thuận để người thứ ba giữ, và nó sẽ được trả lại cho bên thế chấp khi chấm dứt thế chấp.
- Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên.
- Thoả thuận về cách thức xử lý và phương thức xử lý tài sản thế chấp. Ngoài ra, còn có các thoả thuận khác … (nếu các bên thoả thuận, xem xét thấy hợp lý và cần thiết).
2.2.4.2. Yêu cầu về công chứng, xác nhận hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp.
Trước hết cần khẳng định rằng việc công chứng, chứng thực hay không công chứng, chứng thực vào văn bản (hợp đồng) thế chấp bất động sản bảo đảm tiền vay của:
- Cơ quan công chứng nhà nước - Phòng công chứng tư.
hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền là do các bên thoả thuận.
Đối với một số trường hợp, theo quy định của pháp luật văn bản thế chấp bất động sản phải có chứng nhận hoặc chứng thực thì các bên phải tuân theo. Quy định tại Đ343 - BLDS 2005 - hình thức thế chấp tài sản: việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký; Thông tư số 07/2003/TT - NHNN cũng quy định vấn đề này.
Như vậy theo quy định của pháp luật, hợp đồng thế chấp bất động sản phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, hoặc công chứng tư, hoặc được chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền: Đối với 03 (ba) trường hợp:
- Theo quy định tại Điều 32 "32" - Thế chấp tàu bay, thế chấp tàu biển - Đ33 "33", thế chấp quyền sử dụng đất - Điều 130 "34".
Do đó, nếu hợp đồng thế chấp bất động sản không có chứng nhận của công chứng nhà nước, hoặc các văn phòng công chứng tư, hay uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định, việc thế chấp tài sản có thể bị toà án tuyên vô hiệu khi xảy ra tranh chấp. Hay nói cách khác, trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định, điều kiện chứng thực của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền được coi là yếu tố có hiệu lực của hợp đồng thế chấp bất động sản của khách hàng vay "31".
Tuy nhiên, trong một số trường hợp đối với tài sản thế chấp là động sản , pháp luật không có quy định bắt buộc hợp đồng thế chấp phải công chứng, hay chứng thực. Nếu các bên có thoả thuận việc hợp đồng thế chấp cần phải công chứng, chứng thực thì thực hiện theo quy định tại Nghị định số 75/2000/NĐ - CP.
Việc thế chấp bất động sản thì bắt buộc phải được công chứng, hoặc chứng thực. Ngoài quy định tại Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT - BTP - BTNMT, hiện nay các bên tham gia giao kết hợp đồng thế chấp có thể lựa chọn một trong số các địa điểm như: phòng công chứng nhà nước, hoặc phòng công chứng tư, hoặc chứng thực tại ủy ban cấp xã nơi có bất động sản được thế chấp.
Bên cạnh việc quy định hợp đồng thế chấp được công chứng, chứng thực thì việc thế chấp phải được đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu. Theo quy định tại Đ343 - BLDS 2005; Nghị định số 08/2000/NĐ - CP, tại Điều 2 ghi rõ các trường hợp thế chấp phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm:
+ Việc thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu;
+ Các bên có thoả thuận để bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản; + Việc thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; + Văn bản thông báo về việc xử lý tài sản.
Trong thực tế hoạt động của mình, đối với các ngân hàng thương mại thì việc các hợp đồng thế chấp bất động sản bắt buộc phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là tất yếu. Thông thường, bên nhận thế chấp là các ngân hàng thương mại sẽ chủ động yêu cầu bên thế chấp phải có trách nhiệm đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, đối với trường hợp tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thì bên thế chấp và ngân hàng (bên nhận thế chấp) đều có nghĩa vụ đăng ký thế chấp (theo quy định tại Đ717 - khoản 2 - BLDS 2005. Nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất); Đ 719 - K1 - BLDS 2005. Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp, quyền sử dụng đất: theo điều 130-Luật đất đai 2003 - Nghĩa vụ đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuộc về bên thế chấp.
Ngoài ra ở góc độ quản lý vĩ mô, chúng ta đã và đang xây dựng Luật đăng ký giao dịch bảo đảm - Dự án Luật đăng ký giao dịch bảo đảm có trong chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh của Quốc hội khoá XII (2008 - 2011).
Theo dự thảo luật đăng ký giao dịch bảo đảm 2008 đang lấy ý kiến tham khảo của các cơ quan, ban ngành liên quan thì trách nhiệm quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định như sau:
- Chính phủ thống nhất quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Bộ tư pháp chịu trách nhiệm trước Chính phủ thực hiện thống nhất quản lý nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Bộ giao thông vận tải, Bộ tài nguyên và Môi trường trong phạm vi quản lý Nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tàu bay, tàu biển, bất động sản có trách nhiệm phối hợp với Bộ Tư pháp trong việc thực hiện quản lý Nhà nước về đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình thực hiện quản lý nhà nước về hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm bằng bất động sản tại địa phương mình.
1. Cục hàng không dân dụng Việt Nam trực thuộc Bộ giao thông vận tải.
2. Cơ quan đăng ký tàu biển khu vực thuộc Cục hàng hải Việt Nam trực thuộc Bộ giao thông vận tải.
3. Cơ quan đăng ký bất động sản theo quy định của Luật đăng ký bất động sản.
4. Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm trực thuộc cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp.
Về thẩm quyền đăng ký, cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm như sau:
1. Cục hàng không Việt Nam thực hiện việc đăng ký, cung cấp thông tin về cầm cố, thế chấp tàu bay, đăng ký quốc tế về các quyền lợi đối với tàu bay.
2. Cơ quan đăng ký tàu biển khu vực thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp tàu biển.
3. Cơ quan đăng ký bất động sản thực hiện đăng ký, cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sử dụng mặt nước biển để nuôi trồng thủy sản, tài sản gắn liền với đất.
4. Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tài sản khác không thuộc thẩm quyền đăng ký của các cơ quan quy định tại các khoản 1, 2 và 3 trên đây.
Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm cung cấp thông tin về các giao dịch đã đăng ký và thông tin trong hệ thống dữ liệu quốc gia giao dịch bảo đảm.
Và như vậy, việc đăng ký thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng chỉ có thể được thực hiện trên cơ sở khi bên thế chấp đưa ra các hợp đồng thế chấp đã được công chứng, chứng thực. Mục đích chính của việc đăng ký thế chấp bất động sản của bên thế chấp chỉ nhằm đối kháng với người thứ ba, bảo vệ bên nhận thế chấp, nó không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá
trị. Điều này được thể hiện rõ theo quy định tại Nghị định số 08/2000/NĐ - CP quy định như sau:
1. Các giao dịch bảo đảm đã đăng ký có giá trị đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký cho đến khi hết hiệu lực đăng ký theo qui định tại Điều 13 nghị định này;
2. Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa những người cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản được xác định theo thứ tự đăng ký;
3. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm và giấy chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm không có giá trị xác nhận tính xác thực của giao dịch bảo đảm.