Như chúng ta đã biết, trong quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm vốn vay của ngân hàng, gồm có các chủ thể như:
+ Các chủ thể là bên thế chấp gồm có khách hàng vay. Bên thứ ba (VD: bên bảo lãnh)
Bên nhận thế chấp là: Ngân hàng thương mại (một hoặc nhiều Ngân hàng thương mại cùng tham gia).
2.2.1.1. Bên thế chấp.
Gọi chung là khách hàng, có thể là cá nhân, tổ chức là người Việt Nam hoặc nước ngoài. Đáp ứng đầy đủ các điều kiện cơ bản như:
+ Có nhu cầu vay vốn.
+ Phương án sản xuất kinh doanh khả thi. + Có khả năng trả nợ.
Quyết định số 1627/2001/QĐ - NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc NHNN về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng (đã được sửa đổi, bổ sung theo các quyết định số 28/2002/QĐ - NHNN ngày 11/01/2002; 127/2005/QĐ - NHNN ngày 03/02/2005, 783/2005/QĐ - NHNN ngày 31/05/2005 của Thống đốc NHNN), quy định tại Điều 7 - điều
khoản chung với khách hàng tham gia vay vốn phải thỏa mãn các yêu cầu đó là:
1. Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành.
a. Với khách hàng vay là cá nhân, tổ chức Việt Nam:
- Nếu khách hàng vay là tổ chức yêu cầu phải có năng lực pháp luật dân sự.
- Nếu là cá nhân, doanh nghiệp tư nhân, đại diện hộ gia đình, đại diện tổ hợp tác, thành viên công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự.
b. Khách vay là cá nhân tổ chức nước ngoài, yêu cầu: phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật mà tổ chức, cá nhân có quốc tịch hoặc là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được Bộ luật dân sự của nước CHXHCN Việt Nam quy định hoặc điều ước quốc tế mà nước CHXHCN Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia theo quy định.
2. Yêu cầu về mục đích sử dụng vốn vay phải hợp pháp.
Khách hàng không được vay vốn để sử dụng vào các mục đích mà pháp luật cấm như:
+ Để mua sắm, chi phí hình thành tài sản mà pháp luật cấm mua - bán , chuyển nhượng, chuyển đổi.
+ Để thanh toán các chi phí cho việc thực hiện các giao dịch mà pháp luật cấm.
+ Đáp ứng các nhu cầu tài chính của các giao dịch mà pháp luật cấm. 3. Có khả năng tài chính và đảm bảo trả nợ đúng hạn (theo hợp đồng tín dụng đã ký kết).
Khả năng tài chính của khách hàng được thể hiện thông qua mức độ vốn chủ sở hữu của khách hàng tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh, dịch vụ và đời sống, tình hình tài chính lành mạnh, kinh doanh có lãi; cam kết của khách hàng về việc phải mua bảo hiểm đối với tài sản là đối tượng vay
vốn (tài sản hình thành sau khi vay) theo quy định của pháp luật hiện hành phải tham gia mua bảo hiểm đối với loại tài sản đó.
Trong một số trường hợp, mặc dù pháp luật không quy định tài sản bảo đảm dố phải mua bảo hiểm, song xét thấy cần thiết, để đảm bảo an toàn vốn vay các ngân hàng thương mại yêu cầu khách hàng vay phải cam kết buộc phải mua bảo hiểm đối với loại tài sản bảo đảm đó. Sau khi yêu cầu mà khách hàng không thực hiện cam kết mua bảo hiểm theo hợp đồng, ngân hàng thương mại có quyền chấm dứt cho vay, thu hồi nợ hoặc chuyển sang nợ quá hạn.
4. Phương án đầu tư sản xuất kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống phù hợp với quy định của pháp luật.
VD: Các tài liệu chứng minh khả năng hấp thụ vốn vay phù hợp với quy định của pháp luật - dự án đầu tư được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của pháp luật và khả năng hoàn trả vốn vay, tính hiệu quả kinh tế của dự án đầu tư, phương án kinh doanh... đây là nguồn trả nợ thứ nhất của khoản vay cho ngân hàng (bao gồm cả gốc và lãi), [(19) trang 27].
5. Thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật.
(Nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của khách hàng vay).
Trong thực tế, để đảm bảo khả năng trả nợ của khách hàng vay, bên cạnh những quy định của pháp luật hiện hành về việc có tài sản bảo đảm, có khả năng trả nợ (tính khả thi của dự án). Khách hàng vay phải được sự đồng ý (chấp thuận của ngân hàng). Bởi lẽ ngân hàng có thể xem xét, cân nhắc việc cho vay hoặc không cho vay? Lý do: hoặc yêu cầu khách hàng vay phải có tài sản bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản.
Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản đã và đang được các ngân hàng thương mại chấp thuận theo quy định của pháp luật bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh theo quy định tại Điều 318 (15). Cũng theo quy định này
khái niệm bảo lãnh bằng thế chấp được thay thế bằng việc thế chấp bằng tài sản của người thứ ba. Trong trường hợp này, người thứ ba mặc dù không được sự vay vốn tại ngân hàng ,song họ cam kết tự nguyện dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho khách hàng vay và không chuyển giao tài sản cho ngân hàng thương mại "27".
Yêu cầu điều kiện mà người thứ ba (bên thứ ba) phải đáp ứng được đó là:
+ Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Bên thứ ba là cá nhân pháp nhân Việt Nam có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam. Trong trường hợp bên thứ ba là pháp nhân, cá nhân nước ngoài: có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật nhà nước mà bên thứ ba là pháp nhân nước ngoài có quốc tịch, hoặc cá nhân nước ngoài đó được Bộ luật dân sự của nước CHXHCN Việt Nam, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc điều ước quốc tế mà nước CHXHCN Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định, trong trường hợp pháp nhân, cá nhân nước ngoài xác lập, thực hiện việc bảo lãnh tại Việt Nam, thì phải có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Nếu bên thứ ba- (bên bảo lãnh) là tổ chức tín dụng, cơ quan quản lý ngân sách nhà nước thì yêu cầu thực hiện bảo lãnh theo quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng "28", bảo lãnh bằng ngân sách nhà nước và theo hướng dẫn của Tổng giám đốc Ngân hàng thương mại. Đồng thời, để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảo lãnh phải thế chấp tài sản tại ngân hàng.
Như vậy trong quan hệ tín dụng vay vốn tại các Ngân hàng thương mại thì chủ thể thế chấp có thể: trực tiếp là các khách hàng vay hoặc bên thứ ba.
Chủ thể thế chấp trực tiếp là khách hàng vay, tài sản cũng đồng thời thuộc sở hữu của chính chủ tài sản thế chấp (Đ320 - BLDS 2005).
Ngoài ra, theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005, Nghị định số 165/1991- NĐ- CP, NĐ số 178/1999/NĐ – CP, thông tư số 7/2003/TT –
NHNN, thì các doanh nghiệp nhà nước tuy không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có thể sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ "27".
2. Quy định của Luật đất đai 2003, thông tư số 01/2005/TT - BTN MT cũng nêu rõ các chủ thể được thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất thuê là:
Căn cứ quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, Luật đất đai 2003 thì pháp nhân cá nhân, hộ gia đình tuy không có quyền sở hữu đối với đất đai nhưng có quyền sử dụng đất và họ được dùng quyền sử dụng đất (quyền về bất động sản) để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
Trong trường hợp bất động sản thuộc hình thức sở hữu chung hợp nhất, để thế chấp bất động sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, mỗi chủ sở hữu chung hợp nhất phải được sự đồng ý của các đồng sở hữu khác ( Điều 223 Bộ luật dân sự 2005).
Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, các chủ thể sau đây sẽ được thế chấp bằng quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất thuê :
- Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhựơng quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước ( khoản 2, điều 110, điểm d và khoản 2 điều 112 Luật Đất đai 2003 ). - Tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật
đất đai năm 2003 có hiệu lực ( kể từ ngày 01/07 / 2004 ).mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất ( điểm đ, điều 111, khoản 1, Luật đất đai 2003 ).
- Hộ gia đình , cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê ( điều 113, khoản 7 , luật đất đai 2003).
- Hộ gia đình, cá nhân được nhà nước cho thuê đất trước ngày 01tháng 7 năm 2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất ( điều 114 khoản 2 luật đất đai 2003).
- Người Việt nam định cư ở nước ngoài , tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại việt nam được nhà nuớc Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê trong thời hạn thuê đất ( điều 119, khoản 3 , điểm đ, luật đất đai 2003).
- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhậ chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế có quyền thế chấp quyền sử dụng đất ( điều 120 khoản1 luật đất đai 2003 ).
- Ngừơi Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất ( điều 120, khoản 2 , điểm c luật đất đai 2003 ).
- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được quyền mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở (theo quy định tại điều 121, khoản 1 luật đất đai). Thì có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam ( điều 121, điểm c khoản 2 luật đất đai 2003).
- Ngưòi thuê lại đất của tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp , khu kinh tế , khu công nghệ cao mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê lại đất thì được thế chấp bằng quyền sử dụng đất
thuê lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam. ( theo thông tư số 01/2006/TT-BTNMT, khoản 5, mục I, điểm 5.1).
2.2.1.2. Bên nhận thế chấp.
Theo Luật các tổ chức tín dụng 2004, tại điều 12 - quy định về các loại hình tổ chức tín dụng.Trong phạm vi luận văn tác giả chỉ đề cập đến loại hình cơ bản đó là các Ngân hàng thương mại.
Cả nước hiện có 84 ngân hàng bao gồm: 5 ngân hàng thương mại nhà nước (NHTMNN), 31 Ngân hàng thương mại cổ phần đô thị (NHTMCP),4 ngân hàng thương mại cổ phần nông thôn, 5 ngân hàng liên doanh, 32 chi nhánh ngân hàng nước ngoài , 05 ngân hàng 100% vốn nước ngoài tại việt nam, 2 ngân hàng chính sách ( ngân hàng phát triển Việt nam- VDB và ngân hàng chính sách xã hội VBSP ).
Như vậy, bên nhận thế chấp là các Ngân hàng thương mại, được cấp phép hoạt động tại Việt Nam theo quy định của pháp luật hiện hành.