trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
Trong thực tế, mặc dù đã được pháp luật quy định, song khi triển khai việc thực thi các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản, chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất và các tài sản khác đang gặp nhiều bất cập, đã và đang gây không ít khó khăn cho các doanh nghiệp và cá nhân khi tiếp cận nguồn vốn ngân hàng để phục vụ nhu cầu sản xuất đầu tư, kinh doanh.
• Pháp luật hiện hành còn thiếu quy định về việc: Bên nào giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải.
Theo quy định của pháp luật về thế chấp hiện hành, thì khi thế chấp tài sản, bên thế chấp phải giao giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản cho bên nhận thế chấp.
Mục đích của những quy định này một mặt nhằm ngăn ngừa bên thế chấp (bảo đảm) tiếp tục dùng khối tài sản đó để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ khác hoặc bán, chuyển nhượng trên thị trường mà không được sự chấp thuận của bên nhận thế chấp.
Đối với loại tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải, pháp luật có những quy định đặc thù để điều chỉnh riêng biệt: Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Bộ luật Hàng hải Việt Nam quy định, trong trường hợp thế chấp, cầm cố tàu bay, tàu biển tham gia hoạt động trên các tuyến quốc tế thì tổ chức tín dụng giữ bản sao giấy chứng nhận đăng ký có chứng nhận của cơ quan công chứng nhà nước, bên thế chấp được quyền giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch của tàu bay thế chấp, giấy chứng nhận đăng ký tàu biển của tàu biển thế chấp.
Ngoài ra, đối với các phương tiện vận tải khác (gồm cả tàu thuyền đánh bắt thủy, hải sản) có giấy chứng nhận đăng ký, hiện nay Nghị định số 163/2006/NĐ - CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và các văn bản pháp luật khác có liên quan không quy định bên nào giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký tài sản khi các tài sản này được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng.
Theo quy định trước đây, tại Nghị định số 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ (hết hiệu lực từ 17/01/2007, bắt đầu có hiệu lực của NĐ số 163) có quy định: khi nhận tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải nói trên, tổ chức tín dụng giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký của tài sản cầm cố, thế chấp, khách hàng vay được dùng bản sao có chứng nhận của công chúng nhà nước, và xác nhận của tổ chức tín dụng nơi nhận cầm cố, thế chấp tài sản để lưu hành phương tiện vận tải đó trong thời hạn thế chấp, cầm cố. Nhưng cho đến nay đã trên 2 năm, kể từ ngày NĐ 163 có hiệu lực thi hành, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa ban hành được văn bản hướng dẫn cho việc thực hiện NĐ163. Điều này, một mặt không phù hợp với quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật:"Văn bản quy định chi tiết...phải được ban hành để có hiệu lực cùng với thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản, điểm được quy định chi tiết" "37". Mặt khác, gây khó khăn cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm.
Hiện nay, mặc dù pháp luật chưa có quy định bên nào giữ bản chính của giấy chứng nhận đăng ký của tài sản cầm cố, thế chấp là phương tiện vận tải, song hầu hết các ngân hàng thương mại và bên bảo đảm vẫn áp dụng các quy định của Nghị định số 85/2002, tại điều 12, khoản 2 về việc thoả thuận để các tổ chức tín dụng giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký, còn khách hàng vay, trong quá trình sử dụng phương tiện được dùng bản sao có chứng nhận của công chứng nhà nước và xác nhận của tổ chức tín dụng. Như vậy, tổ chức tín dụng chỉ xác nhận vào bản sao giấy chứng nhận đăng ký phương tiện sau khi đã có chứng nhận của công chứng nhà nước (theo luật công chứng 2006,
còn có hệ thống các văn phòng công chứng được thành lập và hoạt động bên cạnh cơ quan công chứng nhà nước).
Chính vì việc thiếu các văn bản hướng dẫn cho nên các cơ quan chức năng khác như: thanh tra giao thông, cảnh sát giao thông... Không chấp thuận việc chủ phương tiện giao thông xe cơ giới trong việc sử dụng bản sao có công chứng nhà nước và xác nhận của tổ chức tín dụng để lưu hành phương tiện vận tải đó. Như vậy thoả thuận giữa các ngân hàng thương mại và bên bảo đảm về việc giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký tài sản bảo đảm là phương tiện vận tải nêu trên không bảo đảm tính khả thi trên thực tế, gây không ít khó khăn cho khách hàng vay khi có nhu cầu tiếp cận nguồn vốn từ phía các ngân hàng thương mại để phục vụ cho nhu cầu sản xuất kinh doanh.
• Quy định của pháp luật hiện hành về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất thiếu tính thống nhất và đồng bộ.
Theo quy định của Luật đất đai 2003, khoản 1 điều 130: "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất".
Căn cứ vào quy định này hộ gia đình, cá nhân khi làm thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất thường có yêu cầu chứng thực hợp đồng thế chấp tại UBND cấp xã.
Trong quá trình áp dụng các quy định này, một số bất cập nảy sinh đó là do trình độ cán bộ phụ trách từ pháp luật cấp xã còn rất hạn chế, và không có kinh nghiệm, do đó việc kiểm tra, xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồng thế chấp so với những quy định của pháp luật thường rất khó khăn và rất nhiều thời gian nếu được làm tại các phòng công chứng (cả phòng công chứng Nhà nước và tư nhân) minh chứng điển hình cho vấn đề này là việc áp dụng Nghị định số 79/2007/NĐ - CP của Chính phủ quy định UBND cấp xã
chứng thực sao y bản chính. . Một công việc đơn giản trong số các công việc được giao chứng thực mà UBND nhiều phường ở Hà Nội và TP. Hồ Chí Minh đã không thể cấp ngay bản sao có chứng thực cho người yêu cầu như các phòng công chứng nhà nước đã làm trước đây, mà phải hẹn sang buổi làm việc khác hoặc ngày làm việc hôm sau. Đó là chưa kể UBND phường yêu cầu cá nhân, tổ chức có yêu cầu chứng thực bản sao mang bản chính đến photocopy tại UBND phường để tiện cho việc xem xét, đối chiếu "38".
- Theo Luật công chứng 2006, cùng với hệ thống các phòng công chứng nhà nước còn có các văn phòng công chứng được thành lập... mặc dù vậy, theo quy định của Luật Đất đai 2003, chỉ có phòng công chứng nhà nước mới được quyền công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, luật công chứng 2006 quy định công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng (kể cả công chứng nhà nước và văn phòng công chứng) đều có quyền công chứng các hợp đồng giao dịch nếu nội dung của hợp đồng giao dịch đó là xác thực không vi phạm pháp luật và không tráiđạo đức xã hội). Nếu theo quy định của Luật đất đai 2003 một mặt sẽ tạo ra sự bất bình đẳng giữa các phòng công chứng nhà nước và các văn phòng công chứng, mặt khác gây khó khăn cho các bên trong việc hoàn tất việc thực hiện thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, bởi căn cứ Luật đất đai 2003 quy định, thì một số văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở một số địa phương đã từ chối thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đã được công chứng bởi văn phòng công chứng vì lý do: hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất chưa được công chứng/chứng thực theo đúng qui định của Luật đất đai 2003, (xảy ra các quy định thiếu thống nhất trên là về Luật công chứng 2006 được ban hành sau Luật Đất đai 2003, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa kịp sửa đổi các quy định liên quan của Luật đất đai 2003 đã gây khó khăn không ít cho các bên tham gia giao kết hợp đồng). Do đó, cần phải mau chóng sửa đổi lại quy định trên của Luật đất đai 2003,
cho phù hợp với quy định của Luật công chứng 2006, nhằm tạo tính thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật điều chỉnh chung về thế chấp tài sản.
• Yêu cầu về việc đăng ký giao dịch bảo đảm cần phải tập trung thống nhất.
Tuỳ thuộc vào loại tài sản cầm cố, thế chấp mà việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở mỗi cơ quan khác nhau. Mục đích của việc đăng ký giao dịch bảo đảm là công khai hoá việc thế chấp, cầm cố tài sản để hạn chế rủi ro cho bên nhận cầm cố, thế chấp, và các tổ chức, cá nhân có liên quan. Ngoài ra, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký, và là cơ sở để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp, cầm cố khi xử lý tài sản.
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện đối với mỗi loại tài sản ở nhiều cơ quan khác nhau hiện nay như:
- Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay;
- Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực nơi đã đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển;
-Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất.
Thực tế hiện nay, giữa các cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm chưa xây dựng được một hệ thống cơ sở dữ liệu để chia sẻ thông tin từ hệ thống thông tin của mình (đối với các loại tài sản cầm cố, thế chấp: về thực trạng pháp lý, cũng như các vấn đề liên quan khác). Về phía các ngân hàng thương mại, mỗi khi có nhu cầu cần tra soát, tìm hiểu thông tin liên quan về tài sản mà mình cần, hoặc trước khi đồng ý nhận tài sản bảo đảm, thì các ngân hàng thương mại phải cử cán bộ của mình liên hệ trực tiếp với các cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm để hoàn tất các yêu cầu thủ tục trước khi muốn có được thông tin như: -Điền thông tin
vào mẫu đơn yêu cầu cung cấp thông tin do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm quy định; - nộp lệ phí theo quy định của Bộ tư pháp và Bộ tài chính - thời gian chờ để nhận được thông tin theo quy định..." Trong khi cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không hiện diện ở tất cả các địa phương trong cả nước. Nơi có các ngân hàng, nhất là ở các vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xa (hiện tại, các trung tâm đăng ký giao dịch tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ tư pháp chỉ mới thành lập tại Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh và Đà Nẵng). Do đó dù cử người trực tiếp đến nhận thông tin hoặc gửi đơn yêu cầu cung cấp thông tin thì việc ngân hàng hoặc cá nhân, tổ chức khác được cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm cung cấp thông tin về tài sản bảo đảm theo thủ tục, cơ quan hiện hành là chưa phù hợp với thực tế và tốc độ phát triển của khoa học - kỹ thuật, công nghệ thông tin "38".
Do vậy, yêu cầu đặt ra đối với các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm là việc áp dụng các thành tựu trong lĩnh vực công nghệ thông tin để xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu đầy đủ, chính xác, kịp thời để cung cấp cho khách hàng có nhu cầu truy cập tìm hiểu các thông tin liên quan đến tài sản thế chấp, cầm cố... giống như hệ thống thông tin về doanh nghiệp mà trung tâm thông tin tín dụng (CIC) đã xây dựng, bước đầu đã đáp ứng được yêu cầu của các ngân hàng thương mại (VD: để biết doanh nghiệp có dư nợ tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng khác, ngân hàng thương mại có thể thông qua CIC, để biết được thực trạng dư nợ của doanh nghiệp mà mình có ý định cho vay sau khi đã đăng ký, trả chi phí cho việc truy cập thông tin).
Xuất phát từ những bất cập, thiếu đồng bộ trên đây, theo quan điểm của cá nhân tác giả:
1/ Cần phải có sự phối hợp đồng bộ giữa các cơ quan quản lý Bộ, ban ngành liên quan như: Bộ tài nguyên và Môi trường ngân hàng nhà nước, Bộ Tư pháp để sớm hoàn thiện dự thảo Luật đăng ký giao dịch bảo đảm.
2/ Tiến hành rà soát lại và sửa đổi các quy định có liên quan của Luật đất đai, Luật hàng hải, Luật hàng không dân dụng Việt Nam... để thể hiện
được tính thống nhất, đồng bộ giữa các văn bản quy phạm pháp luật với nhau, tránh trùng lặp, chồng chéo giữa các quy định của pháp luật.
3/ Cần xây dựng một Trung tâm làm đầu mối tập trung và quản lý thống nhất mọi dữ liệu về giao dịch bảo đảm trên phạm vi toàn quốc. Đồng thời đảm bảo việc các tổ chức, cá nhân đã đăng ký (đăng ký sử dụng dịch vụ) được tra soát các thông tin trực tuyến về giao dịch bảo đảm.