Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại, thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương Việt Nam – Chi nhánh Đống Đa. ThS. Luật

Tuy nhiên như đã nói ở trên, do đặc thù của hoạt động kinh doanh tiền tệ là hoạt động luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro, vì vậy Vietinbank Đống Đa cũng như các NHTM khác luôn phải đối mặt với nh

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Văn Tuyến

HÀ NỘI - 2013

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO

ĐẢM VÀ PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG

6

1.1 Những vấn đề lý luận về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt

động cho vay của ngân hàng thương mại

6

1.1.1 Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng

thương mại

6

1.1.2 Mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm với hoạt động cho vay

của ngân hàng thương mại

16

1.1.3 Bản chất của việc xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho

vay của ngân hàng thương mại

18

1.1.4 Các nguyên tắc và phương thức xử lý tài sản bảo đảm trong

hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

22

1.1.5 Hậu quả pháp lý của việc xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt

động cho vay của ngân hàng thương mại

29

1.2 Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay 30

của ngân hàng thương mại

1.2.2 Các quy định về thời điểm, trình tự và thủ tục xử lý tài sản

bảo đảm tiền vay

39

1.2.3 Các quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể liên quan

trong xử lý tài sản bảo đảm

44

Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN

BẢO ĐẢM TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI CỔ PHẦN CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM - CHI NHÁNH ĐỐNG ĐA

50

2.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tại Chi

nhánh Ngân hàng công thương Đống Đa

50

2.1.1 Các quy định nội bộ của Ngân hàng thương mại cổ phần

Công thương Việt Nam về hoạt động cho vay có bảo đảm và

xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

51

2.1.2 Thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay tại

Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương Việt Nam - Chi

nhánh Đống Đa

63

2.1.3 Nhận xét, đánh giá về thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

của Vietinbank Đống Đa

82

2.2 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu

quả xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS : Bộ luật Dân sự NHTM : Ngân hàng thương mại TMCP : Thương mại cổ phần TCTD : Tổ chức tín dụng

2.1 Mẫu biểu tổng dƣ nợ cho vay có bảo đảm bằng tài sản 64

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Nhìn lại hơn 20 năm chuyển đổi mô hình quản lý kinh tế từ quản lý tập trung quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, chúng ta thấy tự hào rằng Việt Nam đã bước đi đúng hướng và tiến các bước dài trong công cuộc xây dựng nền kinh tế nước nhà Trong sự nghiệp phát triển chung đó có sự đóng góp không nhỏ của hệ thống ngân hàng thương mại (NHTM), không phải ngẫu nhiên mà hệ thống ngân hàng thương mại được ví như xương sống của nền kinh tế

Trong hoạt động ngân hàng thì hoạt động cho vay luôn là một trong những hoạt động cơ bản có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự tồn tại và phát triển của mỗi ngân hàng Khác biệt với đối tượng kinh doanh của các ngành nghề khác, đối tượng kinh doanh của các NHTM là kinh doanh tiền tệ nên mức độ rủi ro trong kinh doanh là rất lớn, đặc biệt trong những năm trở lại đây hoạt động của NHTM nói chung đã bộc lộ nhiều tồn tại, yếu kém do chất lượng tín dụng thấp, nợ quá hạn cao… đặc biệt là trong lĩnh vực xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Để tránh rủi ro xảy ra trong hoạt động cho vay, ngoài việc phải thẩm định thật kỹ các phương án vay vốn thì vấn đề tài sản bảo đảm luôn được các ngân hàng chú ý Mặc dù tài sản bảo đảm không phải là mục đích của ngân hàng khi ra quyết định cho vay nhưng nó có thể hạn chế được phần nào rủi ro, nâng cao hiệu quả kinh doanh cho ngân hàng cũng như giúp cho người vay có ý thức trả nợ hơn đối với khoản tín dụng mà ngân hàng cung cấp Khi khách hàng không trả được nợ thì những tài sản bảo đảm này chính là nguồn trả nợ thứ hai của khách hàng Trong trường hợp đó, muốn thu hồi được nợ đầy đủ nhất thì ngân hàng phải thực hiện tốt công tác xử lý tài sản bảo đảm

Ngân hàng Thương mại cổ phần (TMCP) Công thương Việt Nam (sau đây gọi tắt là Vietinbank) là một trong những NHTM quốc doanh lớn nhất Việt

Nam, với hệ thống mạng lưới trải rộng toàn quốc với 150 Sở Giao dịch , chi nhánh và trên 1000 phòng giao dịch / Quỹ tiết kiệm ; có quan hệ đại lý với trên

850 ngân hàng và đi ̣nh chế tài chính lớn trên toàn thế giới Vietinbank ngày càng khẳng định được vị trí ngân hàng hàng đầu - giữ vai trò quan trọng, trụ cột của ngành Ngân hàng Việt Nam, định hướng cho các NHTM khác

Là Chi nhánh cấp 1, có bề dày lịch sử trên 20 năm - Ngân hàng TMCP Công thương Việt Nam - Chi nhánh Đống Đa (sau đây gọi tắt là Vietinbank Đống Đa) là một trong những con chim đầu đàn, là Chi nhánh có nhiều đóng góp vào sự phát triển của Vietinbank nói riêng và của nền kinh tế nước nhà nói chung Tỷ lệ nợ xấu của Vietinbank Đống Đa trong những năm trở lại đây có xu hướng giảm nhờ vào những định hướng tín dụng đúng đắn của Ban lãnh đạo cũng như tinh thần quyết tâm của toàn thể cán bộ công nhân viên chi nhánh; công tác thu hồi nợ, trong đó có xử lý tài sản bảo đảm ngày càng đạt được hiệu quả cao Tuy nhiên như đã nói ở trên, do đặc thù của hoạt động kinh doanh tiền

tệ là hoạt động luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro, vì vậy Vietinbank Đống Đa cũng như các NHTM khác luôn phải đối mặt với những khó khăn, bất cập trong quá trình xử lý Tài sản bảo đảm để thu hồi nợ như: khó có thể xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất khi bên thế chấp không tự nguyện bàn giao tài sản; thời gian thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm kéo dài; khó khăn trong việc xử

lý đối với các tài sản thế chấp là quyền đòi nợ, tài sản hình thành từ vốn vay

Xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn trong vấn đề xử lý tài sản bảo đảm

tiền vay của Vietinbank Đống Đa, tôi đã quyết định chọn đề tài: "Pháp luật

về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại cổ phần Công thương Việt Nam - Chi nhánh Đống Đa" làm luận văn tốt nghiệp

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong những năm gần đây, hệ thống pháp luật ngân hàng nói chung và hoạt động ngân hàng nói riêng đã và đang là đề tài thu hút được nhiều tác giả

trong và ngoài nước nghiên cứu, trong đó đáng chú ý nhất là các công trình nghiên cứu về tài sản bảo đảm cũng như xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Mặc

dù đề tài xử lý tài sản bảo đảm không phải là đề tài mới và trước tác giả cũng

có một số công trình nghiên cứu về đề tài này như:

- Đề tài "Những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý về xử lý tài sản

bảo đảm trong hoạt động ngân hàng", Luận văn thạc sĩ Luật học, của Lê Thị

Thùy Dương;

- Đề tài: "Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong quan hệ vay

vốn ngân hàng, lý luận và thực tiễn", Khóa luận tốt nghiệp, của Vũ Châu Hạnh

- "Thực tiễn xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong hệ thống Ngân hàng

thương mại cổ phần Công thương Việt Nam", Luận văn thạc sĩ Luật học, của

Vũ Lê Quỳnh Ngân

Các công trình nghiên cứu này tuy có nghiên cứu về xử lý tài sản bảo đảm nhưng chủ yếu đi sâu phân tích vào các vấn đề lý luận về xử lý tài sản bảo đảm, chưa đánh giá đúng thực trạng tài sản bảo đảm hiện nay tại các NHTM cũng như áp dụng pháp luật của các NHTM trong việc xử lý tài sản bảo đảm Không những thế, trong những năm gần đây, tỷ lệ nợ xấu tại các NHTM tăng mạnh, việc nâng cáo hơn nữa hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm, áp dụng pháp luật trong vấn đề xử lý tài sản bảo đảm nhằm hạn chế rủi ro cho các NHTM vẫn luôn là đề tài có tính áp dụng cao Trong khuôn khổ của một công trình khoa học pháp lý ở cấp độ thạc sĩ, việc nghiên cứu các vấn đề lý luận về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của NHTM và thực tiễn áp dụng tại Vietinbank Đống Đa không chỉ có ý nghĩa về mặt lý luận mà còn có ý nghĩa thực tiễn áp dụng thiết thực tại đơn vị nơi tác giả công tác

3 Mục tiêu nghiên cứu đề tài

Luận văn có mục đích nghiên cứu các vấn đề lý luận cơ bản về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của NHTM Trên cơ sở đó tiến hành

phân tích, đánh giá thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay trong hoạt động xử lý tài sản bảo đảm tại Vietinbank Đống Đa và đƣa

ra các đề xuất, kiến nghị, giải pháp nhằm nâng cao hơn nữa hiệu quả của hoạt động xử lý tài sản bảo đảm tại Vietinbank Đống Đa

4 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Luận văn làm sáng tỏ những vấn đề cơ bản về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cụ thể: Khái niệm, đặc điểm, chủ thể tham gia xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, thực tế áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các NHTM Đặc biệt luận văn nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại Vietinbank Đống Đa Đây là công trình nghiên cứu đề cập đến thực tiễn áp dụng pháp luật tại một chi nhánh ngân hàng do vậy kết quả nghiên cứu luận văn sẽ góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động của không chỉ các NHTM nói chung trong vấn đề xử lý tài sản bảo đảm mà còn có ý nghĩa đối với công tác xử lý tài sản bảo đảm của Vietinbank Đống Đa nói riêng

5 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu đề tài luận văn

Đối tƣợng nghiên cứu của luận văn là các quy định pháp luật về tài sản, xử lý tài sản bảo đảm và giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của NHTM, trên cơ sở đó đƣa ra các kết luận và đánh giá mang tính khoa học về các vấn đề pháp lý liên quan đến đề tài nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn đƣợc xác định bởi các nội dung chính sau:

(i) Những vấn đề lý luận và các quy định của pháp luật trong việc xử

lý tài sản bảo đảm tiền vay của các NHTM

(ii) Thực tiễn áp dụng tại Vietinbank Đống Đa; Một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm và nâng cao hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm tại Vietinbank Đống Đa

Trên cơ sở nghiên cứu các nội dung trên, luận văn có nhiệm vụ đưa ra các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các NHTM trong đó có Vietinbank Đống Đa

6 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn kết hợp sử dụng các phương pháp cụ thể như: Phương pháp phân tích, giải thích, khái quát hóa, diễn dịch và quy nạp; phương pháp thống

kê, khảo sát, đánh giá, so sánh, đối chiếu tổng hợp

Các phương pháp này được sử dụng phối hợp hoặc xen kẽ để giải quyết những vấn đề cơ bản mà đề tài đặt ra, cụ thể là:

- Các phương pháp phân tích, giải thích, khái quát hóa, diễn dịch và quy nạp được sử dụng chủ yếu để giải quyết các vấn đề lý luận và một số vấn

đề thực tiễn của luận văn

- Các phương pháp thống kê, khảo sát, đánh giá, so sánh đối chiếu được sử dụng chủ yếu để đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật trong xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại Vietinbank Đống Đa, cũng như đề xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại ngân hàng này

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 2 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về xử lý tài sản bảo đảm và pháp luật

về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tại

Ngân hàng ngân hàng thương mại Công thương Việt Nam - Chi nhánh Đống

Đa và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM

VÀ PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG

CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1.1 Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.1.1 Khái niệm giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Giao dịch bảo đảm là một chế định ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia

có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới, sự ra đời này đã tạo ra được một hành lang pháp lý tương đối an toàn cho hoạt động tín dụng nói riêng và sự phát triển của nền kinh tế nói chung; góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, góp phần hạn chế tối đa các tranh chấp phát sinh

từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ Mục tiêu mà các giao dịch bảo đảm hướng tới chính là nhằm bảo vệ một cách tốt nhất các quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm

Chúng ta cũng biết rằng, hoạt động tín dụng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro, bất kỳ thay đổi, biến động dù chủ quan hay khách quan nào cùng có khả năng làm ảnh hưởng đến sự phát triển an toàn trong hoạt động tín dụng, là nguyên nhân tiềm ẩn dẫn đến việc khách hàng vi phạm các cam kết đã ký với

tổ chức tín dụng (TCTD) Do vậy việc bảo đảm tối đa quyền của TCTD (chủ nợ) đối với các khoản tín dụng đã cấp luôn là vấn đề được các TCTD quan tâm Trong lịch sử kinh doanh của các ngân hàng, cho vay có bảo đảm bằng tài sản luôn được xem là hình thức cho vay phổ biến nhất Một mặt nó giúp cho các ngân hàng hạn chế được phần nào rủi ro tín dụng - góp phần đưa các ngân hàng phát triển an toàn và bền vững, mặt khác đây là biện pháp giúp khách hàng có ý thức hơn trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ với ngân hàng

Theo pháp luật của các nước theo hệ thống án lệ (common law), tiêu biểu là Mỹ và Canada, khái niệm giao dịch bảo đảm được hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi được bảo đảm đối với tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm: hàng hóa, giấy tờ có giá hoặc các tài sản vô hình khác; là giao dịch được thiết lập thông qua một thỏa thuận thuận bảo đảm (là thỏa thuận nhằm xác lập một lợi ích bảo đảm của chủ nợ đối với bên bảo đảm) Như vậy, giao dịch bảo đảm theo khái niệm trong luật án lệ không bị giới hạn về loại hình của giao dịch và được xác định căn cứ vào mục đích thiết lập giao dịch Do đó, các giao dịch bảo đảm không chỉ gồm những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ theo luật dân sự truyền thống mà còn bao gồm các giao dịch khác như: Bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần, chuyển nhượng quyền đòi

nợ, quyền cầm giữ, thuê tài sản [33, tr 254]

Ở các nước theo trường phái pháp luật thành văn, tiêu biểu là Cộng hòa Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức, Nhật Bản không có khái niệm giao dịch bảo đảm như nêu trên, mà giao dịch bảo đảm được hiểu là các biện pháp bảo đảm cụ thể như: Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, bảo lưu quyền sở hữu trong mua trả chậm, trả dần, quyền cầm giữ tài sản [33, tr 255]

Ở Việt Nam, giao dịch bảo đảm nói chung đã hình thành từ rất sớm Những quy định về các biện pháp bảo đảm thi hành nghĩa vụ trong giao lưu dân

sự và thương mại, đặc biệt là các biện pháp bảo đảm bằng tài sản đều được Bộ

luật dân sự (BLDS) Bắc Kỳ 1936, Trung Kỳ 1939, Nam Kỳ 1910; BLDS, Bộ luật thương mại của Việt nam Cộng hòa quy định Đặc biệt là kể từ khi nước ta chuyển đổi nền kinh tế sang kinh tế thị trường thì việc bảo đảm thi hành nghĩa

vụ dân sự (mà chủ yếu là sự bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay ngân hàng) ngày càng trở lên cấp bách và thiết thực BLDS ban hành năm 1995 quy định

7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm có: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, kỹ quỹ, ký cược, bảo lãnh và phạt vi phạm Quy định chi tiết

và hướng dẫn thi hành các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS năm

1995 có các văn bản: Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD (sau đây gọi tắt là Nghị định 178/1999/NĐ-CP), Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP

"Giao dịch bảo đảm" được hiểu là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự [3], theo quy định quy định này thì giao dịch bảo đảm được hiểu là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản, theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Theo cách hiểu này thì khái niệm giao dịch bảo đảm của Việt Nam sẽ có nội hàm hẹp hơn nhiều

so với các khái niệm giao dịch bảo đảm mà các nước theo hệ thống pháp luật

án lệ đã đưa ra Trên nền tảng của BLDS năm 1995 và có sự điều chỉnh, khắc phục một số nội dung về giao dịch bảo đảm cho phù hợp với tình hình phát triển kinh tế, BLDS năm 2005 ra đời, có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 đã có quy định mới về giao dịch bảo đảm Theo đó, các biện pháp bảo đảm tuy vẫn được quy định thành 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp nhưng được quy định cụ thể hơn, khắc phục được phần nào các vướng mắc

mà các văn bản pháp luật ban hành trước chưa giải quyết Đây cũng được

xem là điểm tiến bộ của BLDS năm 2005 so với BLDS năm 1995 về giao dịch bảo đảm Điều 323 BLDS năm 2005 đưa ra khái niệm giao dịch bảo đảm với những nét khái quát, không chỉ là liệt kê các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được đề cập đến trong BLDS năm 1995 đã mở rộng phạm vi đăng ký

và yêu cầu cung cấp thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 quy định về bảo đảm tiền vay của các TCTD ra đời đã ghi nhận cụ thể quyền lựa chọn, quyết định việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản, cho vay không có bảo đảm của các TCTD Các quy định này đã phần nào đảm bảo những an toàn nhất định cho chính người đi vay và cho Ngân hàng Song việc chỉ quy định về bảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng dưới hình thức cho vay của các TCTD đối với khách hàng theo quy định của Luật các TCTD là chưa đủ, đây cũng là nguyên nhân nhiều khoản nợ chưa thể xử lý được, khả năng thu hồi khó, gây rủi ro cho các ngân hàng cho vay Sự ra đời của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) đã phần nào khắc phục được các hạn chế của Nghị định 178/1999/NĐ-CP, với việc mở rộng phạm vi điều chỉnh và các biện pháp bảo đảm như quy định tại BLDS (bằng việc bổ sung thêm ba biện pháp bảo đảm là đặt cọc, ký quỹ, ký cược) thì không những đã mở rộng thêm quyền lựa chọn cho các TCTD, khách hàng trong việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay mà còn tạo hành lang pháp

lý cho việc xử lý các giao dịch bảo đảm Tùy từng trường hợp cụ thể mà TCTD và khách hàng có thể thỏa thuận hoặc áp dụng các biện pháp bảo đảm phù hợp, mở ra các cơ hội thuận lợi cho cả hai phía trong quá trình vay vốn ngân hàng trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản

Như vậy, có thể định nghĩa giao dịch bảo đảm là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, theo đó bên bảo đảm cam kết dùng tài sản hoặc/và uy tín của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của bên thứ ba đối với bên nhận bảo đảm

1.1.1.2 Đặc trưng của giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Về bản chất, giao dịch bảo đảm thực chất là một loại hình cụ thể của giao dịch dân sự, vì vậy, nó cũng có những đặc điểm chung, những thuộc tính

cơ bản như các giao dịch dân sự khác Tuy nhiên, bên cạnh đó giao dịch bảo đảm còn thể hiện các đặc trưng như sau:

Thứ nhất, giao dịch bảo đảm có mục đích hạn chế quyền chiếm hữu,

sử dụng, định đoạt của chủ tài sản đối với tài sản, đồng thời tạo ra quyền ưu tiên cho bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Từ thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực, bên nhận bảo đảm sẽ có quyền ưu tiên hơn so với các chủ nợ khác của bên bảo đảm trong việc thu hồi nợ từ tiền bán tài sản Đây cũng chính là đặc điểm lớn nhất để phân biệt giữa quyền của chủ nợ có bảo đảm với quyền của chủ nợ không có đảm bảo trong quá trình chiếm hữu, quản lý và xử lý tài sản để thu hồi nợ

Thực tiễn cho thấy, để xử lý quyền lợi một cách hợp lý và công bằng cho các bên nhận bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm cho nhiều chủ nợ khác nhau, pháp luật các nước đều quy định thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và việc xác định tứ tự ưu tiên trả nợ từ tiền bán tài sản bảo đảm sẽ căn cứ vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Theo thứ tự này, giao dịch bảo đảm được đăng ký trước sẽ có hiệu lực ưu tiên hơn giao dịch bảo đảm đăng ký sau; giao dịch bảo đảm đã đăng ký có hiệu lực ưu tiên hơn giao dịch bảo đảm chưa đăng ký Không những thế, giao dịch bảo đảm đã đăng ký còn có giá trị ưu tiên so với các giao dịch dân sự khác liên quan đến tài sản bảo đảm, ví dụ như trong trường hợp tài sản bảo đảm bị đem bán, cho thuê… Đối với các giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và đã được đăng ký thì tài sản bảo đảm sẽ không bị kê biên để thực hiện nghĩa vụ khác của bên nợ, trừ khi bên nợ không còn tài sản nào khác Đương nhiên, cần lưu ý rằng việc thiết lập một giao dịch bảo đảm giữa chủ nợ và chủ tài sản không làm cản trở

đến việc chủ nợ được quyền yêu cầu con nợ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ bằng các tài sản khác - tài sản không được đem ra đảm bảo nếu tài sản được bảo đảm trước đó không đủ để thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ Trong trường hợp này, thực chất bên chủ nợ đóng vai trò là chủ nợ không có tài sản bảo đảm

Thứ hai, giao dịch bảo đảm tuy có mục đích chính là thiết lập cơ chế

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ một giao dịch khác nhưng giữa hai giao dịch này (giao dịch bảo đảm và giao dịch có nghĩa vụ được bảo đảm) có mối liên quan mật thiết với nhau và hoàn toàn độc lập với nhau về phương diện hiệu lực Điều đó cho thấy rằng giao dịch bảo đảm không thể xem như là giao dịch phụ và giao dịch được bảo đảm cũng không thể xem như là giao dịch chính, do đó mối quan hệ giữa hai giao dịch này cũng không thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ

Thứ ba, đối tượng của giao dịch bảo đảm luôn luôn là một tài sản hoặc

khối tài sản cụ thể có thể trị giá được bằng tiền hoặc uy tín của bên thứ ba Đối với tài sản được đem ra cầm cố hoặc thế chấp thì nhất thiết các bên phải xác định rõ tài sản thế chấp/cầm cố là tài sản gì, ước định giá trị là bao nhiêu Đối với giao dịch về bảo lãnh thì về nguyên tắc mọi tài sản thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên Bảo lãnh đều có thể trở thành tài sản bảo đảm để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay với bên ngân hàng Các tài sản bảo đảm này nói chung đều phải đảm bảo tuân thủ các quy định của pháp luật như: Tài sản này phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên vay/bên bảo lãnh; được phép giao dịch; không bị kê biên phát mại để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ khác Trường hợp bên thứ ba (ví dụ ngân hàng) thực hiện bảo lãnh ngân hàng thì đối tượng của giao dịch bảo đảm ở đây là uy tín và khả năng tài chính của ngân hàng bảo lãnh

Thứ tư, giao dịch bảo đảm tuy có giá trị thiết lập quyền ưu tiên cho

bên nhận bảo đảm trong việc theo đuổi và phát mại tài sản bảo đảm để thu hồi

nợ cho mình nhưng về nguyên tắc thì bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý tài

sản bảo đảm khi nghĩa vụ được bảo đảm đã không được bên có nghĩa vụ thực hiện đúng thời hạn Việc xử lý tài sản bảo đảm sẽ được thực hiện theo phương thức do các bên đã thỏa thuận trước đó, hoặc theo quy định của pháp luật

Thứ năm, chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay

của NHTM bao giờ cũng có bên nhận bảo đảm là NHTM, còn bên kia (bên bảo đảm) là các tổ chức, cá nhân cam kết bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay đối với NHTM theo hợp đồng tín dụng

Phạm vi bảo đảm là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của bên được bảo đảm đối với bên nhận bảo đảm Cụ thể, đối với bảo đảm tiền vay thì đó là một phần hoặc toàn bộ giá trị khoản vay, lãi suất trong hạn, quá hạn, phí

1.1.1.3 Các loại giao dịch bảo đảm chủ yếu được xác lập trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Bộ luật Dân sự năm 2005 ghi nhận 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm có: Cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh

và tín chấp Tất cả các biện pháp này dù được thể hiện dưới hình thức nào cũng đều hướng đến một mục đích chung nhất là đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của các quan hệ tài sản, bảo đảm an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ dân sự nói chung cũng như trong quan hệ tín dụng nói riêng Thực tiễn giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các TCTD cho thấy, biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là các biện pháp được các TCTD sử dụng phổ biến và thường xuyên nhất Vì thế, trong khuôn khổ luận văn này tác giả chỉ tập trung vào việc phân tích ba biện pháp chính là cầm cố, thế chấp, bảo lãnh vay vốn ngân hàng

Cầm cố tài sản là giao dịch bảo đảm theo đó một người thỏa thuận giao tài sản của mình cho người khác cầm giữ, quản lý để đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ tài sản của mình hoặc của người thứ ba đối với người nhận cầm

cố Trong pháp luật thực định Việt Nam, khái niệm cầm cố đã được pháp luật quy định tương đối khác nhau trong những giai đoạn khác nhau

Chẳng hạn, theo Điều 329 BLDS năm 1995 thì:

Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữa tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ [28]

Với quy định này thì tài sản cầm cố được hiểu phải là động sản, bên cầm cố có thể giữ tài sản cầm cố hoặc chuyển giao cho bên nhận cầm cố

Cho đến khi BLDS năm 2005 ra đời thì khái niệm cầm cố đã có những thay đổi cơ bản và trở về đúng với bản chất của cầm cố, theo đó "cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [31] Theo định nghĩa này thì đối tượng của cầm cố có thể là động sản hoặc là bất động sản và giao dịch cầm cố luôn gắn liền với việc chuyển giao tài sản từ bên cầm cố cho bên nhận cầm cố Việc quy định như vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế và tiêu chí để phân biệt giữa cầm cố với thế chấp chính là sự chuyển giao tài sản hay không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm, chứ không phải dựa vào tiêu chí là động sản hay bất động sản

Có thể nhận thấy, với quy định như trên, khái niệm cầm cố trong BLDS Việt Nam năm 2005 có nhiều nét tương đồng với khái niệm cầm cố trong pháp luật một số nước và tương tự như các quy định chung về cầm cố trong BLDS của Nhật Bản: "Cầm cố là một quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc người thứ ba một vật nhất định và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được thực hiện, nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và bằng cách đó gián tiếp ép buộc người mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ" [33, tr 286]

Về mặt hình thức, việc cầm cố tài sản bắt buộc phải được lập thành văn bản (gọi là hợp đồng cầm cố) và hợp đồng này về nguyên tắc chỉ có hiệu

lực kể từ thời điểm bên cầm cố chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm

cố hoặc cho bên thứ ba do hai bên lựa chọn Ưu điểm của biện pháp cầm cố là thủ tục nhanh gọn hơn so với các hình thức khác, bên có nghĩa vụ sẽ tiếp cận được nguồn vốn ngân hàng nhanh hơn, đồng thời ngân hàng không phải mất nhiều thời gian để tiến hành thẩm định dự án, phương án kinh doanh của khách hàng, thời gian giao dịch sẽ rút ngắn lại, do đó tương đối phù hợp với lợi ích của khách hàng

Thế chấp tài sản là giao dịch bảo đảm theo đó một bên dùng tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhưng không chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Giống như tình trạng đối với cầm cố tài sản, khái niệm thế chấp trong BLDS năm 1995 cũng có những điểm khác biệt so với khái niệm thế chấp trong BLDS năm 2005 Cụ thể là: theo quy định của BLDS năm 1995 thì "thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền" [28] Còn theo quy định của BLDS 2005 thì "thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" [31]

Với khái niệm như trên thì về mặt nội dung, thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, được hình thành không kèm theo điều kiện phải chuyển giao tài sản thế chấp từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp, tuy nhiên bên thế chấp vẫn phải chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp (nếu có)

Bảo lãnh là giao dịch bảo đảm theo đó một người (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền rằng sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên có quyền Như vậy, theo khái niệm này ta

có thể hiểu thực chất bảo lãnh là một loại hợp đồng cụ thể mà đối tượng trước

hết của nó là sự cam kết bằng uy tín để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ, yếu tố tài sản chỉ xuất hiện mang tính chất kèm theo uy tín, do đó thực chất bảo lãnh có

cả đặc tính của loại "bảo đảm đối nhân" và "bảo đảm đối vật" Điều này có nghĩa là khi nhận bảo lãnh, người nhận bảo lãnh cũng rất quan tâm đến cả nhân thân người bảo lãnh, ví dụ: uy tín, độ tin cậy, tư cách Đồng thời, với sự đánh giá này người nhận bảo lãnh cũng rất quan tâm đến khả năng tài sản của người bảo lãnh, vì trong trường hợp nghĩa vụ tài sản không được người bảo lãnh thực hiện, thực hiện không đúng thì người nhận bảo lãnh có quyền phát mãi các tài sản của người bảo lãnh để thu nợ cho mình [33, tr 201-202]

Trong lĩnh vực cho vay của ngân hàng, hoạt động nhận bảo lãnh, phát hành bảo lãnh diễn ra thường xuyên và là một trong các biện pháp bảo đảm khá phổ biến được nhiều TCTD thực hiện Bảo lãnh theo quy định của pháp luật Việt nam không chỉ là bảo đảm đối nhân mà còn có thể là bảo đảm đối vật, bởi lẽ người bảo lãnh cũng có thể phải thế chấp hoặc cầm cố tài sản thuộc

sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ thanh toán cho người có nghĩa vụ với TCTD (người được bảo lãnh) Đây cũng là điều khác biệt lớn nhất giữa bảo lãnh bằng tài sản với các biện pháp cầm cố, thế chấp, bởi theo quy định của BLDS thì cầm cố, thế chấp bắt buộc phải có tài sản đưa vào để thực hiện giao dịch, còn đối với bảo lãnh không phải khi nào cũng phải có tài sản đưa vào là điều kiện để thực hiện giao dịch Ngoài ra, nhằm tránh tình trạng trốn tránh trong việc thực hiện nghĩa vụ, Điều 369 BLDS năm 2005 quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh: "Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình

để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh" [31] Như vậy, việc bảo đảm tiền vay của TCTD bằng bảo lãnh chỉ được thực hiện khi đến hạn mà người có nghĩa

vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ với bên có quyền, đồng thời khi đó bên có quyền mới có thể đề nghị bên bảo lãnh thực hiện các cam kết đã ký với bên được bảo lãnh

Tóm lại, có thể thấy rằng, các giao dịch bảo đảm xuất hiện từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lưu dân sự - thương mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh chấp, bảo đảm một cách tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia giao dịch Điều này thể hiện rõ nét nhất trong lĩnh vực ngân hàng, đặc biệt trong giai đoạn hiện nay, khi nền kinh tế lâm vào tình trạng khó khăn chung, các doanh nghiệp trong các ngành kinh tế đang chao đảo, nợ xấu tăng mạnh thì giao dịch bảo đảm là một công cụ hữu hiệu để các ngân hàng hạn chế những rủi ro tín dụng đồng thời nâng cao trách nhiệm của các bên khi tham gia quan hệ tín dụng

1.1.2 Mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm với hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Nói đến hoạt động kinh doanh của NHTM là nói đến hoạt động cho vay - với tư cách là một loại hình nghiệp vụ tín dụng chủ yếu và thông dụng của NHTM Đây được xem là hoạt động cơ bản và quan trọng nhất trong các hoạt động của các TCTD nói chung và các NHTM nói riêng, là hoạt động mang tính truyền thống không chỉ đối với các NHTM ở Việt Nam mà còn của hầu hết các NHTM trên thế giới, đồng thời cũng là hoạt động đem lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các NHTM

Theo pháp luật ngân hàng Việt Nam, cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó TCTD giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng và mục đích nhất định theo nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi Để có thể có được nguồn tín dụng cấp cho khách hàng vay, các NHTM buộc phải thực hiện nghiệp vụ huy động vốn (đây thực chất là hoạt động vay để cho vay), sau đó thực hiện việc cho vay ra thị trường trên cơ sở số vốn đã huy động được cùng

với lãi phát sinh Do đối tượng kinh doanh là "tiền" nên hoạt động cho vay

luôn là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro Sự rủi ro này có thể xuất phát từ chính bản thân đối tượng sử dụng tiền vay, từ môi trường kinh doanh, chính sách xã hội mà còn từ chính nguồn vốn vay Nếu như các hoạt động kinh doanh khác,

tiền chỉ được coi là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán thì trong hoạt động cho vay, tiền trở thành hàng hóa Thời gian cho vay càng dài thì rủi ro càng lớn, những bất trắc, biến động ảnh hưởng đến khả năng thu hồi nguồn

tín dụng càng cao

Dưới góc độ kinh tế, cho vay là quan hệ kinh tế được thiết lập bình đẳng, thỏa thuận giữa người cho vay và người đi vay nhằm sử dụng tiền vay hoặc tài sản nhàn rỗi theo nguyên tắc có hoàn trả

Dưới góc độ pháp lý, cho vay là một hình thức cấp tín dụng thông qua hợp đồng tín dụng, theo đó TCTD giao cho khách hàng sử dụng một khoản tiền nhất định theo nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi Hợp đồng tín dụng có những điểm khác biệt so với các loại hợp đồng khác được xác lập trong các nghiệp vụ cấp tín dụng khác của NHTM như nghiệp vụ bảo lãnh, nghiệp vụ chiết khấu giấy tờ có giá, nghiệp vụ cho thuê tài chính hay nghiệp vụ bao thanh toán

Khi bàn về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm với hoạt động cho vay (hay nói cách khác là giao dịch cho vay), chúng ta nhận thấy về bản chất hai giao dịch này có mối quan hệ biện chứng với nhau: giao dịch cho vay là

cơ sở để phát sinh giao dịch bảo đảm tiền vay; ngược lại, giao dịch bảo đảm tiền vay là công cụ hữu hiệu để bảo đảm cho giao dịch cho vay được thực hiện

Tuy nhiên, để làm rõ hơn bản chất mối quan hệ giữa hai loại giao dịch này, thiết nghĩ cần tiếp cận từ khía cạnh mối quan hệ hiệu lực giữa chúng với nhau Cụ thể là: Nếu giao dịch cho vay vô hiệu thì có ảnh hưởng như thế nào đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm tiền vay và ngược lại

Trên thực tế, câu trả lời cho vấn đề nêu trên là khá rõ ràng từ quy định hiện hành của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Theo quy định tại Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, nhà làm luật đã xác định rõ mối quan hệ về hiệu lực giữa các giao dịch này như sau:

- Nếu giao dịch cho vay bị tuyên bố vô hiệu và các bên chưa thực hiện giao dịch này thì giao dịch bảo đảm tiền vay sẽ chấm dứt hiệu lực

- Nếu giao dịch cho vay bị tuyên bố vô hiệu nhưng các bên đã thực hiện thì giao dịch bảo đảm tiền vay không chấm dứt hiệu lực và khi đó, giao dịch bảo đảm này được coi là bảo đảm cho một nghĩa vụ khác - nghĩa vụ của khách hàng trong việc hoàn trả số tiền đã được ngân hàng giải ngân theo hợp đồng vay đã bị tuyên bố vô hiệu

- Nếu giao dịch bảo đảm tiền vay bị tuyên bố vô hiệu thì giao dịch cho vay không vì thế mà bị vô hiệu theo Khi đó, giao dịch cho vay trở thành hợp đồng tín dụng không có bảo đảm

Ngoài ra, mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm tiền vay với hoạt động cho vay của NHTM còn thể hiện ở chỗ, giao dịch bảo đảm được xác lập đã tạo động lực chủ yếu để khuyến khích khách hàng sử dụng tiền vay có hiệu quả, có ý thức hơn trong việc trả nợ Khi khách hàng đưa tài sản bảo đảm vào ngân hàng để cam kết cho việc sử dụng vốn vay, điều này đòi hỏi người vay phải có trách nhiệm hơn trong kinh doanh, bởi có được nguồn vốn này họ đã phải đưa tài sản của họ hoặc của người thứ ba để bảo đảm cho việc vay vốn ngân hàng Mặt khác, giao dịch bảo đảm còn giúp cho việc hạn chế tình trạng lừa đảo của các đối tượng đi vay đối với ngân hàng thông qua việc ký kết và thực hiện các hợp đồng tín dụng

1.1.3 Bản chất của việc xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.3.1 Quan niệm về tài sản bảo đảm

Về lý thuyết, tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm Tài sản là khái niệm được nhắc đến thường xuyên trong cuộc sống hàng ngày của con người cũng như trong các giao dịch dân sự Theo Điều 163 BLDS năm 2005 thì "Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản" [31]

Trong quan hệ vay vốn, các loại tài sản nêu trên nếu đáp ứng được một số điều kiện nhất định thì có thể trở thành tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay đối với NHTM

Khi dự liệu về các điều kiện cần có để một vật trở thành tài sản bảo đảm tiền vay, Điều 320 BLDS năm 2005 đã quy định rõ: "Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết" [31] Như vậy, tài sản bảo đảm có thể là vật như phương tiện giao thông, kim khí

đá quý, máy móc thiết bị, nguyên nhiên vật liệu, hàng hóa

Ngoài ra, tại các Điều 321 và 322 BLDS năm 2005, nhà làm luật cũng quy định rõ các giấy tờ có giá như trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi, thương phiếu, tín phiếu và các giấy tờ khác trị giá được bằng tiền hay các quyền tài sản như quyền tài sản như quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ, quyền được nhận bảo hiểm, quyền góp vốn kinh doanh, quyền khai thác tài nguyên, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản cầm cố, các quyền tài sản khác cũng có thể trở thành tài sản đảm bảo, nếu thỏa mãn các điều kiện về tài sản bảo đảm nói chung theo quy định của pháp luật

Với cách tiếp cận của Nghị định 163/2006/NĐ-CP, ta có thể thấy rằng: Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có (tức tài sản đã hình thành), nhưng cũng có thể bảo gồm các tài sản hình thành trong tương lai và phải được phép giao dịch Theo quy định tại khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì:

Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [4]

Như vậy tiêu chí duy nhất để xác định tài sản hình thành trong tương lai là thời điểm tài sản đó thuộc sở hữu của bên bảo đảm Việc quy định tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của Bên bảo đảm là một điều kiện cơ bản để xác lập giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, nó lại vô tình thu hẹp phạm vi tài sản có thể đem bảo đảm như tài sản hình thành trong tương lai, bởi vì tại thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập, những tài sản này chưa hoàn toàn thuộc sở hữu của Bên bảo đảm Tuy vậy, việc quy định bắt buộc tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của Bên bảo đảm đã hạn chế được nhiều rủi ro cho Bên nhận bảo đảm khi thực hiện các quyền lợi của mình trên chính tài sản đó

Bằng việc ban hành Nghị định số 11/2012/ND-CP ngày 22/2/2012 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/ND-CP thì khái niệm tài sản bảo đảm nêu tại Điều 4 khoản 1 đã được sửa đổi bổ sung như sau:

"Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch" [7] Quy định mới này đã thay thế khái niệm

tài sản được phép giao dịch bằng khái niệm tài sản mà pháp luật không cấm giao dịch Sự sửa đổi này là phù hợp với quy định của pháp luật và thực tiễn

áp dụng, bởi lẽ thông thường quy định của pháp luật chỉ nêu danh sách các tài sản bị cấm hay hạn chế giao dịch chứ không thể liệt kê được hết các tài sản được phép giao dịch, nhất là các tài sản mới ra đời hoặc là các tài sản vô hình

Có thể nhận thấy quy định về tài sản hình thành trong tương lai nêu tại Nghị định số 11/2012/NĐ-CP cũng được quy định chi tiết cụ thể hơn so với Nghị định 163/2006/NĐ-CP, bao gồm:

Tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật [7]

Đây là điều mở rộng hơn so với nguyên tắc chung về đối tượng của nghĩa

vụ dân sự được quy định của BLDS năm 2005 và Nghị định 163/2006/NĐ-CP Quy định mới về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai này đã tạo ra các điều kiện có lợi cho bên nhận bảo đảm, đặc biệt là các NHTM

1.1.3.2 Quan niệm về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Trên phương diện lý thuyết, việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay thường bắt nguồn từ nguyên nhân chính là do người vay không thực hiện được nghĩa

vụ trả nợ ngân hàng khi đến hạn Để thu hồi được nợ vay, các NHTM buộc phải xử lý tài sản bảo đảm theo các phương thức đã thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật

Một cách tổng quát, có thể quan niệm về xử lý tài sản bảo đảm như sau:

Xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của NHTM là hành vi pháp lý của NHTM, theo đó NHTM - với tư cách là bên nhận bảo đảm, tiến hành áp dụng các biện pháp cần thiết theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật để bán tài sản bảo đảm nhằm thu hồi nợ cho mình, khi đến hạn mà bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay cả gốc và lãi

Hoạt động xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của NHTM có những đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất, chủ thể tiến hành xử lý tài sản bảo đảm tiền vay luôn luôn là

NHTM, với cách là bên nhận bảo đảm trong giao dịch bảo đảm Đặc điểm này cho thấy rằng để có thể thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay một cách hợp pháp thì NHTM phải chứng minh được mình có tư cách là chủ nợ có bảo đảm

Thứ hai, cơ sở pháp lý để xử lý tài sản bảo đảm tiền vay chính là hợp

đồng bảo đảm tiền vay đã được các bên ký kết, cùng với các quy định về xử lý tài sản bảo đảm Giữa hai cơ sở pháp lý này (hợp đồng bảo đảm tiền vay và pháp luật về bảo đảm tiền vay) thì nguyên tắc chung là ưu tiên xử lý tài sản bảo

đảm theo hợp đồng, nếu các thỏa thuận trong hợp đồng không trái pháp luật và đạo đức xã hội Trong trường hợp hợp đồng bảo đảm tiền vay không quy định thì mới áp dụng các phương thức xử lý tài sản theo quy định của pháp luật

Thứ ba, việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay chỉ có thể được thực hiện

khi bên nhận bảo đảm (NHTM) có bằng chứng xác thực về việc bên vay đã vi phạm nghĩa vụ trả nợ tiền vay theo hợp đồng đã ký

Thực tế cho thấy, tùy theo từng loại tài sản bảo đảm khác nhau mà NHTM có cách thức xử lý tài sản bảo đảm khác nhau Chẳng hạn như: bán tài sản để thu hồi nợ; nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho khoản nợ; bán

nợ thông qua việc bán khoản nợ cho bên thứ ba để thu nợ… Đây là một quá trình phức tạp với nhiều chủ thể khác nhau tham gia, bao gồm: Ngân hàng, khách hàng, các bên liên quan và kể cả các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, trong đó ngân hàng đóng vai trò là trung tâm Mục đích cơ bản và quan trọng nhất của việc xử lý nợ chính là thu hồi vốn về cho ngân hàng, trên cơ sở tôn trọng quyền lợi của khách hàng, bình đẳng, trọng quyền và lợi ích của các bên tham gia Tuy vậy, việc thu hồi vốn cho ngân hàng thông qua việc xử lý nợ không phải là điều đơn giản, nhất là khi khách hàng không hợp tác với ngân hàng trong việc thu hồi nợ Chính vì thế, hoạt động cho vay của NHTM thường có độ rủi ro cao và ảnh hưởng lớn đến nền kinh tế Đây cũng là lý do

mà Pháp luật có các quy định rất chặt chẽ về nguyên tắc, quy trình xử lý tài sản bảo đảm, thông qua đó nhằm bảo vệ quyền và lợi ích cho bên chủ nợ (bên nhận bảo đảm) và con nợ (bên bảo đảm)

1.1.4 Các nguyên tắc và phương thức xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.4.1 Các nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Xử lý tài sản bảo đảm là một trong các cách thức giúp ngân hàng thu hồi nợ khi khách hàng không thực hiện việc thanh toán nợ như đã cam kết

Thông qua đó nó đã tạo ra một cơ sở pháp lý an toàn cho ngân hàng nhưng vẫn bảo đảm quyền và lợi ích cho các chủ thể khác khi tham gia giao dịch có liên quan đến tài sản bảo đảm bị xử lý Về nguyên tắc, việc xử lý tài sản bảo đảm trước tiên được thực hiện theo thỏa thuận của các bên, được ghi nhận ngay từ thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm hoặc thỏa thuận trong quá trình các bên tiến hành đàm phán và thực hiện hợp đồng Thậm chí trong quá trình các bên cùng nhau giải quyết tại Tòa án nhân dân cấp có thẩm quyền thì Nhà nước vẫn ưu tiên và tạo mọi điều kiện cho các bên được tự do thỏa thuận Trường hợp các bên không thỏa thuận được hoặc không có thỏa thuận thì mới

xử lý theo quy định của pháp luật

(i) Nguyên tắc thỏa thuận: Đây là nguyên tắc cơ bản xuyên suốt các

quy định của pháp luật dân sự nói chung cũng như các luật chuyên ngành nói riêng Do bản chất của quan hệ bảo đảm tiền vay là giao dịch trên cơ sở thỏa thuận, hợp đồng nên nguyên tắc thỏa thuận của TCTD với khách hàng cần được coi là nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất Đây cũng là nguyên tắc thông suốt quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Theo quy định của pháp luật hiện hành, các bên chủ thể có thể thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản, về người xử lý tài sản bảo đảm… Đây vừa thể hiện nguyện vọng của các bên được tự do thỏa thuận, tự xử lý tài sản bảo đảm một cách có lợi nhất, vừa giúp việc xử lý tài sản bảo đảm được xử lý một cách nhanh chóng, hiệu quả

và giải quyết triệt để các mâu thuẫn của các bên Đồng thời khi tiến hành xử

lý tài sản bảo đảm, người xử lý tài sản bảo đảm căn cứ nội dung đã được thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tiến hành xử lý tài sản bảo đảm mà không cần có văn bản ủy quyền xử lý tài sản của bên bảo đảm

Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Trong trường hợp tài sản dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên, nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật" [4]

(ii) Nguyên tắc bảo đảm công khai, khách quan, kịp thời và nhanh chóng:

Trong nền kinh tế thị trường, các chủ thể kinh doanh muốn tồn tại và phát triển đòi hỏi phải tận dụng tối đa mọi nguồn lực, đón bắt cơ hội kinh doanh, trong đó phải đảm bảo tính công khai, minh bạch và khách quan trong việc xử

lý tài sản bảo đảm Nguyên tắc này vừa là bảo vệ lợi ích cho bên bảo đảm có tài sản bị đưa ra xử lý đồng thời bảo đảm sự cân bằng giữa quyền của TCTD và bên bảo đảm Các thủ tục xử lý tài sản bảo đảm rõ ràng, minh bạch sẽ giúp cho các bên nhanh chóng xử lý được tài sản bảo đảm, tận dụng tối đa thời gian và tiền bạc của khách hàng cũng như ngân hàng thu hồi nợ Chi phí xử lý tài sản được thanh toán từ tài sản bảo đảm tiền vay nên nó ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của các bên Giảm chi phí là giảm bớt những tiêu tốn không cần thiết Tuy nhiên để thực hiện được nguyên tắc này đòi hỏi phải có một quy trình hợp

lý và có sự hạch toán rõ ràng đối với tài sản bảo đảm cần xử lý Đồng thời pháp luật cũng quy định rõ việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải

là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm Do đó khi tiến hành hoạt động này ngân hàng không phải chịu thuế theo quy định của pháp luật thuế

(iii) Nguyên tắc đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia: Việc

đảm bảo quyền thu hồi nợ hợp pháp của TCTD là mục tiêu mà pháp luật bảo

vệ, đây là nguyên tắc cơ bản, quan trọng được pháp luật ghi nhận và được cụ thể hóa tại các quy trình, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm, thủ tục thanh toán tài sản bảo đảm Do đặc thù của hoạt động tín dụng phức tạp, liên quan đến nhiều chủ thể tham gia khác nhau nên khi xử lý tài sản bảo đảm thường cũng tương đối phức tạp Việc xử lý tài sản bảo đảm vừa phải đảm bảo việc thu hồi vốn

về cho TCTD song vẫn phải đảm bảo các quyền và lợi ích nhất định cho khách hàng vay và bên thứ ba (nếu có) Do vậy đảm bảo quyền và lợi ích của các bên là một nguyên tắc cơ bản khi xử lý tài sản bảo đảm Khi tiến hành xử

lý tài sản bảo đảm các chủ thể tham gia gồm có: Ngân hàng, khách hàng, người thứ ba có tài sản bảo đảm đứng ra thế chấp, cầm cố, bảo lãnh cho người

vay, các cá nhân, tổ chức khác có liên quan (nếu có)… Việc bảo đảm quyền

và lợi ích của các bên tham gia thể hiện ở chỗ: Về mặt nguyên tắc TCTD có thể xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ, xong nếu sau khi xử lý tài sản bảo đảm, nếu thừa TCTD phải có trách nhiệm trả lại cho bên vay hoặc bên có tài sản bảo đảm; ưu tiên quyền mua, quyền bán, quyền chào giá cho bên có tài sản trên cơ sở thu đầy đủ cả gốc và lãi cho ngân hàng; Xác định giá trị tài sản bảo đảm phù hợp và sát với giá thị trường, không để người có tài sản bảo đảm quá thiệt khi xử lý tài sản bảo đảm Đối với người mua, khi thực hiện thành công giao dịch với bên nhận bảo đảm cũng sẽ được chuyển giao các tài sản cũng như các quyền đối với tài sản như bên nhận bảo đảm Đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, nhà ở thì tổ chức, cá nhân mua tài sản bảo đảm hoặc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm phải thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất; trường hợp tổ chức, cá nhân không thuộc đối tượng được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất thì chỉ được hưởng giá trị quyền sử dụng đất, giá trị nhà ở

Tóm lại, do xuất phát từ các đặc thù của hoạt động tín dụng, nên việc cho vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay sẽ có những đặc điểm riêng biệt như

đã phân tích ở trên Các tính chất, đặc điểm này đặt ra yêu cầu về việc xây dựng được cơ chế điều chỉnh, cơ chế hỗ trợ xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, vừa đảm bảo nguyên tắc cơ bản chung của giao dịch bảo đảm, vừa phù hợp với đặc điểm riêng của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

1.1.4.2 Các phương thức xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Phương thức xử lý tài sản bảo đảm là cách thức, biện pháp xử lý tài sản bảo đảm do các chủ thể có thẩm quyền tiến hành nhằm thanh toán nợ cho ngân hàng

Về nguyên tắc, tài sản bảo đảm được xử lý theo phương thức đã thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng hoặc hợp đồng bảo đảm Trong trường hợp các bên không xử lý được theo các phương thức đã thỏa thuận thì ngân hàng có quyền chủ động lựa chọn một số phương thức để xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật

Theo quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì có một số phương thức xử lý tài sản bảo đảm sau:

(i) Phương thức bán tài sản bảo đảm: Theo phương thức này, ngân

hàng hoặc bên bảo đảm hoặc các bên phối hợp để bán tài sản trực tiếp cho người mua hoặc ủy quyền cho bên thứ ba bán tài sản cho người mua Đây là phương thức phổ biến và được sử dụng khá rộng rãi đối với các NHTM xử lý tài sản bảo đảm Theo phương thức này khách hàng có thể tự bán tài sản bảo đảm hoặc cùng phối hợp với bên ngân hàng để cùng bán tài sản bảo đảm hoặc

để ngân hàng bán tài sản bảo đảm thông qua trung tâm bán đấu giá tài sản bảo đảm Trong trường hợp các bên thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm

là bán đấu giá tài sản thì việc bán đấu giá được thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản Trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bán tài sản không thông qua phương thức bán đấu giá tài sản thì việc bán tài sản bảo đảm được thực hiện theo các quy định về bán tài sản trong BLDS và quy định sau đây: Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá bán tài sản bảo đảm; Bên nhận bảo đảm phải thanh toán cho bên bảo đảm số tiền chênh lệch giữa giá bán tài sản bảo đảm với giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác

(ii) Phương thức nhận chính tài sản bảo đảm thể thay thế cho nghĩa

vụ trả nợ: Phương thức này cho phép bên Ngân hàng có quyền trực tiếp nhận

tài sản bảo đảm để thay thế cho các nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay Điều này có nghĩa là sau khi xác định giá trị của tài sản sẽ xử lý, trừ đi các phần nợ

gốc và lãi, các chi phí khác của các khoản tín dụng của khách hàng ngân hàng

sẽ nhận chính tài sản thế chấp đó theo quy định của pháp luật Đương nhiên nếu giá trị tài sản bảo đảm không đủ để thu hồi nợ cho ngân hàng thì Bên vay

có trách nhiệm phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ nợ còn thiếu, và ngược lại, nếu sau khi trừ đi các khoản nợ, các khoản chi phí xử lý tài sản bảo đảm còn thừa thì ngân hàng có trách nhiệm phải thanh toán lại số thừa này cho chủ tài sản bảo đảm Khoản 18 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 quy định như sau:

Trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm thì việc nhận chính tài sản bảo đảm được thực hiện như sau: Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị của tài sản bảo đảm; Trong trường hợp giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận tài sản bảo đảm phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác; Bên nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải xuất trình văn bản chứng minh quyền được xử lý tài sản bảo đảm và kết quả xử lý tài sản bảo đảm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm [7]

(iii) Bên nhận bảo đảm nhận các khoản tiền hoặc tài sản khác từ người thứ ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ: Quy định của pháp luật

cho phép bên bảo đảm được phép thế chấp các tài sản của mình trong đó có quyền đòi nợ Do vậy trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện được nghĩa vụ nợ khi đến hạn thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu bên thứ ba

có nghĩa vụ nợ phải thanh toán các khoản tiền hoặc đưa các tài sản bảo đảm khác vào để thực hiện thay nghĩa vụ cho Bên bảo đảm, trên cơ sở phải xuất

trình được bằng chứng chứng minh cho bên có nghĩa vụ trả nợ được quyền đòi nợ Điều 66 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định:

Bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu người thứ ba là người

có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoản tiền hoặc tài sản khác cho mình hoặc cho người được ủy quyền Trong trường hợp người có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu thì bên nhận bảo đảm phải chứng minh quyền được đòi nợ Trong trường hợp bên nhận bảo đảm đồng thời

là người có nghĩa vụ trả nợ thì bên nhận bảo đảm được bù trừ khoản tiền đó [4]

(iv) Phương thức nhận các khoản tiền, tài sản mà bên thứ ba phải trả hoặc phải giao cho bên nhận bảo đảm: Phương thức này cho phép Ngân hàng được nhận trực tiếp các khoản tiền hoặc tài sản mà bên thứ ba phải trả hoặc phải giao cho bên bảo đảm theo các thủ tục và quy định của pháp luật Trên thực tế, khi các khoản nợ của khách hàng đến hạn mà chưa thanh toán, thì ngân hàng có quyền thu nợ từ các khoản tiền trong tài khoản tiền gửi của khách hàng, hoặc thu tiền từ tài khoản tiền vay của khách hàng khi có tiền chuyển đến

Các phương thức xử lý tài sản bảo đảm trên đây đã mở rộng quyền chủ động của các TCTD trong việc thu hồi nợ, tạo điều kiện cho các TCTD được vận dụng một cách linh hoạt các cơ chế chính sách của nhà nước để áp dụng cho phù hợp với từng đặc thù của từng loại khách hàng cụ thể Tuy nhiên trên thực tế, tùy từng trường hợp cụ thể mà các bên có thể thỏa thuận

và lựa chọn các phương thức nêu trên để xử lý tài sản bảo đảm Thông thường, bán tài sản là phương thức phổ biến nhất, tuy nhiên nó không phải

là phương thức tối ưu trong mọi trường hợp Chính vì vậy, việc pháp luật quy định nhiều phương thức khác nhau nhằm mở ra nhiều cánh cửa để hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của ngân hàng có thể dễ dàng, thuận tiện và linh hoạt hơn

1.1.5 Hậu quả pháp lý của việc xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Nợ quá hạn, nợ khó đòi luôn là thách thức và là tồn tại khó tránh khỏi trong hoạt động kinh doanh của các NHTM Mặc dù các ngân hàng đã không ngừng nỗ lực giảm thiểu rủi ro cho các khoản nợ bằng việc gia tăng các tài sản bảo đảm để bảo đảm cho các khoản nợ xong trên thực tế vẫn luôn phải đối mặt với một khối lượng lớn nguồn vốn kinh doanh của ngân hàng bị chôn sâu trong tài sản bảo đảm Vì vậy việc xử lý tài sản bảo đảm thực sự có ý nghĩa quan trọng trong công tác thu hồi nợ của các ngân hàng Việc xử lý tài sản bảo đảm chỉ được thực hiện khi có sự vi phạm các cam kết đã thỏa thuận trước đó của khách hàng hoặc của bên thứ ba, do vậy sau khi xử lý tài sản bảo đảm nó sẽ làm phát sinh một số hậu quả pháp lý nhất định Cụ thể là:

Đối với khách hàng, việc xử lý tài sản bảo đảm là hạn chế quyền sở hữu

của bên bảo đảm, bên thứ ba đối với tài sản bảo đảm Thông qua các phương thức xử lý tài sản bảo đảm ở trên, khi khoản vay bị quá hạn, bên bảo đảm sẽ không còn chủ động được trong việc thanh toán khoản nợ cho ngân hàng mà thay vào đó ngân hàng sẽ áp dụng các biện pháp để xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật, và trong trường hợp này, có khả năng quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm sẽ được chuyển dịch cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu khác

Đối với các ngân hàng, việc xử lý tài sản bảo đảm, thu hồi nợ khiến

các ngân hàng thu hồi được vốn tồn đọng, khơi thông được nguồn vốn, tái tạo sức sinh lời của đồng vốn thông qua việc sử dụng đồng vốn đó để tiếp tục cho vay, mang lại lợi nhuận cho ngân hàng Việc phát mại được tài sản bảo đảm sẽ giúp ngân hàng tận thu được phần gốc, lãi, giảm được các chi phí do việc cho vay không thu hồi được vốn Theo quy định của pháp luật hiện nay về phân loại

nợ và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng trong hoạt động ngân hàng của TCTD thì tỷ lệ trích lập dự phòng cụ thể phụ thuộc vào từng nhóm nợ (chưa kể trích lập dự phòng chung 0,75% cho các khoản nợ từ nhóm 1 đến nhóm 4);

đối với khoản nợ nhóm 2: trích lập dự phòng là 5%; đối với khoản nợ nhóm 3: trích lập dự phòng là 20%; Nợ nhóm 4 là 50%; nợ nhóm 5 là 100%) [13]

Như vậy, khoản nợ càng kéo dài sẽ càng làm cho tỷ lệ trích lập dự phòng của các ngân hàng tăng lên, điều này tỷ lệ nghịch với khả năng thu hồi

nợ và làm ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động kinh doanh và lợi nhuận của các ngân hàng Mặt khác, việc xử lý tài sản bảo đảm cũng sẽ giúp cho các ngân hàng giảm chi phí phát sinh do phải bảo quản, bảo dưỡng các tài sản trong khi các tài sản này ngừng hoạt động để đưa vào diện xử lý để thu hồi nợ Đối với các ngân hàng mà khối tài sản thế chấp, cầm cố lớn do nhiều khách hàng không trả được nợ, việc bán tài sản sẽ giúp ngân hàng thu hồi được nợ, tạo nguồn vốn quay vòng để tạo ra lợi nhuận

1.2 PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.2.1 Các quy định về tài sản bảo đảm

1.2.1.1 Điều kiện đối với tài sản bảo đảm

Theo quy định tại Điều 163 của BLDS năm 2005, tài sản bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản Theo quy định này thì mọi tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm đều

có thể trở thành tài sản bảo đảm nếu đáp ứng được các điều kiện, tiêu chuẩn về tài sản bảo đảm theo quy định của các văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ghi nhận một số điều kiện của tài sản bảo đảm như sau:

Thứ nhất, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm

Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có

quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch

Khi xem xét các chứng cứ để chứng minh tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm thường dựa trên một số tài liệu như sau: Đối với một số tài sản pháp luật yêu cầu phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu như bất động sản, tàu bay, tàu biển, phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, phương tiện thủy nội địa, phương tiện giao thông đường sắt Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu (đối với các trường hợp không phải đăng ký quyền

sở hữu): tài liệu giao dịch, hóa đơn Nếu là tài sản chung của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân thì chỉ được dùng làm tài sản bảo đảm nếu được sự chấp nhận của cả vợ hoặc chồng

Tuy vậy, pháp luật vẫn cho phép có một số trường hợp tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm nhưng vẫn có thể được sử dụng làm tài sản bảo đảm, chẳng hạn như:

(i) Tài sản thuộc sở hữu nhà nước nhưng được giao cho doanh nghiệp nhà nước trực tiếp quản lý sử dụng, được phép sử dụng làm tài sản bảo đảm trong các giao dịch với ngân hàng

(ii) Tài sản của người giám hộ, khi đó người giám hộ có thể dùng tài sản của người được giám hộ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việc này phải được người giám hộ đồng ý và phải vì lợi ích của người được giám hộ

Đồng thời, pháp luật cũng hạn chế một số trường hợp tài sản thuộc sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của chủ tài sản nhưng người đó không được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tài sản Cụ thể là: Quyền sử dụng đất thuê; quyền sử dụng đất được Nhà nước giao mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì không được tặng cho, thế chấp, bảo lãnh; tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; tài sản đã có quyết định kê

biên để bảo đảm thi hành án; di sản thờ cúng; quyền đòi nợ, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mà giao dịch phát sinh quyền quy định rõ không được

sử dụng để bảo đảm thực hiện cho nghĩa vụ khác

Ngoài các tài sản hiện hữu được sử dụng làm tài sản bảo đảm thì các tài sản hình thành trong tương lai cũng được sử dụng làm tài sản bảo đảm Việc dùng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/2005 và được ghi nhận chi tiết hơn tại khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 như sau: "Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được ký kết" [31] Như vậy, theo quy định của khoản 2 Điều 320 BLDS, thì tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện như: Phải là "vật" (có thể là vật chính, vật phụ, động sản, bất động sản, vật tiêu hao, vật không tiêu hao…); điều kiện thứ hai: tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế… nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm

2005 về tài sản hình thành trong tương lai như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được ký kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [4]

Như vậy, tài sản hình thành trong tương lai có thể được hiểu là tài sản

đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành Điều 1, khoản 2 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi khoản 1, khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản hình thành

từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản

đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất [7]

Như vậy, khái niệm tài sản hình thành trong tương lai đã được các nhà làm luật giải thích tương đối cụ thể, chi tiết

Thứ hai, tài sản bảo đảm phải được phép giao dịch

Xuất phát từ bản chất của các giao dịch dân sự không được trái pháp luật và đạo đức xã hội, tài sản bảo đảm không thể bị cấm lưu thông theo quy định của pháp luật tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm Tài sản bảo đảm không bị cấm mua, bán tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng cầm cố, thế chấp và các giao dịch khác

Thứ ba, tài sản không có tranh chấp, không bị kê biên tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm

Đây là một trong các tiêu chuẩn rất quan trọng của tài sản bảo đảm, tuy vậy để xác định được tài sản có trong tình trạng tranh chấp hay không lại không phải là điều đơn giản Đặc điểm này chỉ áp dụng đối với một số tài sản đặc thù như đất đai Mặc dù Nghị định 163/2006/NĐ-CP không quy định về vấn đề để trở thành tài sản bảo đảm thì tài sản không được có tranh chấp tại thời điểm nhận bảo đảm, nhưng theo quy định của Điều 106 Luật Đất đai năm 2003 thì: Người sử dụng đất được quyền chuyển đổi, chuyển

nhượng, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn… nếu "có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất", "quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án",

"đất không tranh chấp" Hiện nay, khi nhận tài sản bảo đảm, các ngân hàng thường xây dựng hệ thống quy trình tương đối đầy đủ, phù hợp với các quy định của pháp luật Song trên thực tế triển khai thực hiện, cán bộ ngân hàng thường bỏ qua khâu kiểm tra tác nghiệp này, do vậy đã nhiều trường hợp khi tiến hành xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ mới phát hiện ra, tài sản đó đã phát sinh tranh chấp trước cả thời điểm ký hợp đồng bảo đảm Do vậy không

đủ điều kiện để được nhận làm tài sản bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành

Thứ tư, các tài sản bảo đảm phải được bảo hiểm (đối với những tài

sản bảo đảm thuộc đối tượng bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật)

Hiện nay có một số tài sản mà pháp luật yêu cầu bắt buộc phải mua bảo hiểm như: bảo hiểm cháy nổ, bảo hiểm trách nhiệm dân sự của chủ xe cơ giới… Đối với các loại tài sản này khi nhận làm tài sản bảo đảm, các ngân hàng đều yêu cầu bên bảo đảm phải có trách nhiệm mua bảo hiểm hoặc xuất trình các hợp đồng bảo hiểm trong suốt thời hạn bảo đảm tiền vay Trường hợp khoản vay có thời hạn dài, khách hàng vay và bên bảo lãnh có thể xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm có thời hạn ngắn hơn song phải có cam kết bằng văn bản về việc tiếp tục mua bảo hiểm trong thời gian tiếp theo cho đến khi hết thời hạn bảo đảm Đồng thời để bảo đảm khả năng thu hồi vốn, các ngân hàng thường thỏa thuận với khách hàng, bên bảo đảm về việc chuyển quyền thụ hưởng bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm cho ngân hàng nếu xảy

ra rủi ro Nếu không thỏa thuận được điều này thì ngân hàng thường yêu cầu bên bảo đảm phải cam kết chuyển toàn bộ các khoản tiền thụ hưởng bảo hiểm

về ngân hàng để thực hiện việc thanh toán nợ gốc, lãi và các chi phí khác cho ngân hàng nếu có