Giải thể doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng tại công ty cổ phần JM

Tương tự pháp luật về chấm dứt hoạt động mà cụ thể là giải thể doanh nghiệp không ít như: Một số ý kiến về giải thể phá sản doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu hạn của Phạm Q

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HUẾ

GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT

VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN JM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hà Nội – 2013

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HUẾ

GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT

VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN JM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Nhƣ Phát

Hà Nội – 2013

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Hoàng Thị Huế

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP 5

1.1 Khái niệm về doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp 5

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp 5

1.1.2 Khái niệm, bản chất và đặc điểm của giải thể doanh nghiệp 10

1.1.3 Phân biệt giải thể doanh nghiệp với các trường hợp khác chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp 13

1.2 Các hình thức giải thể doanh nghiệp 19

1.2.1 Hình thức giải thể tự nguyện 19

1.2.2 Hình thức giải thể bắt buộc 24

1.3 Trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp 33

1.3.1 Quyết định giải thể doanh nghiệp 33

1.3.2 Thanh lý tài sản và thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp 35

1.3.3 Hoàn tất thủ tục giải thể doanh nghiệp 35

1.4 Thực trạng giải thể doanh nghiệp ở nước ta hiện nay 36

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN JM 43

2.1 Bối cảnh giải thể công ty cổ phần JM 43

2.1.1 Giới thiệu chung về Công ty cổ phần JM 43

2.1.2 Tiến trình giải thể Công ty cổ phần JM 48

2.2 Thực tiễn thi hành Pháp luật về giải thể tại Công ty cổ phần JM 52

2.2.1 Về áp dụng giải thể tự nguyện 52

2.2.2 Về điều kiện giải thể 56

2.2.3 Về trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp 58

2.2.4 Về hậu quả pháp lý sau khi giải thể doanh nghiệp 68

2.2.5 Những vấn đề pháp lý đặt ra qua vụ giải thể Công ty cổ phần JM 69

2.3 Một số kiến nghị và giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về giải thể doanh nghiệp 71

2.3.1 Sự cần thiết hoàn thiện pháp luật về giải thể doanh nghiệp 71 2.3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về giải thể doanh nghiệp73 2.3.3 Một số giải pháp cụ thể áp dụng trong thực tế nhằm đáp ứng yêu cầu cụ thể giải thể doanh nghiệp 79

KẾT LUẬN 85 TÀI LIỆU THAM KHẢO 87

Danh mục các bảng

Hình vẽ, đồ thị

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Chủ thể chủ yếu của nền kinh tế thị trường chính là các doanh nghiệp Bởi vậy, nhu cầu điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp trong đời sống kinh tế - xã hội là cần thiết Do đó, nhu cầu hiểu biết pháp luật doanh nghiệp càng trở nên thiết yếu

Cũng giống như các sự vật, hiện tượng trong đời sống xã hội, doanh nghiệp

có “đời sống” riêng của nó Doanh nghiệp ra đời, phát triển, thay đổi và cũng có thể

sẽ mất đi ở một thời điểm nhất định Các doanh nghiệp dù lớn hay nhỏ đều có thể phải trải qua các giai đoạn giống nhau của một vòng đời, mặc dù thời gian của các giai đoạn này có thể dài ngắn khác nhau Hiểu biết pháp luật doanh nghiệp không chỉ bó hẹp trong phạm vi lúc doanh nghiệp bắt đầu hoạt động mà phải là hiểu biết toàn diện bao gồm về thời kỳ chấm dứt số phận pháp lý doanh nghiệp bằng thủ tục giải thể, phá sản…

Doanh nghiệp có thể chấm dứt sự tồn tại dưới nhiều cách thức trong đó chủ yếu là hai hình thức giải thể hoặc phá sản Giải thể doanh nghiệp được coi là việc

“khai tử‟ doanh nghiệp

Khi một doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng buộc phải giải thể làm nảy sinh nhiều mối quan hệ phức tạp cần được giải quyết Chẳng những quan hệ giữa các thành viên trong doanh nghiệp, quan hệ nợ nần giữa các chủ nợ với doanh nghiệp, quan hệ giữa doanh nghiệp giải thể với người lao động Vì vậy, việc giải quyết kịp thời các vấn đề của việc giải thể doanh nghiệp có ý nghĩa quan trọng nhằm thiết lập một trật tự cần thiết để thúc đẩy sự phát triển kinh tế, đồng thời đảm bảo quyền và lợi ích của các bên liên quan

Hơn nữa hiện nay, trong tình trạng kinh tế khủng hoảng sâu và rộng trên toàn cầu, số lượng doanh nghiệp giải thể ngày càng nhiều Nhu cầu thực hiện thủ tục giải thể của các doanh nghiệp tăng lên đáng kể, trong khi đó, việc thi hành pháp luật về giải thể doanh nghiệp vẫn còn nhiều điểm vướng mắc Xuất phát từ thực tiễn như

vậy, tác giả chọn đề tài “Giải thể doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam và thực

2

tiễn áp dụng tại công ty cổ phần JM” làm đề tài nghiên cứu để thực hiện luận văn

thạc sĩ luật học

Các vấn đề cơ bản của giai đoạn giải thể doanh nghiệp đã được quy định khá

cụ thể trong pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới và pháp luật Việt Nam Các công trình nghiên cứu có tính chất độc lập, chuyên sâu hay tổng quát về vấn đề này cũng không ít Tuy nhiên, đề tài luận văn thông qua việc phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật giải thể tại một công ty cụ thể để nêu bật lên những điểm vênh giữa luật

và thực tiễn áp dụng Đề tài này về cơ bản cũng không trùng lặp với những công trình nghiên cứu đã có trong giới luật học

Thông qua việc tìm hiểu các quy định của pháp luật Việt Nam, có sự so sánh, đối chiếu, luận văn hướng tới mục đích nghiên cứu một cách có hệ thống và đầy đủ các quy định trong lĩnh vực giải thể doanh nghiệp Từ đây có thể tìm kiếm và phát hiện những tiến bộ, thiếu sót của pháp luật Việt nam, làm định hướng để đưa ra những kiến nghị hoàn thiện khung pháp luật về vấn đề này Để thực hiện được mục đích nêu trên thì trước hết luận văn có những mục tiêu cụ thể sau:

- Nghiên cứu cơ sở lý luận chung về doanh nghiệp, đặc biệt là giải thể doanh nghiệp Xác định vấn đề “giải thể doanh nghiệp” là vấn đề trung tâm của luận văn, cần đào sâu tìm hiểu một cách đúng đắn và toàn diện

- Nghiên cứu các vấn đề pháp lý đặc thù của giải thể doanh nghiệp, trong đó tập trung vào vấn đề mang tính bản chất của giải thể doanh nghiệp

- Phân tích và đánh giá thực tiễn áp dụng, thi hành pháp luật giải thể tại công

ty cổ phần JM

- Kiến nghị một số giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về giải thể doanh nghiệp

Cho đến nay, pháp luật về doanh nghiệp đã có khá nhiều công trình nghiên cứu cũng như sách, tạp chí chuyên ngành như: Giáo trình Luật thương mại - Đại học Luật Hà Nội; Giáo trình Luật kinh tế - Khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội;

3

“Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải” của nhóm tác giả Lê Tài Triển (chủ biên) Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân; “Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam” - Luận án tiến sĩ luật học của Ngô Huy Cương;… Tương tự pháp luật về chấm dứt hoạt động mà cụ thể là giải thể doanh nghiệp không ít như: Một số ý kiến về giải thể phá sản doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu hạn của Phạm Quý Ty, Những quy định về thành lập và giải thể doanh nghiệp nhà nước,….Tuy vậy, chưa

có một đề tài nào, đi sâu phân tích thực tiễn thi hành pháp luật giải thể trong trường hợp cụ thể này

Chế định pháp luật về doanh nghiệp là một chế định rộng, liên quan đến nhiều yếu tố pháp lý lẫn thực tiễn như: các loại hình doanh nghiệp, các học thuyết pháp lý về bản chất doanh nghiệp, thành lập, hoạt động., giải thể hoặc phá sản doanh nghiệp.…Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả không nghiên cứu toàn bộ quy định này mà chỉ tập trung vào giai đoạn chấm dứt hoạt động doanh nghiệp cụ thể là “giải thể doanh nghiệp” để làm rõ các vấn đề có tính bản chất cần thiết cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định pháp luật trong lĩnh vực này

Luận văn cũng làm rõ sự khác biệt giữa giải thể và phá sản doanh nghiệp, cùng là quy định về chấm dứt hoạt động, tư cách pháp nhân của doanh nghiệp Do

đó, tác giả trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, không làm rõ về các quy định về giai đoạn thành lập, hoạt động của công ty Dù vậy, để có thể phân tích và hiểu vấn

đề một cách toàn diện đề tài nghiên cứu, một số vấn đề liên quan đến hoạt động thành lập, hoạt động của doanh nghiệp cũng được đưa ra xem xét Bởi các vấn đề này nằm trong một quan hệ nhân quả, vòng đời của doanh nghiệp

Tác giả trên cơ sở phân tích thực tiễn thi hành pháp luật giải thể tại một công

ty cụ thể, để đưa ra các khía cạnh cần điều chỉnh khi thi hành, áp dụng pháp luật giải thể doanh nghiệp tại Việt Nam

Về thời gian: Đề tài được tiến hành nghiên cứu trong thời gian từ tháng 6/2011 đến tháng 7/2013

4

Luận văn được nghiên cứu chủ yếu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, dựa vào các văn bản pháp luật của Việt Nam và thế giới về doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp, các sách, báo, bài viết tham khảo có liên quan…

Ngoài phương pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac – Lênin, tác giả còn sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, đối chiếu nhằm làm rõ vấn đề

Hiện nay, ở nước ta các quy định pháp lý điều chỉnh vấn đề giải thể doanh nghiệp được quy định khá nhiều Luận văn kế thừa những công trình nghiên cứu đã

có về các vấn đề liên quan nhưng vẫn phần nào thể hiện được tính mới của đề tài Đặc biệt trong bối cảnh thi hành pháp luật giải thể tại một trường hợp cụ thể, đề tài mang ý nghĩa lý luận cho việc xây dựng những quy phạm pháp luật đầy đủ và toàn diện hơn, làm cơ sở lý luận cho việc thi hành, áp dụng pháp luật giải thể doanh nghiệp Những phân tích và kiến nghị của đề tài hy vọng sẽ có ý nghĩa thiết thực trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam đảm bảo thực tiễn thi hành, áp dụng pháp luật

Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, bố cục luận văn được chia làm hai (02) chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về giải thể doanh nghiệp

Chương 2: Thực tiễn thi hành pháp luật về giải thể doanh nghiệp tại công ty

cổ phần JM

5

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP 1.1 Khái niệm về doanh nghiệp và giải thể doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp

1.1.1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Với chính sách phát triển kinh tế nhiều thành phần, tạo điều kiện cho mọi người cùng tham gia phát triển kinh tế của nhà nước, nhiều chủ thể kinh doanh đã tham gia thực hiện hoạt động kinh doanh trong nền kinh tế nhiều thành phần của nước ta Trong đó, nhóm các chủ thể kinh doanh quan trọng nhất là các doanh nghiệp Tùy cách tiếp cận, khái niêm doanh nghiệp cũng được nhìn nhận khác nhau

Nhìn từ góc độ kinh tế, doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế được thành lập nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận và lấy hoạt động kinh doanh làm nghề chính Nó chỉ mang tính chất như một vỏ bọc hình thức để hợp pháp hoá các giao dịch, chi phí

và hoạt động kinh doanh của các thành viên công ty Người ta xem doanh nghiệp như một cái áo khoác pháp lý để thực hiện ý tưởng kinh doanh [9, tr 250]

Nhìn từ góc độ pháp lý, doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, được tạo nên bởi một sự kiện pháp lý, có nghề nghiệp kinh doanh và hoạt động với tư cách một chủ thể độc lập Thuật ngữ “doanh nghiệp” được dùng để chỉ một chủ thể kinh tế độc lập, được thành lập và hoạt động dưới nhiều mô hình cụ thể với tên gọi khác nhau Theo đó, doanh nghiệp được xác lập bằng thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh, có năng lực chủ thể để tham gia các quan hệ pháp luật và có quyền tự chủ trong các hoạt động kinh doanh Những chủ thể này có đặc trưng pháp lý trong việc thành lập và hoạt động, nó phải thỏa mãn những điều kiện do pháp luật quy định Muốn kinh doanh, các thương nhân chọn lấy một trong số những loại hình mà người làm luật quy định

Qua các thời kỳ, quan điểm pháp lý về doanh nghiệp cũng có những thay đổi nhất định phù hợp với thực tiễn kinh doanh Ở Việt Nam, doanh nghiệp nhà nước bắt đầu được phát triển từ năm 1948 Theo Sắc lệnh số 104-SL do Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành ngày 01/01/1948, doanh nghiệp nhà nước lúc bấy giờ gọi là doanh nghiệp quốc gia Điều 2 của Sắc lệnh ghi nhận: “Doanh nghiệp quốc gia là

6

một doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu của quốc gia và do quốc gia điều khiển” Đến năm 1991, thuật ngữ “doanh nghiệp nhà nước” được chính thức sử dụng trong Nghị định số 388-HĐBT năm 1991 [18, tr 177] Tuy vậy, mãi tới năm 1995, mới có những nỗ lực đầu tiên để “công ty hóa” về mặt ý niệm đối với doanh nghiệp nhà nước Cụ thể là, theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 1995: “Doanh nghiệp nhà nước

là tổ chức kinh tế do nhà nước đầu tư vốn, thành lập và tổ chức quản lý, hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động công ích nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế xã hội do nhà nước giao” Cũng theo luật này, Doanh nghiệp nhà nước tồn tại dưới các hình thức: doanh nghiệp độc lập, tổng công ty, doanh nghiệp thành viên của tổng công

ty Và theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003, “doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, phần góp vốn chi phối được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn.”

Tại Luật Công ty 1990, khái niệm về công ty được nêu tại điều 2 “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, gọi chung là công ty, là doanh nghiệp trong đó các thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp và chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình góp vào công ty” Có thể thấy ở giai đoạn này, luật công ty của Việt Nam chỉ nhìn nhận hai loại hình chủ yếu được gọi là công ty đó là công ty TNHH và công ty cổ phần, trong khi hợp danh là một loại hình công ty đã tồn tại lâu đời và được ghi nhận ở hầu khắp các quốc gia lại chưa được đề cập đến Đây có thể xem là một điểm thiếu sót của các nhà làm luật, dẫn đến khái niệm về doanh nghiệp bị bó hẹp trong phạm vi các loại hình doanh nghiệp

Đến Luật doanh nghiệp 2005, mới có cách hiểu thống nhất về doanh nghiệp:

“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” [10, Điều 4] Định nghĩa này cho thấy chỉ những chủ thể kinh doanh thoả mãn những điều kiện trên mới có tư cách doanh nghiệp

7

Như vậy, khái niệm “doanh nghiệp” được định nghĩa khác nhau trong các văn bản pháp luật khác nhau, và được áp dụng phân biệt theo thành phần kinh tế Trong khi doanh nghiệp do tư nhân trong nước sở hữu lấy mục tiêu sinh lợi làm tiêu chí đặc trưng hàng đầu, doanh nghiệp trong khu vực kinh tế nước ngoài và khu vực kinh tế nhà nước chủ yếu dựa vào tiêu chí sở hữu Thậm chí, lợi nhuận không được coi là mục tiêu chủ yếu của doanh nghiệp nhà nước Trong phạm vi đề tài luận văn, tác giả tập trung vào nghiên cứu các doanh nghiệp dân doanh, đặc biệt là mô hình công ty

1.1.1.2 Đặc điểm của doanh nghiệp

Từ khái niệm doanh nghiệp được ghi nhận tại Điều 4 Luật doanh nghiệp

2005, có thể thấy doanh nghiệp có những đặc điểm chủ yếu sau:

Thứ nhất, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng Theo đó, doanh nghiệp trước hết phải là tổ chức kinh tế Tổ chức kinh tế là một tổ chức được thành lập ra bởi một người hoặc trên cơ sở liên kết, liên minh của hai hay nhiều người, tổ chức Sự liên kết của các thương nhân được thể hiện dưới hình thức bên ngoài là một tổ chức Các thương nhân trên cơ sở cùng chung mục đích, sự tin tưởng, vốn,

…đã liên kết với nhau theo những hình thức nhất định và tạo ra mô hình tổ chức kinh doanh – gọi chung là doanh nghiệp Tổ chức này có thể được thể hiện dưới những mô hình nhất định và được thành lập ra với mục đích kinh doanh, tạo ra lợi nhuận cho những người thành lập ra nó Tùy theo quy định của pháp luật của mỗi nước mà tổ chức kinh tế này có thể bao gồm nhiều loại mô hình cho các chủ thể lựa chọn để tổ chức hoạt động sản xuất kinh doanh của mình Nó phản ánh cách thức kinh doanh của chủ thể thành lập ra doanh nghiệp Trong quá trình thực hiện một hoặc tất cả các công đoạn của qúa trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ, những người có cùng mục đích, chung ý tưởng kinh doanh liên kết với nhau để cùng tổ chức kinh doanh Việc tổ chức kinh doanh dưới những

mô hình doanh nghiệp nhất định giúp các bên cùng chia sẻ rủi ro, cùng huy động vốn và tổ chức kinh doanh lớn Một trong những mô hình doanh nghiệp tổ chức hoạt động kinh doanh có hiệu quả đó chính là mô hình các công ty thương mại Như

Thứ hai, doanh nghiệp có tài sản: doanh nghiệp được thành lập ra với mục đích là kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận chia nhau Để có thể tổ chức kinh doanh, doanh nghiệp cần có tài sản Do vậy, các thành viên phải bỏ ra một số tài sản để góp vào doanh nghiệp Số tài sản của các thành viên góp vào tạo thành tài sản của doanh nghiệp Đây là một điều kiện quan trọng để thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, vai trò của tài sản đối với mỗi mô hình doanh nghiệp khác nhau là khác nhau Trong xã hội, khi nền sản xuất hàng hóa đã phát triển đến mức độ nhất định, để mở mang kinh doanh các thương nhân cần phải có nhiều vốn, tài sản Để đáp ứng nhu cầu về vốn, tài sản cho kinh doanh, buộc các thương nhân phải liên kết với nhau Mặt khác, khi sản xuất hàng hóa càng phát triển thì sự cạnh tranh càng khốc liệt hơn, những doanh nghiệp có vốn ít thường ở vị trí bất lợi Như vậy, tài sản chính là một trong những động lực để các thương nhân liên kết với nhau cùng tạo lập doanh nghiệp

Tài sản của doanh nghiệp có thể được thể hiện dưới nhiều dạng, có thể là tài sản trở thành vốn góp kinh doanh, cũng có thể là tri thức, kỹ năng, kinh nghiệm quản lý, tổ chức kinh doanh, Tài sản này là cơ sở, nguồn lực để doanh nghiệp hiện thực hóa, tổ chức việc kinh doanh trong thực tiễn Khi tiến hành kinh doanh, các thương nhân sẽ đưa vào một số tài sản, vốn nhất định vào trong quá trình sản xuất Một số ngành nghề, lĩnh vực nhất đinh đòi hỏi doanh nghiệp có một lượng tài sản nhất định để có thể kinh doanh

Thứ ba, doanh nghiệp có trụ sở giao dịch ổn định Khoản 1 Điều 35 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị

xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax

9

và thư điện tử (nếu có) Để thực hiện được việc liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp thì địa chỉ của trụ sở chính phải có tên trên bản đồ hành chính việt Nam, ở trên lãnh thổ Việt Nam Trụ sở của doanh nghiệp là nơi đặt cơ quan điều hành của doanh nghiệp, nơi tiến hành hoạt động kinh doanh, nơi doanh nghiệp giao dịch với các bên

có liên quan và để xác định các mối quan hệ với cơ quan Nhà nước

Ngoài ra, trụ sở doanh nghiệp cũng là nơi để các cơ quan quản lý thực hiện chức năng kiểm tra, giám sát Thông qua việc kiểm tra, giám sát hoạt động của doanh nghiệp tại trụ sở, các cơ quan quản lý sẽ biết được thực tế hoạt động của doanh nghiệp Tuy vậy, đặc điểm về trụ sở giao dịch cố định, hiện nay không phải

là đặc điểm phổ biến của doanh nghiệp, khi các loại hình, mô hình doanh nghiệp trong các lĩnh vực khác nhau ngày càng đa dạng

Thứ tư, doanh nghiệp được đăng ký kinh doanh Đăng ký kinh doanh là việc doanh nghiệp tiến hành các thủ tục theo luật định để được ghi nhận tại cơ quan có thẩm quyền Đây là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho doanh nghiệp Xét từ phía cơ quan nhà nước, nó thể hiện sự thừa nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp Với tư cách là một chủ thể trong nền kinh tế, doanh nghiệp được nhà nước thừa nhận và trao cho các quyền và nghĩa vụ nhất định cũng như sẽ được bảo đảm về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh

Ở nhiều nước trên thế giới, việc đăng ký kinh doanh được tiến hành tại tòa

án Ở nước ta, việc đăng ký kinh doanh được thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh thuộc ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính [18, tr129]

Tùy mô hình doanh nghiệp được lựa chọn, người thành lập doanh nghiệp lập

và nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh tương ứng tại cơ quan đăng ký kinh doanh và chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của hồ sơ Cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh Không được yêu cầu người thành lập công ty nộp thêm các tài liệu, giấy tờ không được quy định

10

Sau khi thực hiện đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp sẽ được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Điều đó có nghĩa là doanh nghiệp đã được ghi nhận vào sổ đăng ký kinh doanh Kể từ thời điểm này, doanh nghiệp có tư cách chủ thể kinh doanh và nhân danh chính mình thực hiện các hoạt động kinh doanh

1.1.2 Khái niệm, bản chất và đặc điểm của giải thể doanh nghiệp

1.1.2.1 Khái niệm của giải thể doanh nghiệp

Chặng đường hình thành và phát triển của doanh nghiệp luôn trải qua những giai đoạn khác nhau Thông thường, người ta thường chia tiến trình của con đường kinh doanh làm bảy giai đoạn, bao gồm [16]: Giai đoạn “gieo hạt”, khởi động, phát triển, ổn định, mở rộng, suy thoái và cuối cùng là tan rã Trong đó, “tan rã” là giai đoạn mà việc kinh doanh không thể tiếp tục thực hiện, đã đi đến thoái trào, buộc chủ thể doanh nghiệp phải chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp Đây chính là thời điểm “chấm dứt” sự tồn tại của doanh nghiệp khi doanh nghiệp không thể thích ứng được với các yêu cầu của thị trường hoặc khi các chủ doanh nghiệp không có nhu cầu tiếp tục kinh doanh Chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp trên thương trường

là một vấn đề quan trọng thể hiện những nội dung pháp lý cơ bản của doanh nghiệp Trong khoa học pháp lý, việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp thông thường được thực hiện dưới nhiều cách thức khác nhau và giải thể doanh nghiệp là một cách thức như vậy

Theo từ điển tiếng Việt, giải thể có nghĩa là không còn hoặc làm cho không còn đủ điều kiện tồn tại như một tổ chức nữa, các thành viên phân tán đi Theo đó, giải thể doanh nghiệp có nghĩa là doanh nghiệp không còn hoặc bị làm cho không còn đủ điều kiện tồn tại, các thành viên trong doanh nghiệp phân tán đi, không còn liên kết với nhau nữa Xuất phát từ đặc điểm doanh nghiệp được tạo nên chủ yếu bởi sự liên kết thì ngược lại giải thể doanh nghiệp chính là việc làm mất, phá vỡ sự liên kết này Giải thể doanh nghiệp là một cách “khai tử” cho doanh nghiệp Việc chủ sở hữu doanh nghiệp không muốn tiếp tục thực hiện hoạt động kinh doanh nữa

có thể bắt nguồn từ nhiều lý do khác nhau như tỷ suất lợi nhuận không cao, mâu thuẫn nội bộ doanh nghiệp, triển vọng kinh tế trong lĩnh vực ngành nghề kinh doanh

11

của doanh nghiệp không có nhiều hứa hẹn trong tương lai Trong trường hợp này chủ sở hữu doanh nghiệp có thể đi đến quyết định giải thể để thu hồi vốn hoặc chuyển sang kinh doanh những loại hình doanh nghiệp khác, kinh doanh với những chủ thể khác Đây hoàn toàn là quyết định mang tính cá nhân của các chủ sở hữu doanh nghiệp (giải thể tự nguyện) Bên cạnh đó, cũng có trường hợp doanh nghiệp buộc phải giải thể theo một quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (giải thể bắt buộc)

1.1.2.2 Bản chất pháp lý của giải thể doanh nghiệp

Như đã phân tích ở trên, giải thể doanh nghiệp là việc doanh nghiệp chấm dứt hoạt động kinh doanh khi thấy sự tồn tại của doanh nghiệp không còn cần thiết hoặc bị giải thể theo quy định của pháp luật Nghĩa là bản thân doanh nghiệp có thể

tự mình quyết định việc giải thể doanh nghiệp hoặc bị buộc phải tiến hành giải thể theo yêu cầu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi vi phạm một trong các quy định pháp luật đặt ra

Đối với trường hợp doanh nghiệp tự mình chấm dứt sự tồn tại của mình, pháp luật trao cho doanh nghiệp được toàn quyền quyết định việc có giải thể hay không, có nghĩa là lí do giải thể ở đây sẽ phụ thuộc vào ý chí và sự lựa chọn rộng rãi của doanh nghiệp Các chủ sở hữu của doanh nghiệp có thể tiến hành giải thể doanh nghiệp với bắt cứ lí do gì, khi cho rằng sự tồn tại của doanh nghiệp là không còn có lợi cho họ, hoặc có thể vì bất cứ lí do nào khác…Điều này cũng đảm bảo được một cách cao hơn quyền tự do kinh doanh và sở hữu của chủ doanh nghiệp Giải thể doanh nghiệp trước hết là quyền của các chủ sở hữu doanh nghiệp, bởi họ

tự nguyện hùn vốn thành lập doanh nghiệp thì họ cũng cơ quyền tự thoả thuận việc giải thể doanh nghiệp Các chủ sở hữu doanh nghiệp với tư cách là người “khai sinh” ra doanh nghiệp thì cũng cơ quyền “khai tử” cho doanh nghiệp khi cần

Các chủ sở doanh nghiệp cùng nhau bàn bạc, thỏa thuận và đi đến quyết định chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp Xét về bản chất, quyết định giải thể là một hợp đồng cộng đồng (mục đích ngược lại là hợp đồng công ty), mà tại đó các chủ sở hữu của doanh nghiệp cùng nhau thỏa thuận, thể hiện ý chí của mình là chấm dứt sự

12

tồn tại của doanh nghiệp Nó có hiệu lực bắt buộc ràng buộc đối với tất cả các thành viên, cổ đông trong doanh nghiệp, kể cả những người không tham gia giao kết (không biểu quyết tán thành)

Đối với trường hợp doanh nghiệp bị buộc phải chấm dứt sự tồn tại của mình theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền bằng hình thức giải thể Doanh nghiệp, nếu rơi vào một trong các trường hợp pháp luật quy định, cơ quan Nhà nước sẽ yêu cầu chủ sở hữu doanh nghiệp phải ra quyết định giải thể Như vậy, việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp là phụ thuộc vào ý chí của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thông qua việc yêu cầu chủ sở hữu doanh nghiệp thực hiện thủ tục giải thể

Như vậy, xét về bản chất, giải thể doanh nghiệp chính là hợp đồng cộng đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương trước pháp luật và nhà nước, phụ thuộc vào

ý chí của bản thân doanh nghiệp hoặc ý chí của cơ quan có thẩm quyền

1.1.2.3 Đặc điểm của giải thể doanh nghiệp

Như đã phân tích ở trên, giải thể doanh nghiệp, xét về bản chất là hành vi pháp lý đơn phương hoặc hợp đồng cộng đồng Do vậy, nó mang đầy đủ đặc điểm của hành vi pháp lý đơn phương hay hợp đồng cộng đồng mang tính tổ chức Thủ tục giải thể là một thủ tục mang tính chất hành chính nhằm chấm dứt hoạt động (tư cách pháp nhân) của một doanh nghiệp Giải thể trước hết là công việc nội bộ của doanh nghiệp, nhưng để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ, các cổ đông hoặc thành viên của công ty mà nhà nước phải quy định và can thiệp vào các quyết định giải thể của các chủ sở hữu doanh nghiệp Việc giải thể có thể do những nguyên nhân khách quan hoặc chủ quan về cơ bản thuộc quyền tự do của các chủ doanh nghiệp Giải thể doanh nghiệp mang những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, nguyên nhân dẫn đến giải thể doanh nghiệp rất đa dạng song về cơ bản những nguyên nhân này phụ thuộc ý chí chủ quan của chủ doanh nghiệp Các nguyên nhân này được thể hiện thông qua quy định về các trường hợp doanh nghiệp giải thể

Thứ hai, điều kiện để cơ quan có thẩm quyền cho phép giải thể doanh nghiệp: một doanh nghiệp chỉ được phép giải thể khi doanh nghiệp đó bảo đảm và

13

thực sự thanh toán hết các khoản nợ và thanh lý hết mọi hợp đồng đã ký kết Điều này có nghĩa là, doanh nghiệp giải thể trước khi tiến hành chấm dứt sự tồn tại của mình trên thị trường phải hoàn thành mọi nghĩa vụ tài chính, khoản nợ mà bên này xác lập đối với các bên Có thể thấy rằng, đây là một điều kiện tiên quyết, để cơ quan có thẩm quyền chấp nhận việc giải thể của doanh nghiệp Nếu không, để chấm dứt sự tồn tại, doanh nghiệp chỉ có thể đăng ký phá sản

Thứ ba, hậu quả pháp lý: giải thể doanh nghiệp sẽ dẫn tới việc loại trừ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, chấm dứt tư cách pháp lý của doanh nghiệp trên thương trường bằng cách xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh

Thứ tư, chế tài pháp lý đối với chủ doanh nghiệp và người chịu trách nhiệm quản lý điều hành doanh nghiệp: giải thể không đặt ra vấn đề hạn chế, cấm đảm đương, chức vụ điều hành doanh nghiệp hoặc cấm thực hiện một số hoạt động kinh doanh đối với chủ doanh nghiệp và người chịu trách nhiệm quản lý điều hành doanh nghiệp

Thứ năm, thủ tục giải thể tuy có thể là tự nguyện song vẫn là một thủ tục mang tính chất hành chính do cơ quan hành chính chấp thuận trong quá trình giám sát việc giải thể doanh nghiệp (cơ quan đăng ký kinh doanh) Mục đích của hoạt động chấp thuận này suy cho cùng chỉ là để đảm bảo lợi ích của các chủ nợ của doanh nghiệp Vì vậy, về nguyên tắc, khi doanh nghiệp chưa thanh toán hết các khoản nợ mà cơ quan đăng ký kinh doanh xoá tên doanh nghiệp thì chính cơ quan này phải chịu trách nhiệm “trả nợ thay”

1.1.3 Phân biệt giải thể doanh nghiệp với các trường hợp khác chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp

1.1.3.1 Phân biệt giải thể doanh nghiệp với phá sản doanh nghiệp

Giải thể doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp đều là thủ tục chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp Tuy nhiên, giữa giải thể và phá sản doanh nghiệp về cơ bản là khác nhau:

Thứ nhất, khác nhau về nguyên nhân của hiện tượng: Giải thể doanh nghiệp xuất phát chủ yếu từ ý chí của chủ sở hữu doanh nghiệp khi mà mục đích của doanh

14

nghiệp không đạt được hay là do hoạt động của doanh nghiệp không đạt hiệu quả

mà việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp là sẽ có lợi hơn Giải thể doanh nghiệp cũng có thể xuất phát từ ý chí của cơ quan quản lý nhà nước theo yêu cầu quản lý nhà nước khi mà doanh nghiệp không còn đủ điều kiện tồn tại hay có vi phạm pháp luật Trong khi đó, phá sản doanh nghiệp chỉ một lý do duy nhất là khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và có đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đó là khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu

Thứ hai, khác nhau về chủ thể quyết định áp dụng thủ tục Giải thể doanh

nghiệp về cơ bản là theo quyết định của chủ sở hữu doanh nghiệp Khi doanh nghiệp rơi vào các trường hợp giải thể thì chủ sở hữu doanh nghiệp trực tiếp hoặc thông qua cơ quan đại diện của doanh nghiệp ra quyết định giải thể Trên cơ sở quyết định giải thể này doanh nghiệp sẽ tiến hành các thủ tục để giải thể Đối với hình thức giải thể bắt buộc theo ý chí của nhà nước thì sau đó doanh nghiệp vẫn là chủ thể ra quyết định giải thể và tiến hành thủ tục giải thể Trong khi đối với phá sản doanh nghiệp thì chỉ có Tòa án là cơ quan duy nhất có thẩm quyền quyết định tuyên bố phá sản và tiến hành các thủ tục phá sản

Thứ ba, khác nhau về trình tự thủ tục thực hiện Giải thể doanh nghiệp là thủ tục mang tính hành chính, chủ yếu do cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện Đối với phá sản doanh nghiệp là áp dụng theo trình tự, thủ thục tư pháp, chủ yếu do Tòa

án thực hiện

Thứ tư, khác nhau về điều kiện tiến hành Doanh nghiệp chỉ được tiến hành giải thể khi đã thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp Trong khi đó, đối với phá sản, doanh nghiệp bị áp dụng thủ tục phá sản mất khả năng thanh toán nợ Cụ thể, khi doanh nghiệp tiến hành thủ tục giải thể các nghĩa vụ nợ của doanh nghiệp phải được thanh toán đầy đủ Trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản, Tòa án có thể áp dụng thủ tục phục hồi kinh doanh, khi thủ tục phục hồi kinh doanh không hiệu quả Tòa án ra quyết định thanh lý tài sản và quyết định tuyên bố doanh nghiệp

bị phá sản Do mất khả năng năng toán nợ nên các khoản nợ chỉ được thanh toán

Thứ sáu, khác nhau về chế tài pháp lý đối với chủ doanh nghiệp và người chịu trách nhiệm quản lý điều hành doanh nghiệp Đối với người quản lý điều hành doanh nghiệp bị giải thể thì vấn đề giới hạn quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp không được đặt ra, bởi lẽ, giải thể xuất phát chủ yếu từ ý chí của doanh nghiệp khi mà mục đích doanh nghiệp không đạt được Tuy nhiên, đối với người quản lý điều doanh nghiệp bị phá sản, xuất phát từ nguyên nhân của việc áp dụng thủ tục phá sản là doanh nghiệp hoạt động không hiệu quả, thua lỗ dẫn đến tình trạng không có khả năng thanh toán nợ Nguyên nhân dẫn đến tình trạng này là có việc quản lý điều hành doanh nghiệp yếu kém, sai lầm Trên cơ sở đó, mà người quản lý điều hành doanh nghiệp bị phá sản sẽ bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp

Thứ bảy, khác nhau về hậu quả khi áp dụng thủ tục Đối với giải thể doanh nghiệp, sau khi hoàn thành thủ tục giải thể thì về mặt pháp lý doanh nghiệp không còn tồn tại Đối với thủ tục phá sản doanh nghiệp, sau khi áp dụng thủ tục phá sản thì, theo nghị quyết của Hội nghị chủ nợ, Tòa án có thể áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh Nếu thủ tục phục hồi kinh doanh có hiệu quản thì Tòa án sẽ quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, khi đó doanh nghiệp vẫn tiếp tục tồn tại Như vậy, sau khi áp dụng thủ tục phá sản thì về mặt pháp lý doanh nghiệp vẫn có thể tồn tại

đó thực hiện các nghĩa vụ này

Tách doanh nghiệp, là trường hợp một doanh nghiệp (công ty trách nhiệm

hữu hạn hoặc công ty cổ phần) thành lập một hoặc một số doanh nghiệp mới cùng loại (bằng cách chuyển một phần tài sản của doanh nghiệp hiện có hoặc chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp bị tách sang doanh nghiệp được tách) Khi tách doanh nghiệp thì một hoặc một số doanh nghiệp mới được thành lập nhưng không chấm dứt tồn tại của doanh nghiệp bị tách Doanh nghiệp bị tách và doanh nghiệp được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp bị tách

Hợp nhất doanh nghiệp, là trường hợp hai hoặc một số doanh nghiệp (công

ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh) cùng loại hợp nhất thành một doanh nghiệp mới bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang doanh nghiệp hợp nhất Khi hợp nhất doanh nghiệp thì một doanh nghiệp mới được thành lập, đồng thời chấm dứt tồn tại của các doanh nghiệp

bị hợp nhất Doanh nghiệp hợp nhất được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa

vụ tài sản khác của doanh nghiệp bị hợp nhất

Sáp nhập doanh nghiệp, là trường hợp một hoặc một số doanh nghiệp (công

ty cổ phần, công ty trách nhiện hữu hạn, công ty hợp danh) cùng loại có thể sáp

17

nhập vào một doanh nghiệp khác bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ

và lợi ích hợp pháp sang doanh nghiệp nhận sáp nhập Khi sáp nhập doanh nghiệp thì doanh nghiệp mới không được thành lập (doanh nghiệp được sáp nhập vẫn tồn tại) nhưng các doanh nghiệp bị sáp nhập sẽ chấm dứt sẽ tồn tại Doanh nghiệp nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản

nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp

bị sáp nhập

Chuyển đổi doanh nghiệp, là trường hợp chuyển đổi qua lại giữa các loại hình doanh nghiệp: Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể được chuyển đổi thành công ty cổ phần hoặc ngược lại; doanh nghiệp tư nhân có thể được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn (chuyển đổi hình thức pháp lý) Sau khi đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được chuyển đổi chấm dứt tồn tại; doanh nghiệp chuyển đổi được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp được chuyển đổi

Như vậy, các trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp về bản chất là do chính chủ sở hữu doanh nghiệp thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả trong hoạt động kinh doanh

Phân biệt các trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp với giải thể doanh nghiệp:

Thứ nhất, khác nhau về chủ thể quyết định Đối với giải thể doanh nghiệp thì chủ thể quyết định có thể do chính chủ sở hữu doanh nghiệp quyết định và cũng có thể do cơ quan nhà nước quyết định thông qua việc thu hồi giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh Khi doanh nghiệp bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì buộc phải tiến hành giải thể Đối với tổ chức lại doanh nghiệp thì chủ thể quyết định chính là chủ sở hữu doanh nghiệp

Thứ hai, khác nhau về nguyên nhân quyết định Nguyên nhân của giải thể

doanh nghiệp có thể là xuất phát từ ý chí chủ quan của chủ sở hữu doanh nghiệp khi

mà mục đích của doanh nghiệp không đạt được và cũng có thể xuất pháp từ ý chí

18

của nhà nước khi mà điều kiện tồn tại của doanh nghiệp không còn hoặc do doanh nghiệp có sự vi phạm pháp luật Trong khi việc tổ chức lại doanh nghiệp chỉ có thể xuất phát từ nguyên nhân duy nhất là do ý chí của chủ sở hữu doanh nghiệp Nhà nước với vai trò quản lý không thể can thiệp vào để buộc doanh nghiệp phải tổ chức lại mà nó phụ thuộc hoàn toàn vào chính doanh nghiệp

Thứ ba, khác nhau ở mục đích khi tiến hành thủ tục Đối với giải thể doanh

nghiệp mục đích nhằm chấm dứt hoạt dộng kinh doanh của doanh nghiệp do việc kinh doanh không đạt mục đích hay do hoạt động kinh doanh không hiệu quả Việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp sẽ có lợi hơn đối với những chủ sở hữu của doanh nghiệp Đối với tổ chức lại doanh nghiệp, mục đích là nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh của chính doanh nghiệp hoặc chuyển đổi cơ cấu quản lý của doanh nghiệp nhưng không làm chấm dứt sự tồn tại các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp

Thứ tư, khác nhau ở thời điểm hoàn thành thủ tục Đối với giải thể doanh

nghiệp thì thủ tục giải thể được xem là hoàn thành khi mà cơ quan đăng ký kinh doanh xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh Khi đó các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp xem như chấm dứt Đối với tổ chức lại doanh nghiệp, có thể doanh nghiệp sẽ bị xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh như khi chuyển đổi, hợp nhất, chia doanh nghiệp nhưng không thể xem đây là thời điểm hoàn thành thủ tục Thủ tục chỉ được hoàn thành khi doanh nghiệp mới được thành lập (được ghi

nhận trong sổ đăng ký kinh doanh)

Thứ năm, khác nhau ở hậu quả pháp lý Đối với giải thể doanh nghiệp, sau

khi hoàn thành thủ tục thì doanh nghiệp được xem là giải thể nghĩa là chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp, các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp không được kế thừa Chủ sở hữu của doanh nghiệp chỉ phải chịu trách nhiệm pháp lý do những hậu quả của việc giải thể doanh nghiệp không đúng pháp luật Nhưng đối với việc tổ chức lại doanh nghiệp thì về bản chất doanh nghiệp vẫn tồn tại mặc dù thực tế doanh nghiệp được tổ chức lại có thể không còn tồn tại về mặt pháp lý Tuy nhiên,

19

các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp đó vẫn được kế thừa trong doanh nghiệp mới được hình thành

1.2 Các hình thức giải thể doanh nghiệp

Việc xác định các hình thức giải thể doanh nghiệp có ý nghĩa rất quan trọng,

đó là cơ sở pháp lý đầu tiên để từ đó áp dụng pháp luật về giải thể Đối với các trường hợp giải thể, có thể chia thành hai hình thức giải thể doanh nghiệp: giải thể

tự nguyện và giải thể bắt buộc

Giải thể tự nguyện là việc giải thể mà do chính doanh nghiệp quyết định trong quá trình tiến hành hoạt động của mình khi thấy rằng việc tồn tại của doanh nghiệp là không còn cần thiết Như đã phân tích trên, quyết định việc giải thể doanh nghiệp, về mặt pháp lý là do doanh nghiệp quyết định nhưng xét về bản chất là do chính chủ sở hữu quyết định, có thể do chính chủ sở hữu quyết định trực tiếp hoặc thông qua cơ quan điện diện cao nhất của doanh nghiệp

Giải thể bắt buộc là việc giải thể do cơ quan nhà nước yêu cầu doanh nghiệp phải tiến hành giải thể Đó là khi điều kiện cho sự tồn tại của doanh nghiệp không còn nữa hoặc là khi doanh nghiệp có sự vi phạm pháp luật mà sự tồn tại của doanh nghiệp sẽ ảnh hưởng đến trật tự chung của xã hội, ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ thể khác

1.2.1 Hình thức giải thể tự nguyện

Giải thể tự nguyện là việc giải thể mà do chính bản thân doanh nghiệp quyết định trong quá trình hoạt động của mình Hình thức này bao gồm các trường hợp giải thể khi:

- Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân

- Theo quyết định của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh

- Theo quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

- Theo quyết định của chủ sở hữu đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên

- Theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần

20

1.2.1.1 Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp [10, điều 141] Như vậy, doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do một chủ thể đứng ra thành lập Chủ thể này dùng tài sản của mình đầu tư vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, không có sự tham gia của bất kỳ chủ thể nào khác Mặc dù giống với công ty nhà nước và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, doanh nghiệp tư nhân do một chủ thể đứng ra thành lập, nhưng với doanh nghiệp tư nhân chủ thể duy nhất đó là cá nhân Cá nhân này tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp, không chỉ giới hạn trong khối tài sản người này đưa vào đầu tư kinh doanh mà bao gồm cả tài sản cá nhân khác không đưa vào hoạt động kinh doanh Khi hoạt động của doanh nghiệp không hiệu quả, làm phát sinh các khoản nợ thì chủ doanh nghiệp có trách nhiệm lấy toàn bộ tài sản của mình, không phân biệt tài sản của doanh nghiệp hay tài sản khác thuộc sở hữu cá nhân để thanh toán nợ Trách nhiệm của chủ doanh nghiệp tư nhân đối với doanh nghiệp tư nhân là vô hạn, do trong doanh nghiệp không có sự tách bạch giữa tài sản đầu tư kinh doanh và tài sản của chủ doanh nghiệp Tùy thuộc vào ý chí của chủ doanh nghiệp mà chủ doanh nghiệp có quyền tăng hay giảm vốn đầu tư, có thể lấy tài sản của mình để đầu tư thêm hoặc rút tài sản trong doanh nghiệp để phục vụ lợi ích của mình Chủ doanh nghiệp cũng có toàn quyền quyết định đối với việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật [10, khoản 3 Điều 142, 143] Chính vì không có sự tách bạch giữa tài sản của doanh nghiệp với tài sản của chủ doanh nghiệp mà pháp luật xác lập chế độ trách nhiệm vô hạn như một cơ chế bảo đảm cho xã hội Nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của bên thứ ba trong quan hệ kinh tế, nên mỗi cá nhân chỉ được thành lập một doanh nghiệp tư nhân

Là chủ thể duy nhất đầu tư vốn thành lập nên chủ doanh nghiệp tư nhân cũng

là chủ thể duy nhất có quyền định đoạt các vấn đề về tổ chức và quản lý sản xuất

21

kinh doanh của doanh nghiệp Và cũng là chủ thể duy nhất quyết định vấn đề tổ chức lại hay giải thể doanh nghiệp

1.2.1.2 Theo quyết định của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh

Công ty hợp danh là doanh nghiệp trong đó có ít nhất hai thành viên hợp

danh là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung và

(liên đới) chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về nghĩa vụ của công ty Ngoài ra, có thể có thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

Cơ cấu tổ chức của công ty hợp danh: Hội đồng thành viên bao gồm tất cả các thành viên hợp lại Hội đồng thành viên bầu một thành viên Hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không quy định khác

Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [10, khoản 3 Điều 130 ] Đây là một điểm mới so với Luật doanh nghiệp 1999, (khi đó về mặt pháp lý công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân) và cũng gây tranh luận trong lý luận hiện nay Điều đó, đồng nghĩa với việc công ty hợp danh sẽ bị hạn chế rất nhiều trong một số giao dịch với ngân hàng cũng như các hoạt động trong trong một số lĩnh vực như xây dựng và đấu thầu Quy định thừa nhận tư cách pháp nhân của công ty hợp danh có vẻ như đã tạo thuận lợi hơn rất nhiều cho doanh nghiệp trong quá trình hoạt động, đồng thời tạo nên sân chơi

“bình đẳng” Việc quy định này đã thể hiện sự thay đổi trong tư duy của các nhà lập pháp và có ý nghĩa tạo ra nhiều sự lựa chọn hơn về hình thức hoạt động cho các nhà đầu tư Đồng thời, đảm bảo cho công ty hợp danh có địa vị pháp lý đầy đủ (như các công ty khác) khi tham gia các hoạt động giao dịch cũng như tham gia tố tụng Tuy nhiên, dù được thừa nhận tư cách pháp nhân nhưng các thành viên hợp danh vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và trách nhiệm của các thành viên là liên đới Các nghĩa vụ của công ty hợp danh được đảm bảo không những bằng tài sản của công ty mà còn bằng tài sản của tất cả các thành viên hợp danh Nghĩa là khi tài sản của công ty hợp danh không đủ thực hiện nghĩa vụ thì các thành

1.2.1.3 Theo quyết định của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình doanh nghiệp do hai hoặc nhiều cá nhân và/hoặc tổ chức nhưng không quá năm mươi góp vốn thành lập Các thành viên chịu trách nhiệm và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp Như vậy, công ty trách nhiệm hữu hạn là thực thể pháp lý độc lập và tách bạch hoàn toàn đối với các chủ thể đã đưa tài sản vào để thành lập nên nó Về bản chất, công ty trách nhiệm hữu hạn là tổ chức kinh tế độc lập có tư cách pháp nhân từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Công ty trách nhiệm hữu hạn phải tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ phát sinh trong hoạt động kinh doanh bằng toàn bộ tài sản của công ty Các thành viên chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn góp, trường hợp công ty hoạt động kinh doanh không hiệu quả, số tài sản công ty không đủ thanh toán nghĩa vụ nợ thì các thành viên của công ty cũng không phải tiếp tục chịu trách nhiệm bằng tài sản khác của mình

Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có cơ cấu tổ chức gồm: Hội đồng thành viên, chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc

và Ban kiểm soát (bắt buộc đối với trường hợp trên 11 thành viên)

Trong đó, Hội đồng thành viên gồm tất cả các thành viên, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty Các thành viên của công ty chính là chủ sở hữu của công

ty, có quyền quyết định những vấn đề then chốt đối với công ty, bao gồm cả các

Luật Công ty 1990 chưa thừa nhận mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, chỉ đến khi Luật doanh nghiệp 1999 ra đời thì mô hình này mới được chính thức thừa nhận nhưng một thành viên chỉ được là tổ chức; Luật doanh nghiệp

2005 đã phát triển và mở rộng cá nhân cũng có quyền thành lập công ty TNHH một thành viên

Cơ cấu tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên phụ thuộc vào chủ sở hữu là tổ chức hay cá nhân

Nếu chủ sở hữu công ty là tổ chức, sẽ có hai mô hình:

- Trường hợp tổ chức ủy quyền cho một người thì người đó là Chủ tịch Công ty; mô hình là Chủ tịch công ty, Giám đốc, hoặc Tổng Giám đốc và kiểm soát viên

- Trường hợp tổ chức ủy quyền cho nhiều người thì mô hình là: Hội đồng thành viên (bao gồm những người đại diện theo ủy quyền), Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc và Kiểm soát viên

Nếu chủ sở hữu công ty là cá nhân thì chủ sở hữu đồng thời là Chủ tịch công

ty Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty Do tính chất là chủ sở hữu nên chỉ có chủ sở hữu công ty mới có quyền quyết định việc giải thể công ty

1.2.1.5 Theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần

Công ty cổ phần là doanh nghiệp có vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau được gọi là cổ phần, được phép phát hành các loại chứng khoán để huy động vốn Cổ đông có thể là tổ chức hoặc cá nhân, số lượng tối thiểu là ba và không

24

hạn chế số luợng tối đa; cổ đông chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi vốn cổ phần đã góp – thể hiện tính trách nhiệm hữu hạn của công ty cổ phần

Cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông là cá nhân hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát

Cổ đông chính là người góp vốn vào công ty, chính là đồng chủ sở hữu của công ty Là chủ sở hữu nên cổ đông được thực hiện các quyền chủ sở hữu của mình đối với công ty Tuy nhiên, do công ty cổ phần gồm nhiều cổ đông nên mỗi cổ đông chỉ là các đồng sở hữu, vì vậy cổ đông thực hiện quyền chủ sở hữu của mình thông qua cơ quan quyền lực cao nhất của công ty là đại hội đồng cổ đông Đại hội đồng

cổ đông sẽ quyết định những vấn đề quan trọng nhất của công ty và bầu ra người quản lý công ty

Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết, gồm cổ đông phổ thông và cổ đông ưu đãi biểu quyết là cơ quan quyết định cao nhất của công ty

cổ phần Các cổ đông ưu đãi khác không thuộc Đại hội đồng cổ đông vì cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi khác bao gồm cổ phần hoàn lại và cổ phần ưu đãi cổ tức và các loại cổ phần ưu đãi khác do Điều lệ công ty quy định Các cổ đông sở hữu các cổ phần ưu đãi này không được quyền biểu quyết, dự họp Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát Pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhận

cổ đông công ty cổ phần là nhà đầu tư chứ không phải là người quản lý doanh nghiệp Theo đó, Đại hội đồng cổ đông là cơ quan quyết định cao nhất chứ không phải là cơ quan quản lý công ty Với tính chất là cơ quan quyết định cao nhất của công ty, nên chỉ có Đại hội đồng cổ đông mới có các quyền quyết định tổ chức lại, giải thể công ty

1.2.2 Hình thức giải thể bắt buộc

Giải thể bắt buộc là việc giải thể do cơ quan nhà nước yêu cầu doanh nghiệp phải tiến hành giải thể, bao gồm các trường hợp giải thể khi:

- Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

- Bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư;

- Doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố giải thể

1.2.2.1 Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn

Việc quy định thời hạn hoạt động của doanh nghiệp có thể là do thỏa thuận của các thành viên sáng lập, do quy định của pháp luật, hoặc do sự cấp phép của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong một số lĩnh vực nhất định Thông thường, thời hạn hoạt động này được ghi trong điều lệ công ty Điều lệ công ty được xem như là một đạo luật riêng của công ty Tất cả các vấn đề liên quan đến cơ cấu tổ chức, phương hướng hoạt động, cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong điều lệ công ty nếu không trái với quy định của pháp luật có giá trị bắt buộc đối với công ty (bao gồm người sở hữu, người quản lý và người lao động) Vì vậy, vấn đề xây dựng Điều lệ công ty chặt chẽ có ý nghĩa quyết đinh đối với mỗi công ty

Ngay từ khi thành lập, doanh nghiệp có thể quyết định thời hạn hoạt động của công ty và được ghi nhận trong Điều lệ công ty Khi hết thời hạn này thì doanh nghiệp sẽ phải giải thể, tuy nhiên không phải khi đến hạn này thì việc giải thể bắt buộc phải thực hiện, mà doanh nghiệp có thể quyết định việc tiếp tục tồn tại thông qua quyết định gia hạn Về nguyên tắc, khi doanh nghiệp hết thời hạn hoạt động mà không có quyết định gia hạn thì phải giải thể

1.2.2.2 Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn sáu tháng liên tục

Theo quy định pháp luật hiện hành, quy định số lượng thành viên tối thiểu chỉ áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần và công ty hợp danh

26

Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, theo quy định của pháp luật hiện hành yêu cầu bắt buộc có ít nhất hai thành viên trở lên và tối đa không quá năm mươi thành viên Trong trường hợp số lượng thành viên thấp hơn mức tối thiểu thì công ty không đúng với bản chất chính nó Khi số lượng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn là một thì về cơ cấu tổ chức nó phải được tổ chức theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Vì vậy công ty sẽ phải chuyển đổi sang loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc phải chấm dứt sự tồn tại của công ty Việc chấm dứt sự tồn tại của công ty được thực hiện thông qua thủ tục giải thể hoặc thông qua thủ tục phá sản Tuy nhiên, trong trường hợp này thì công ty không lâm vào tình trạng không có khả năng thanh toán nợ nên không áp dụng thủ tục phá sản, vì vậy sẽ áp dụng thủ tục giải thể

Đối với công ty cổ phần, số lượng cổ đông tối thiểu vào từng quốc gia có quy định khác nhau, như đối với Luật công ty của Trung Quốc quy định số lượng cổ đông tối thiểu trong công ty cổ phần là bảy; đối với Úc số lượng thành viên tối thiểu

là ba Pháp luật Việt Nam quy định đối với vấn đề này qua các thời kỳ cũng khác nhau Theo Luật công ty 1990 thì số cổ đông tối thiểu của công ty trong suốt thời gian hoạt động phải là bảy Đến Luật doanh nghiệp 1999 thì số lượng cổ đông tối thiểu có sự thay đổi: số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối

đa [11, điểm d khoản 1 Điều 51] Quy định này tiếp tục được kế thừa bởi Luật doanh nghiệp 2005

Pháp luật doanh nghiệp quy định số lượng thành viên tối thiểu của công ty cổ phần xuất phát từ quan điểm truyền thống công ty là một loại hội, mà hội thì không thể chỉ có một người Mặt khác, là theo ý chí của nhà lập pháp thì việc quy định số lượng thành viên tối thiểu nhằm bảo vệ quyền của bên thứ ba và lợi ích của xã hội Bởi công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn, trong đó bao gồm trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành Như vậy người sở hữu trái phiếu của công ty cổ phần không có quyền tham gia vào việc quản lý công

ty Nếu số lượng cổ đông thấp hơn mức tối thiểu, theo các nhà lập pháp người quản

số lượng thành viên hợp danh thấp hơn hai thì công ty phải tiến hành chuyển đổi hoặc sẽ tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp

1.2.2.3 Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp quy định trường hợp giải thể bắt buộc đối với doanh nghiệp, khi doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Việc quy định này xuất phát từ việc đảm bảo tính pháp chế tuyệt đối trong việc áp dụng luật Doanh nghiệp được thành lập ra nhằm mục đích kinh doanh, có các quyền được thừa nhận và được bảo vệ nhưng đồng thời cũng phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ theo quy định Trong quá trình hoạt động, nếu doanh nghiệp không thực hiện đúng các nghĩa vụ hoặc có hành vi vi phạm pháp luật thì doanh nghiệp sẽ chịu trách nhiệm pháp lý cũng như các chế tài nhất định Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là loại giấy tờ quan trọng nhất của doanh nghiệp, có được giấy này, chứng tỏ Nhà nước công nhận doanh nghiệp là một chủ thể kinh doanh và có thẩm quyền kinh tế Hay nói khác đi, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chứng minh tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hoạt động kinh doanh do doanh nghiệp tiến hành Có thể coi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là tấm giấy “thông hành‟‟ để doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình, xác lập các quan hệ với Nhà nước và với công chúng giao dịch [18, tr86] Bị thu hồi giấy chứng nhận kinh doanh cũng có nghĩa là Nhà nước rút lại sự công nhận tư cách chủ thể kinh doanh đối với doanh nghiệp Lúc này, doanh nghiệp không còn thẩm quyền

28

kinh tế, nghĩa là không còn được tiến hành các hoạt động kinh doanh, mục đích của việc thành lập doanh nghiệp không có cơ hội để thực hiện nữa Đối với doanh nghiệp thì chế tài thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp là cao nhất được áp dụng Khi doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp buộc phải tiến hành thủ tục giải thể Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây:

Thứ nhất, khi nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là giả mạo Khi tiến hành đăng ký kinh doanh người thành lập doanh nghiệp phải gửi một bộ hồ

sơ đăng ký doanh nghiệp đầy đủ tới cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền Đồng thời, người thành lập doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của các nội dung nêu trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [10, khoản 3 Điều 15] Tính hợp lệ của hồ sơ ở đây chính là hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải đầy đủ các loại giấy tờ quy định Nếu sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà cơ quan chức năng phát hiện nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là gian dối, giả mạo thì doanh nghiệp phải gánh chịu các hậu quả pháp lý Một trong các hậu quả đó là việc bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Thứ hai, khi doanh nghiệp do những người bị cấm thành lập doanh nghiệp thành lập Những người bị cấm thành lập doanh nghiệp bao gồm các tổ chức, cá nhân sau [10, điều 13]:

- Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan đơn

vị mình;

- Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

29

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm dại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh;

- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Trường hợp cổ đông sáng lập không đủ điều kiện thành lập, quản lý công

ty (vi phạm các quy định trên), việc xử lý được thực hiện như sau: Phòng Đăng ký kinh doanh ra thông báo bằng văn bản yêu cầu doanh nghiệp thay đổi cổ đông thuộc đối tượng không được quyền thành lập doanh nghiệp trong thời hạn ba mươi ngày,

kể từ ngày thông báo Quá thời hạn nói trên mà doanh nghiệp không đăng ký thay đổi cổ đông thì Phòng Đăng ký kinh doanh ra thông báo về hành vi vi phạm và ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [3, Điều 60]

Thứ ba, khi doanh nghiệp không đăng ký mã số thuế trong thời hạn một năm

kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Trước đây, pháp luật buộc doanh nghiệp có nghĩa vụ đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác Đó là việc người nộp thuế phải đăng ký nộp thuế,

sử dụng mã số thuế theo trình tự quy định [13, khoản 1 Điều 15] (mã số thuế là một

dãy số, chữ cái hoặc ký tự khác do cơ quan quản lý thuế cấp cho người nộp thuế dùng để quản lý thuế) Hành vi không đăng ký mã số thuế bị xem là hành vi vi phạm pháp luật: Đối tượng đăng ký thuế bao gồm tổ chức, hộ gia đình, cá nhân kinh

doanh phải đăng ký thuế trong thời hạn mười lăm ngày làm việc, kể từ ngày được

cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [13, Điều 22] Nếu sau ngày hết hạn nộp

hồ sơ đăng ký thuế mà chưa nộp hồ sơ đăng ký thuế thì bị xem là hành vi vi phạm

thủ tục thuế và sẽ bị xử lý như sau:

Nếu quá hạn dưới 01 năm thì xử phạt hành chính theo pháp luật thuế: Nếu quá thời hạn quy định từ 10-20 ngày sẽ bị phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 100.000

Thứ tư, khi doanh nghiệp không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng liên tục, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính Như đã phân tích ở trên, mỗi doanh nghiệp phải

có trụ sở ổn định, đây là một đặc điểm quan trọng để nhận biết doanh nghiệp Trụ

sở của doanh nghiệp là nơi đặt cơ quan điều hành của doanh nghiệp, nơi tiến hành hoạt động kinh doanh, nơi doanh nghiệp giao dịch với các bên có liên quan và để xác định các mối quan hệ với cơ quan Nhà nước Nếu doanh nghiệp không có trụ sở

ổn định thì không thể tiến hành các hoạt động, cũng như cơ quan nhà nước không thể quản lý đối với doanh nghiệp Vì vậy vấn đề thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sẽ được đặt ra khi doanh nghiệp không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng

Thứ năm, khi không báo cáo về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với

cơ quan đăng ký kinh doanh trong mười hai tháng liên tục Doanh nghiệp có nghĩa

vụ định kỳ báo cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm phục vụ công tác quản lý Khi doanh nghiệp không thực hiện đúng nghĩa vụ này, cơ quan đăng ký kinh doanh

có quyền thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Thứ sáu, khi doanh nghiệp không gửi báo cáo theo yêu cầu của cơ quan đăng

ký kinh doanh về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khi xét thấy cần thiết cho

Thứ tám, khi doanh nghiệp kinh doanh những ngành, nghề bị cấm Các ngành nghề kinh doanh bị cấm theo quy định của Luật doanh nghiệp và được hướng

dẫn chi tiết tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP [4, điều 7]:

“1 Vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; Quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; Linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật

tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng;

2 Chất ma túy các loại ;

3 Hóa chất bảng 1 (theo Công ước quốc tế) ;

1 Các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách ;

5 Các loại pháo ;

6 Các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội ;

32

7 Các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng ;

8 Mại dâm, tổ chức mại dâm, mua bán người ;

9 Dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức ;

10 Dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân ;

11 Dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài ;

12 Dịch vụ môi giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài ;

13 Các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường ;

14 Các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lýu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam ;

15 Các ngành, nghề bị cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành”

1.2.2.4 Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư theo Luật Đầu tư

Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư trong các trường hợp sau [5, Điều 68]:

“Nhà đầu tư quyết định chấm dứt hoạt động của dự án

Khi cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư quyết định chấm dứt hoạt động của

dự án trong các trường hợp: Dự án đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà sau 12 tháng, nhà đầu tư không triển khai hoặc dự án chậm tiến độ quá 12 tháng so với tiến

độ thực hiện dự án đầu tư quy định tại Giấy chứng nhận đầu tư, trừ trường hợp được tạm ngưng hoặc giãn tiến độ thực hiện dự án theo quy định tại Điều 67 Nghị định 108/2006/NĐ-CP; Vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật mà theo đó pháp luật quy định phải chấm dứt hoạt động

Trường hợp theo bản án, quyết định của tòa án, trọng tài về việc chấm dứt hoạt động dự án do vi phạm nghiêm trọng pháp luật, cơ quan cấp Giấy chứng nhận

33

đầu tư căn cứ vào quyết định, bản án của tòa án, trọng tài để quyết định chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp

Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư căn cứ quyết định chấm dứt dự án đầu

tư để thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư và thông báo cho các cơ quan có liên quan.”

1.2.2.5 Doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố giải thể

Pháp luật doanh nghiệp không nêu cụ thể trường hợp nào thì Tòa án sẽ tuyên

bố giải thể doanh nghiệp Tuy nhiên căn cứ vào Bộ luật Tố tụng dân sự, về thẩm quyền giải quyết của Tòa án đối với những tranh chấp về kinh doanh, thương mại

có thể xác định doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố giải thể khi:

Giải quyết tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến yêu cầu giải thể công ty [14, khoản 3 điều 29]

1.3 Trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp

Trình tự, thủ tục chung về giải thể doanh nghiệp là các bước, các thủ tục mà các doanh nghiệp phải thực hiện khi rơi vào các trường hợp giải thể Thủ tục này được tiến hành theo một trình tự nhất định và mang tính bắt buộc Trong đó, trước hết là doanh nghiệp xử lý các mối quan hệ trong nội bộ doanh nghiệp, tiếp đến là xử

lý các mối quan hệ giữa doanh nghiệp với bên thứ ba Cụ thể, doanh nghiệp sẽ tiến hành thủ tục giải thể thông qua các buớc:

1.3.1 Quyết định giải thể doanh nghiệp

Quyết định giải thể chính là tuyên bố chính thức của doanh nghiệp về việc doanh nghiệp sẽ chấm dứt hoạt động, là cơ sở pháp lý đầu tiên trong quá trình thực hiện thủ tục giải thể doanh nghiệp Trên cơ sở quyết định giải thể, các bước tiếp theo của thủ tục giải thể sẽ được tiến hành Chính vì tính chất quan trọng như thế nên quyết định giải thể phải chặt chẽ về hình thức, đầy đủ về nội dung Quyết định giải thể phải có các nội dung chủ yếu sau:

- Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp ;

- Lý do giải thể;