M “U
1.2.2.Hình thức giải thể bắt buộc
Giải thể bắt buộc là việc giải thể do cơ quan nhà nước yêu cầu doanh nghiệp phải tiến hành giải thể, bao gồm các trường hợp giải thể khi:
25
- Kết thúc thời hạn đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn;
- Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật doanh nghiệp trong thời hạn sáu tháng liên tục;
- Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
- Bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư;
- Doanh nghiệp bị Tòa án tuyên bố giải thể.
1.2.2.1 Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn
Việc quy định thời hạn hoạt động của doanh nghiệp có thể là do thỏa thuận của các thành viên sáng lập, do quy định của pháp luật, hoặc do sự cấp phép của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong một số lĩnh vực nhất định. Thông thường, thời hạn hoạt động này được ghi trong điều lệ công ty. Điều lệ công ty được xem như là một đạo luật riêng của công ty. Tất cả các vấn đề liên quan đến cơ cấu tổ chức, phương hướng hoạt động, cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong điều lệ công ty nếu không trái với quy định của pháp luật có giá trị bắt buộc đối với công ty (bao gồm người sở hữu, người quản lý và người lao động). Vì vậy, vấn đề xây dựng Điều lệ công ty chặt chẽ có ý nghĩa quyết đinh đối với mỗi công ty.
Ngay từ khi thành lập, doanh nghiệp có thể quyết định thời hạn hoạt động của công ty và được ghi nhận trong Điều lệ công ty. Khi hết thời hạn này thì doanh nghiệp sẽ phải giải thể, tuy nhiên không phải khi đến hạn này thì việc giải thể bắt buộc phải thực hiện, mà doanh nghiệp có thể quyết định việc tiếp tục tồn tại thông qua quyết định gia hạn. Về nguyên tắc, khi doanh nghiệp hết thời hạn hoạt động mà không có quyết định gia hạn thì phải giải thể.
1.2.2.2 Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn sáu tháng liên tục
Theo quy định pháp luật hiện hành, quy định số lượng thành viên tối thiểu chỉ áp dụng đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần và công ty hợp danh.
26
Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, theo quy định của pháp luật hiện hành yêu cầu bắt buộc có ít nhất hai thành viên trở lên và tối đa không quá năm mươi thành viên. Trong trường hợp số lượng thành viên thấp hơn mức tối thiểu thì công ty không đúng với bản chất chính nó. Khi số lượng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn là một thì về cơ cấu tổ chức nó phải được tổ chức theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Vì vậy công ty sẽ phải chuyển đổi sang loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên hoặc phải chấm dứt sự tồn tại của công ty. Việc chấm dứt sự tồn tại của công ty được thực hiện thông qua thủ tục giải thể hoặc thông qua thủ tục phá sản. Tuy nhiên, trong trường hợp này thì công ty không lâm vào tình trạng không có khả năng thanh toán nợ nên không áp dụng thủ tục phá sản, vì vậy sẽ áp dụng thủ tục giải thể.
Đối với công ty cổ phần, số lượng cổ đông tối thiểu vào từng quốc gia có quy định khác nhau, như đối với Luật công ty của Trung Quốc quy định số lượng cổ đông tối thiểu trong công ty cổ phần là bảy; đối với Úc số lượng thành viên tối thiểu là ba. Pháp luật Việt Nam quy định đối với vấn đề này qua các thời kỳ cũng khác nhau. Theo Luật công ty 1990 thì số cổ đông tối thiểu của công ty trong suốt thời gian hoạt động phải là bảy. Đến Luật doanh nghiệp 1999 thì số lượng cổ đông tối thiểu có sự thay đổi: số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa [11, điểm d khoản 1 Điều 51]. Quy định này tiếp tục được kế thừa bởi Luật doanh nghiệp 2005.
Pháp luật doanh nghiệp quy định số lượng thành viên tối thiểu của công ty cổ phần xuất phát từ quan điểm truyền thống công ty là một loại hội, mà hội thì không thể chỉ có một người. Mặt khác, là theo ý chí của nhà lập pháp thì việc quy định số lượng thành viên tối thiểu nhằm bảo vệ quyền của bên thứ ba và lợi ích của xã hội. Bởi công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn, trong đó bao gồm trái phiếu là loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành. Như vậy người sở hữu trái phiếu của công ty cổ phần không có quyền tham gia vào việc quản lý công ty. Nếu số lượng cổ đông thấp hơn mức tối thiểu, theo các nhà lập pháp người quản
27
lý công ty sẽ có nguy cơ lạm quyền dẫn đến việc xâm phạm quyền của bên thứ ba, đến các lợi ích chung của xã hội.
Đối với công ty hợp danh, số lượng thành viên tối thiểu là hai thành viên hợp danh. Như đã trình bày ở trên, Công ty hợp danh là doanh nghiệp mà trong đó phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung được gọi là thành viên hợp danh. Cũng giống như trường hợp đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, nếu số lượng thành viên thấp hơn mức tối thiểu thì công ty không đúng với bản chất chính nó. Do vậy, nếu số lượng thành viên hợp danh thấp hơn hai thì công ty phải tiến hành chuyển đổi hoặc sẽ tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp.
1.2.2.3 Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp
Luật doanh nghiệp quy định trường hợp giải thể bắt buộc đối với doanh nghiệp, khi doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Việc quy định này xuất phát từ việc đảm bảo tính pháp chế tuyệt đối trong việc áp dụng luật. Doanh nghiệp được thành lập ra nhằm mục đích kinh doanh, có các quyền được thừa nhận và được bảo vệ nhưng đồng thời cũng phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ theo quy định. Trong quá trình hoạt động, nếu doanh nghiệp không thực hiện đúng các nghĩa vụ hoặc có hành vi vi phạm pháp luật thì doanh nghiệp sẽ chịu trách nhiệm pháp lý cũng như các chế tài nhất định. Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là loại giấy tờ quan trọng nhất của doanh nghiệp, có được giấy này, chứng tỏ Nhà nước công nhận doanh nghiệp là một chủ thể kinh doanh và có thẩm quyền kinh tế. Hay nói khác đi, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chứng minh tính hợp pháp hay bất hợp pháp của hoạt động kinh doanh do doanh nghiệp tiến hành. Có thể coi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là tấm giấy “thông hành‟‟ để doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh của mình, xác lập các quan hệ với Nhà nước và với công chúng giao dịch [18, tr86]. Bị thu hồi giấy chứng nhận kinh doanh cũng có nghĩa là Nhà nước rút lại sự công nhận tư cách chủ thể kinh doanh đối với doanh nghiệp. Lúc này, doanh nghiệp không còn thẩm quyền
28
kinh tế, nghĩa là không còn được tiến hành các hoạt động kinh doanh, mục đích của việc thành lập doanh nghiệp không có cơ hội để thực hiện nữa. Đối với doanh nghiệp thì chế tài thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp là cao nhất được áp dụng. Khi doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp buộc phải tiến hành thủ tục giải thể. Doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau đây:
Thứ nhất, khi nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là giả mạo. Khi tiến hành đăng ký kinh doanh người thành lập doanh nghiệp phải gửi một bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đầy đủ tới cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền. Đồng thời, người thành lập doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của các nội dung nêu trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp. Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ xem xét và chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [10, khoản 3 Điều 15]. Tính hợp lệ của hồ sơ ở đây chính là hồ sơ đăng ký doanh nghiệp phải đầy đủ các loại giấy tờ quy định. Nếu sau khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà cơ quan chức năng phát hiện nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là gian dối, giả mạo thì doanh nghiệp phải gánh chịu các hậu quả pháp lý. Một trong các hậu quả đó là việc bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Thứ hai, khi doanh nghiệp do những người bị cấm thành lập doanh nghiệp thành lập. Những người bị cấm thành lập doanh nghiệp bao gồm các tổ chức, cá nhân sau [10, điều 13]:
- Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình;
- Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;
- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
29
- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm dại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác;
- Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh;
- Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.
Trường hợp cổ đông sáng lập không đủ điều kiện thành lập, quản lý công ty (vi phạm các quy định trên), việc xử lý được thực hiện như sau: Phòng Đăng ký kinh doanh ra thông báo bằng văn bản yêu cầu doanh nghiệp thay đổi cổ đông thuộc đối tượng không được quyền thành lập doanh nghiệp trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày thông báo. Quá thời hạn nói trên mà doanh nghiệp không đăng ký thay đổi cổ đông thì Phòng Đăng ký kinh doanh ra thông báo về hành vi vi phạm và ra quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [3, Điều 60].
Thứ ba, khi doanh nghiệp không đăng ký mã số thuế trong thời hạn một năm kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trước đây, pháp luật buộc doanh nghiệp có nghĩa vụ đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác. Đó là việc người nộp thuế phải đăng ký nộp thuế, sử dụng mã số thuế theo trình tự quy định [13, khoản 1 Điều 15](mã số thuế là một dãy số, chữ cái hoặc ký tự khác do cơ quan quản lý thuế cấp cho người nộp thuế dùng để quản lý thuế). Hành vi không đăng ký mã số thuế bị xem là hành vi vi phạm pháp luật: Đối tượng đăng ký thuế bao gồm tổ chức, hộ gia đình, cá nhân kinh doanh phải đăng ký thuế trong thời hạn mười lăm ngày làm việc, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [13, Điều 22]. Nếu sau ngày hết hạn nộp hồ sơ đăng ký thuế mà chưa nộp hồ sơ đăng ký thuế thì bị xem là hành vi vi phạm thủ tục thuế và sẽ bị xử lý như sau:
Nếu quá hạn dưới 01 năm thì xử phạt hành chính theo pháp luật thuế: Nếu quá thời hạn quy định từ 10-20 ngày sẽ bị phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 100.000
30
đồng đến 1.000.000 đồng. Nếu quá thời hạn quy định từ trên 20 ngày trở lên sẽ bị phạt tiền từ 200.000 đồng đến 2.000.000 đồng [7, Điều 7].
Nếu quá thời hạn 01 năm thì xử lý theo Luật Doanh nghiệp 2005: Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, kể từ ngày 1 tháng 6 năm 2010, theo cơ chế một cửa, doanh nghiệp đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế [2, khoản 1 Điều 3] có nghĩa là khi doanh nghiệp nhận được giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp thì cũng đồng nghĩa là doanh nghiệp nhận được chứng nhận đăng ký thuế. Vì vậy, việc đăng ký thuế đối với doanh nghiệp thành lập theo luật doanh nghiệp 2005 không còn đặt ra, mà chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Thứ tư, khi doanh nghiệp không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng liên tục, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính. Như đã phân tích ở trên, mỗi doanh nghiệp phải có trụ sở ổn định, đây là một đặc điểm quan trọng để nhận biết doanh nghiệp. Trụ sở của doanh nghiệp là nơi đặt cơ quan điều hành của doanh nghiệp, nơi tiến hành hoạt động kinh doanh, nơi doanh nghiệp giao dịch với các bên có liên quan và để xác định các mối quan hệ với cơ quan Nhà nước. Nếu doanh nghiệp không có trụ sở ổn định thì không thể tiến hành các hoạt động, cũng như cơ quan nhà nước không thể quản lý đối với doanh nghiệp. Vì vậy vấn đề thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh sẽ được đặt ra khi doanh nghiệp không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời hạn sáu tháng.
Thứ năm, khi không báo cáo về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh trong mười hai tháng liên tục. Doanh nghiệp có nghĩa vụ định kỳ báo cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp, tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm phục vụ công tác quản lý. Khi doanh nghiệp không thực hiện đúng nghĩa vụ này, cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Thứ sáu, khi doanh nghiệp không gửi báo cáo theo yêu cầu của cơ quan đăng ký kinh doanh về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khi xét thấy cần thiết cho
31
việc thực hiện các quy định của Luật này đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn ba tháng, kể từ ngày có yêu cầu bằng văn bản.
Thứ bảy, khi doanh nghiệp ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh. Doanh nghiệp với tư cách là một tổ chức kinh tế, khi tham gia vào môi trường kinh doanh tự chủ tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi pháp luật cho phép nhưng đồng thời cũng phải chịu sự quản lý nhất định của cơ quan nhà nước. Do vậy, khi doanh nghiệp không tiếp tục tiến hành các hoạt động kinh doanh một năm liên tục thì sẽ có nghĩa vụ thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh của mình, có thể tại những thời điểm nhất định doanh nghiệp sẽ gặp những khó khăn và trở ngại nhất định, buộc phải tạm ngừng hoạt động kinh doanh, tuy nhiên, yêu cầu đặt ra là doanh nghiệp phải có nghĩa vụ thông báo với cơ quan có thẩm quyền. Thời hạn một năm là khoảng thời gian cần thiết tối thiểu để các cơ quan quản lý đánh giá về thái độ của doanh nghiệp khi tham gia vào cộng đồng doanh nghiệp nói chung.
Thứ tám, khi doanh nghiệp kinh doanh những ngành, nghề bị cấm. Các ngành nghề kinh doanh bị cấm theo quy định của Luật doanh nghiệp và được hướng dẫn chi tiết tại Nghị định 102/2010/NĐ-CP [4, điều 7]:
“1. Vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng