M “U
2.2.1. Về áp dụng giải thể tự nguyện
Như đã nêu trên, việc giải thể tự nguyện đồng nghĩa với việc quyết định tiến hành chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của nhà đầu tư khi xét thấy sự tồn tại của doanh không còn cần thiết. Công ty cổ phần JM thuộc loại hình công ty cổ phần. Do vậy, đại hội đồng cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất đối với các vấn đề về tổ chức lại, giải thể công ty. Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005, quyết định giải thể công ty của Đại hội đồng cổ đông chỉ là hợp lệ khi đủ điều kiện về tỷ lệ cổ đông dự cuộc họp và tỷ lệ biểu quyết.
Điều kiện về tỷ lệ số cổ đông dự họp: Đối với cuộc họp Đại hội đồng cổ đông lần thứ nhất, được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định; Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản 1 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ nhất. Cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 51% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định. Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại khoản
53
2 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn hai mươi ngày, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trong trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc vào số cổ đông dự họp và tỷ lệ số cổ phần có quyền biểu quyết của các cổ đông dự họp [10, Điều 102].
Cũng theo quy định của Luật doanh nghiệp, quyết định giải thể công ty phải được Đại hội đồng cổ đông thông qua tại cuộc họp nếu điều lệ công ty không quy định khác. Và quyết định giải thể phải đạt được tỷ lệ số cổ đông do Điều lệ công ty quy định nhưng phải đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp chấp thuận. Như vậy, pháp luật doanh nghiệp vẫn cho quyền doanh nghiệp được áp dụng điều lệ - luật nội bộ của doanh nghiệp trong quá trình xử lý các vấn đề liên quan tới quản trị nội bộ của mình. Tuy nhiên, ngay từ khâu đăng ký kinh doanh, khi doanh nghiệp đưa ra bản điều lệ có tỷ lệ quy định về tỷ lệ thông qua các quyết định trong quá trình điều hành hoạt động kinh doanh thì không được cơ quan có thẩm quyền, cụ thể là Phòng đăng ký kinh doanh – Sở kế hoạch đầu tư chấp thuận và yêu cầu doanh nghiệp phải tuân thủ bản điều lệ mẫu theo quy định của Sở kế hoạch đầu tư Hà Nội. Kết quả là doanh nghiệp đă không thể có được luật riêng của mình.
Mặt khác, Công ty cổ phần JM là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tại thời điểm thành lập công ty là năm 2008, các doanh nghiệp có tỷ lệ vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài dưới 51% tổng vốn điều lệ được coi là doanh nghiệp Việt Nam và tiến hành các thủ tục đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh – Sở kế hoạch đầu tư Hà Nội mà không phải là Phòng đầu tư nước ngoài – Sở kế hoạch đầu tư Hà Nội và đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Luật Đầu tư 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam là nhà đầu tư nước ngoài đầu tư thành lập tổ chức kinh tế lần đầu tại Việt Nam” và “nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam” [12, Điều 5]. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu
54
tư nước ngoài, Luật Đầu tư xác định là những doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; Doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại. Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên. Trong Luật Đầu tư 2005 cũng như trong Nghị định không đưa ra một tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp để làm căn cứ xác định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Nghị định 69/2007/NĐ-CP quy định, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm “tổ chức nước ngoài” là “tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật nước ngoài và hoạt động, kinh doanh tại nước ngoài hoặc/và tại Việt Nam” [6, khoản 1 Điều 3]. Thông tư 213/2012/TT-BTC xác định, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài và các chi nhánh của tổ chức này. Quỹ thành viên, công ty đầu tư chứng khoán riêng lẻ mà bên nước ngoài được quyền sở hữu trên 49% vốn điều lệ theo quy định tại điều lệ quỹ, điều lệ công ty đầu tư chứng khoán” [1, khoản 6 Điều 2]. Theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg, nhà đầu tư nước ngoài bao gồm cả “tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%” [17, khoản 2 Điều 1]. Nghị định 102/2010/NĐ-CP khẳng định: “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với Nhà đầu tư trong nước…” [4, khoản 4 Điều 11]
“Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam dự định thành lập doanh nghiệp mới tại Việt Nam thực hiện theo quy định sau:
Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập hoặc tham gia thành lập thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy
55
định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có không quá 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập, tham gia thành lập thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp. Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”.
Như vậy, có ba quan điểm về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài: Thứ nhất là, doanh nghiệp có trên 49% vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài; Thứ hai là, doanh nghiệp có bất kỳ phần vốn góp nào do nhà đầu tư nước ngoài góp và ngày càng nhiều cơ quan nhà nước áp dụng quan điểm này;
Thứ ba là, doanh nghiệp có giấy chứng nhận đầu tư là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Doanh nghiệp có giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là doanh nghiệp Việt Nam. Hệ quả là, các khác biệt về thủ tục đầu tư và thủ tục đăng ký kinh doanh, phạm vi kinh doanh, cũng như những rủi ro do áp dụng pháp luật không thống nhất.
Cũng ý kiến cho rằng, nên hiểu doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài kiểm soát.
Chính điều này dẫn tới, sự không thống nhất trong việc áp dụng thủ tục, điều kiện đầu tư đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài dưới 49%. Đương nhiên, hệ luỵ kéo theo là sự không thống nhất trong việc thống kê, theo dõi, giám sát doanh nghiệp này. Và đối với trường hợp của công ty cổ phần JM, không rõ là sẽ được giải quyết như thế nào?
Tương tự, quyết định giải thể doanh nghiệp của Công ty cổ phần JM được thông qua với tỷ lệ số phiếu dự họp chấp thuận là 64%. Do có những mâu thuẫn nội bộ, các cổ đông vẫn còn nhiều ý kiến xung quanh việc giải thể Công ty cũng như giá trị hiệu lực của Quyết định giải thể Công ty cổ phần JM. Trong khi đó, quy đinh về tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định cũng được áp dụng khác nhau tại các thời điểm khác nhau trong nội bộ cơ quan nhà nước. Khi đàm phán gia nhập Tổ chức
56
thương mại thế giới WTO, Việt Nam cho phép một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quyền quy định trong điều lệ tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định ở mức thấp hơn so với quy định của Luật doanh nghiệp 2005. Tại Nghị quyết 71/2006/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2006 của Quốc hội phê chuẩn Nghị định thư gia nhập WTO (Nghị quyết 71/2006/NQ/QH11) về tỷ lệ thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông không rõ ràng. Theo đó, cho phép áp dụng trực tiếp cam kết WTO, cụ thể là Đoạn 503 và Đoạn 504 trong Báo cáo của Ban công tác về việc Việt Nam gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới [15]: …Công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau: Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông; Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Đại hội đồng cổ đông; Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông. ..Chính vì những quy định như thế nên việc thực hiện Nghị quyết 71/2006/QH11 về điều kiện họp và tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông gây nhiều tranh cãi bởi sự thiếu rõ ràng của nó và tính bất bình đẳng giữa các nhà đầu tư.
Trong khi đó, Luật doanh nghiệp 2005 lại quy định tỷ lệ là 65% hoặc 75%. Bộ Tài chính ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết thì lại áp dụng tỷ lệ 65%. Công văn số 2217/NHNN-CNH yêu cầu các ngân hàng thương mại cổ phần thực hiện theo tỷ lệ 65%; nhưng ngày 24/20/2007, Ngân hàng Nhà nước lại có Công văn số 11388/NHNN-CNH hướng dẫn các ngân hàng thương mại cổ phần có thể áp dụng tỷ lệ tối thiểu là 51%... Có thể nhận thấy, tỷ lệ việc áp dụng tỷ lệ này tại các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác nhau là không giống nhau. Đây là sự không nhất quán trong hệ thống pháp luật Việt Nam. Vì vậy, cần có hướng dẫn rõ ràng và thống nhất về vấn đề này, nhằm mục đích đảm bảo quyền lợi của các cổ đông trong công ty cũng như đảm bảo hoạt động của công ty.