Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của Ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

Những đóng góp của đề tài Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và thực tiễn áp

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HỒNG NHUNG

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HỒNG NHUNG

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy

HÀ NỘI - 2012

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn ch-a từng đ-ợc ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Tác giả luận văn

Hoàng Thị Hồng Nhung

1.3 Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín

dụng của ngân hàng thương mại

16

1.4 Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong

hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

17

1.4.1 Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất trong

hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

18

1.4.2 Điều kiện đối với quyền sử dụng đất thế chấp 24 1.4.3 Định giá quyền sử dụng đất thế chấp 27 1.4.4 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 29 1.4.5 Xử lý quyền sử dụng đất thế chấp để thu nợ 42

Chương 2: THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG VIỆT NAM

46

2.1 Khái quát chung về hoạt động ngân hàng và hoạt động tín

dụng của Ngân hàng Công thương Việt Nam

46

2.2 Những quy định của Ngân hàng Công thương Việt Nam về

thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm cấp tín dụng

51

2.3 Đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử

dụng đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công

thương Việt Nam

57

2.3.2 Những bất cập trong thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân

hàng Công thương Việt Nam

3.2.2.4 Về xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất để thu nợ 72

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT THẾ

CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG TẠI

77

3.1 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng

đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

77

3.1.1 Về chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 78

trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

3.1.2 Về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín

dụng của ngân hàng thương mại

80

3.1.3 Về định giá quyền sử dụng đất thế chấp trong hoạt động tín

dụng của ngân hàng thương mại

82

3.1.4 Về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động

tín dụng của ngân hàng thương mại

83

3.1.5 Hoàn thiện quy định liên quan đến xử lý quyền sử dụng đất

để thu hồi nợ trong hoạt động tín dụng của ngân hàng

thương mại

87

3.2 Giải pháp nâng cao hiệu quả thế chấp quyền sử dụng đất trong

hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

90

2.2 Số liệu thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín

dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam - Chi nhánh

Thanh Xuân từ năm 2008 đến quý I năm 2010

50

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, tín dụng ngân hàng đóng vai trò quan trọng đối với việc phát triển kinh tế Với điều kiện kinh tế nước ta, tín dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu, là công cụ để các tổ chức tín dụng thu vốn tạm thời nhàn rỗi và cho vay số vốn này cho các chủ thể kinh

tế cần thiết Để hoạt động này phát triển lành mạnh, cần có nhiều biện pháp bảo đảm, trong đó có bảo đảm tiền vay (còn gọi là bảo đảm tín dụng) của tổ chức tín dụng Mục đích của việc áp dụng bảo đảm tiền vay là nhằm tạo thêm quyền cho các tổ chức tín dụng đối với khách hàng (ngoài các quyền theo hợp đồng tín dụng), nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn Trong thực tiễn bảo đảm tín dụng của các ngân hàng thương mại đang hoạt động tại Việt Nam nói chung và tại Ngân hàng Công thương Việt Nam (Vietinbank) nói riêng, thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện rất phổ biến

Điều này phản ánh xu thế hiện nay là người sở hữu quyền sử dụng đất thiếu vốn, họ rất cần vốn để đầu tư cho sản xuất và giải quyết khó khăn trong cuộc sống nên thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng là biện pháp giúp họ giải quyết được vấn đề vốn Đồng thời, với việc thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn, tại thời điểm tiến hành thực hiện các phương án kinh doanh, giá trị tài sản hiện có của họ không bị suy giảm Tuy nhiên, xung quanh vấn đề này còn tồn tại nhiều vướng mắc về định giá, quản lý tài sản thế chấp; xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp khách hàng vay vốn không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ Các vướng mắc này trong hoạt động ngân hàng do nhiều nguyên nhân khác nhau mang lại, trong đó có nguyên nhân do các quy định pháp luật về vấn đề này chưa thực sự đầy đủ và hợp lý Người viết chọn đề tài này vì những lý do sau đây:

(1) Mong muốn nghiên cứu đầy đủ và hệ thống các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh vấn đề này Trên cơ sở đối chiếu so sánh với thực trạng thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng tại các ngân hàng thương mại nói chung, tại Vietinbank nói riêng, luận văn tìm ra những mặt hạn chế, tích cực của các quy định hiện hành Luận văn còn tham khảo các quy định của pháp luật nước ngoài cũng như điều kiện kinh tế, xã hội Việt Nam để đưa ra những giải pháp phù hợp, khắc phục hạn chế của pháp luật Việt Nam hiện hành về vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng

(2) Cần thiết hoàn thiện hơn nữa các quy định về hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng Quy định pháp lý rõ ràng, toàn diện

sẽ góp phần đảm bảo sự lành mạnh của hoạt động tín dụng ngân hàng, bảo đảm quyền lợi của các bên trong giao dịch đồng thời tạo điều kiện cho nền kinh tế phát triển (bởi hệ thống ngân hàng vốn được coi là huyết mạch của nền kinh tế)

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu bao gồm luận văn tốt nghiệp đại học, luận văn thạc sĩ, sách chuyên khảo về vấn đề bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng tại các

tổ chức tín dụng đã được đề cập đến trong các công trình nghiên cứu như:

- Sách chuyên khảo "Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng", của Lê Thị Thu Thủy, Nhà xuất bản Tư pháp, 2006

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam", của Nông Thị Bích Diệp, Trường

Đại học Luật Hà Nội, 2005

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam", của

Trần Thị Thu Hường, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2004

- Luận văn thạc sĩ Luật học đề tài: "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng ngoại thương Việt nam", của Nguyễn Văn Phương, Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại gắn với thực tiễn tại Ngân hàng Công thương Việt Nam thì chưa được thực hiện

Trong thực tế, hoạt động tín dụng có thế chấp quyền sử dụng đất của các ngân hàng thương mại trong đó có Ngân hàng Công thương Việt Nam đã

và đang diễn ra hiện nay còn nhiều bất cập Vì vậy, nghiên cứu một cách có

hệ thống việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng mang ý nghĩa

lý luận và thực tiễn sâu sắc Đặc biệt đề tài đưa ra các giải pháp hoàn thiện các quy phạm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất, đảm bảo sự thuận lợi, hợp lý trong việc cho vay và đi vay vốn của các ngân hàng và khách hàng có nhu cầu vay vốn, góp phần phát triển lành mạnh hoạt động tín dụng ngân hàng, thúc đẩy kinh tế phát triển

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Luận văn tập trung nghiên cứu cơ sở lý luận, những vấn đề pháp lý xoay quanh việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm tín dụng với mục đích:

- Trình bày một cách tổng quan về chế định thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam (từ khái niệm thế chấp, hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp, )

- Đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam, nguyên nhân và lý giải các nguyên nhân dẫn đến sự hạn chế, bất cập, vướng mắc và thiếu khả thi của các văn bản pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

- Đề xuất, kiến nghị để tháo gỡ vướng mắc trong quá trình áp dụng, hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo việc áp dụng các quy định của pháp luật thật sự hữu hiệu, bảo đảm quyền và lợi ích

của các chủ thể tham gia hoạt động tín dụng tại các ngân hàng thương mại nói chung và Ngân hàng Công thương Việt Nam nói riêng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đề tài có đối tượng nghiên cứu là các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh việc thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại và các quy định nội bộ của Ngân hàng Công thương Việt Nam

về bảo đảm tín dụng, trong đó có bảo đảm tín dụng bằng quyền sử dụng đất

4.2 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Luận văn giới hạn nghiên cứu về các quy định của pháp luật Việt Nam

về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam Hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại được thực hiện thông qua nhiều nghiệp vụ ngân hàng, bao gồm cho vay, bảo lãnh ngân hàng, chiết khấu, cho thuê tài chính và các nghiệp vụ khác Biện pháp bảo đảm thế chấp bằng quyền

sử dụng đất thường hiện diện chủ yếu trong hoạt động cho vay, bảo lãnh ngân hàng; phổ biến nhất là trong hoạt động cho vay vốn của các ngân hàng thương mại Từ thực tiễn, luận văn tập trung đi sâu nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và thực tế áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài có sử dụng các phương pháp thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh trong quá trình nghiên cứu để làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn

về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại, thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại Ngân hàng Công thương Việt Nam Từ đó đề xuất các giải pháp, kiến nghị để hướng tới việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động ngân hàng

6 Những đóng góp của đề tài

Luận văn là công trình khoa học nghiên cứu về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam, luận văn có những đóng góp mới là:

- Luận văn đã đưa ra những phân tích một cách khoa học về những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất - một biện pháp bảo đảm tín dụng được sử dụng chủ yếu tại các ngân hàng thương mại Việt Nam nói chung và Ngân hàng Công thương Việt Nam nói riêng

- Đưa ra thực trạng áp dụng pháp luật cụ thể tại Ngân hàng Công thương Việt Nam và những vướng mắc thực tế và thường xuyên phát sinh từ việc áp dụng các quy định của pháp luật đó

- Luận văn đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành có liên quan nhằm hoàn thiện

hệ thống pháp luật, tăng cường vai trò thực thi pháp luật trên thực tế và nâng cao hiệu quả thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và thực trạng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về

thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của các Ngân hàng thương mại và nâng cao hiệu quả thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng tại Ngân hàng Công thương Việt Nam

Xét về bản chất, cho vay là một giao dịch dân sự dựa trên quan hệ hợp đồng Trong giao dịch dân sự, cho vay dựa trên cơ sở hợp đồng vay tài sản

được quy định trong Bộ luật Dân sự, đó là "sự thỏa thuận giữa các bên, theo

đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định" [38, Điều 471],

ngoài ra, các bên thỏa thuận với nhau về việc cho vay và thỏa thuận các quyền các bên được hưởng cũng như nghĩa vụ mà các bên phải thực hiện

Hiện nay, một trong những hoạt động cho vay phổ biến và chủ yếu trong xã hội, đó là hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng thương mại nói riêng

Tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ với hoạt động chủ yếu là huy động vốn, cấp tín dụng, thực hiện dịch vụ thanh toán và ngân quỹ,… Các ngân hàng thực hiện các hoạt động huy động vốn (huy động tiền gửi) với trách nhiệm hoàn trả và

để có "nguồn" cấp tín dụng cho các tổ chức kinh tế, cá nhân có nhu cầu sử

dụng vốn để đầu tư, phát triển kinh tế nhằm thu lợi nhuận trên cơ sở đảm bảo khả năng hoàn trả cả gốc và lãi Cho vay là một nghiệp vụ cấp tín dụng mang tính chất truyền thống lâu đời và chủ yếu của các tổ chức tín dụng được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng và khách hàng vay

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân hàng cũng được đa dạng hóa nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các ngân hàng Tuy nhiên, hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Pháp, Mỹ,… Hoạt động này là hoạt động cơ bản của tổ chức tín dụng, đem lại nguồn lợi nhuận chủ

yếu cho các tổ chức này "Ước tính thu nhập bình quân mỗi năm từ hoạt động cho vay chiếm đến 70% trong tổng thu nhập của ngân hàng" [42, tr 22]

Theo quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, "Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính

và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước" [41]

Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam

kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi

Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên

mua hàng thông qua việc mua lại có bảo lưu quyền truy đòi các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín

dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc

thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận

Chiết khấu là việc mua có kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi

các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán

Tái chiết khấu là việc chiết khấu các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ

có giá khác đã được chiết khấu trước khi đến hạn thanh toán

Với vai trò là một trung gian tài chính trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động chủ yếu là đi vay để cấp tín dụng, nên ngân hàng với vai trò vừa là chủ nợ, vừa là con nợ, ngân hàng cũng phải thực hiện sứ mệnh vô cùng quan trọng đó

là điều tiết quan hệ nguồn vốn trong nền kinh tế Đối tượng của hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại đó là tiền tệ, tiền tệ trong hoạt động cấp tín dụng trở thành hàng hóa chứ không còn là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán theo đúng nghĩa của nó trong các hoạt động kinh doanh khác Trong khi đó, chủ thể của quan hệ cấp tín dụng bao gồm hai bên, một bên là các ngân hàng thương mại (Bên cấp tín dụng) và bên kia là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu sử dụng vốn để đầu tư phát triển kinh tế (Bên được cấp tín dụng) Các ngân hàng với tư cách là bên cấp tín dụng khi cấp tín dụng phải đảm bảo nguyên tắc hoàn trả cả gốc và lãi khi đến hạn, khoản cấp tín dụng phải được sử dụng đúng mục đích như đã xác định trước khi cấp tín dụng và mục đích đó phải là mục đích hợp pháp Tuy nhiên, hoạt động tín dụng của ngân hàng luôn thường trực và tiềm ẩn rủi ro cao, nếu khi cấp tín dụng mà nhiều khách hàng không trả được nợ đúng hạn theo như đã cam kết hoặc vì một lý do nào đó mà ngân hàng không thu được nợ thì ngân hàng sẽ mất vốn, trường hợp

có nhiều Bên được cấp tín dụng không trả được nợ thì có thể sẽ dẫn đến việc ngân hàng không trả được tiền vay của người gửi tiền, hay nói cách khác, nguy cơ dẫn đến mất khả năng thanh toán của các ngân hàng khi đến hạn và hậu quả của nó ảnh hưởng rất lớn cho toàn bộ nền kinh tế của mỗi quốc gia Trường hợp một ngân hàng rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán thì nó

có ảnh hưởng dây chuyền và tác động rất lớn đến hệ thống ngân hàng nói riêng và đến nền kinh tế nói chung, bởi vì khách hàng (gửi tiền và vay tiền) ở các ngân hàng là rất lớn, chỉ cần ngân hàng có dấu hiệu không bình thường có thể khiến người gửi tiền đến rút tiền ồ ạt trong một thời điểm và điều đó tất yếu sẽ ảnh hưởng dây chuyền đến toàn bộ hệ thống ngân hàng và nền kinh tế

Ngoài ra, hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng nói chung

và của Ngân hàng thương mại nói riêng đóng vai trò quan trọng đối với việc cung ứng vốn cho nền kinh tế, vì vậy, những rủi ro tín dụng còn có tác động tiêu cực đối với nền kinh tế như những bài học từ sự đổ vỡ của hàng loạt các

Tổ chức tín dụng ở nước ta trong những năm 1989 đến năm 1991 cũng như sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Mỹ, Anh trong thời gian vừa qua như ngân hàng IndyMac - một trong những ngân hàng tín dụng và cho vay

lớn nhất ở Mỹ (sụp đổ chính thức vào ngày 11 tháng 7 năm 2008) đã "không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ USD trong 11 ngày và IndyMac đã thua lỗ gần 900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao" [Dẫn theo 32], Lehman Brothers

(chính thức sụp đổ vào ngày 12 tháng 9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh; và hậu quả của nó để lại cho nền

kinh tế là vô cùng to lớn Do đó, pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định riêng điều chỉnh hoạt động của các tổ chức tín dụng, trong đó có hoạt động cấp tín dụng, Nhà nước Việt Nam cũng luôn có những điều chỉnh kịp thời hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng, đảm bảo hoạt động cấp tín dụng luôn trong tầm kiểm soát và đảm bảo an toàn như chấn chỉnh kịp thời hoạt động cho vay bất động sản, chứng khoán,… trong thời gian vừa qua

Về bản chất, quan hệ cấp tín dụng giữa tổ chức tín dụng và khách hàng là quan hệ hợp đồng Theo đó, các bên có nghĩa vụ thực hiện những điều khoản, những nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng cấp tín dụng

Vấn đề bảo đảm cấp tín dụng được đặt ra để các bên bảo đảm một cách tốt nhất việc thực hiện hợp đồng cấp tín dụng, quyền chủ nợ của ngân hàng được đảm bảo, đảm bảo các biện pháp, phương thức cho quyền chủ nợ của ngân hàng được thực thi trên thực tế và hạn chế đến mức thấp nhất rủi ro cho các ngân hàng khi cấp tín dụng Các biện pháp đảm bảo cấp tín dụng được coi là biện pháp quan trọng nhất để phòng ngừa rủi ro cho các ngân hàng và hơn ai hết, các ngân hàng đã và đang sử dụng triệt để quyền và biện pháp này Từ thực tiễn, kinh nghiệm nước ngoài và tại Việt Nam cho thấy hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại dùng quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm là chủ yếu

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

* Khái niệm, đặc điểm của quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản "được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" [38, Điều 322] Quyền sử dụng đất là một quyền

tài sản đặc biệt, được dùng làm đối tượng để thế chấp vay tài sản nói chung và vay tín dụng ngân hàng nói riêng Pháp luật đất đai thừa nhận đất đai là hàng hóa đặc biệt, có giá trị:

Giá đất được hình thành trong các trường hợp sau đây:

1 Do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quy định giá theo quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 56 của Luật này;

2 Do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất;

3 Do người sử dụng đất thỏa thuận về giá đất với những người có liên quan khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất [37, Điều 55]

Trên cơ sở đó, pháp luật đất đai đã khẳng định quyền sử dụng đất là một loại quyền về tài sản Trong quá trình khai thác và sử dụng quyền này, Nhà nước cho phép người sử dụng đất được lưu chuyển chúng trên thị trường thông qua việc chuyển quyền sử dụng đất - một hình thức lưu chuyển đặc biệt dưới dạng "quyền" chứ không phải bản thân tài sản đó Đây chính là nét khác biệt trong luật dân sự và pháp luật đất đai ở Việt Nam Quá trình thực hiện các giao dịch quyền sử dụng đất, quyền thế chấp quyền sử dụng đất được đánh giá

là quyền năng có ý nghĩa quan trọng và thiết thực bậc nhất đối với người sử dụng đất; quyền này đã và đang ngày càng trở nên phổ biến và không thể thiếu trong đời sống kinh tế của người dân

Tính chất đặc biệt của quyền sử dụng đất: là một quyền tài sản phát sinh trên cơ sở quyền sở hữu đất đai thông qua việc Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất Là quyền phái sinh trên cơ sở quyền sở hữu đất nên quyền sử dụng đất còn có đặc tính là một quyền tài sản không đầy đủ Người sử dụng đất không có đầy đủ các quyền năng như Nhà nước đối với đất đai với tư cách đại diện chủ sở hữu Không phải bất cứ người nào có quyền sử dụng đất hợp

pháp cũng có đầy đủ các quyền: "Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất" [37, Điều 106] Người sử dụng đất không được tự mình quyết

định mọi vấn đề phát sinh trong quá trình sử dụng đất mà chỉ được phép quyết định một số vấn đề, còn về cơ bản vẫn phải hành động theo ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Ví dụ rõ ràng nhất về quyền hạn chế của người sử dụng đất là trong trường hợp Nhà nước ra quyết định thu hồi đất theo quy định tại Mục 4 Chương II Luật Đất đai năm 2003, người sử dụng đất chỉ được hưởng bồi thường mà không có quyền chống lại, hay tự quyết số phận của mảnh đất mà minh đang sử dụng hợp pháp

Tính chất đặc biệt này làm cho quyền sử dụng đất khác hẳn so với các loại tài sản, quyền tài sản khác Tại Việt Nam, có sự tách bạch giữa chủ sở

hữu (Nhà nước là đại diện chủ sở hữu) và chủ sử dụng đất trong quan hệ đất đai Còn đối với các loại tài sản (ô tô, tiền, sổ tiết kiệm, giấy tờ có giá…), quyền tài sản khác (quyền đòi nợ, quyền đối với cây trồng, vật nuôi, quyền tác giả…), chủ sở hữu có đầy đủ các quyền năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt

* Khái niệm, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản Thế chấp quyền sử dụng đất là việc bên sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực

hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (bên nhận thế chấp) "Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp" [38, Điều 715] Bản chất của thế

chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự là chủ

sử dụng đất chuyển giao giấy tờ pháp lý chứng minh quyền sử dụng đất của mình cho bên nhận thế chấp mà không phải chuyển giao quyền sử dụng đất đó

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được quy định trong Luật Đất đai năm 1993, sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 và hiện nay là Luật Đất đai năm 2003, Bộ luật Dân sự năm

2005 và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 cũng đã quy định thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm cấp tín dụng trong hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng, trong đó có các ngân hàng thương mại Theo đó, người sử dụng đất được dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ tín dụng tại ngân hàng

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại là việc bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùng chính quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ trong quan hệ tín dụng ngân hàng Bên thế chấp ở đây có thể là chính người

đề nghị cấp tín dụng hoặc có thể là bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp

không phải là người đề nghị cấp tín dụng, không có quan hệ tín dụng với ngân hàng và như vậy, đương nhiên họ không phải là người có nghĩa vụ trả nợ ngân hàng, đó là trường hợp thế chấp của bên thứ ba) Bên thứ ba dùng chính quyền sử dụng đất của mình để cam kết, đảm bảo nếu người được cấp tín dụng không trả được nợ thì họ sẽ đứng ra để trả thay

Trong quan hệ tín dụng ngân hàng, cũng như thế chấp tài sản khác, người sử dụng đất khi thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay tại ngân hàng không phải chuyển giao cho ngân hàng giữ, bảo quản, sử dụng chính đất đã mang đi thế chấp mà chỉ phải chuyển giao các giấy tờ hồ sơ pháp

lý liên quan đến thửa đất theo quy định tại Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự,

Cũng như bất kỳ một biện pháp bảo đảm nào khác, thế chấp quyền sử dụng đất là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng nói chung, các ngân hàng thương mại nói riêng; kích thích hoạt động cấp tín dụng của các ngân hàng thương mại; có vai trò quan trọng trong việc hạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại có một số đặc điểm chung, đó là:

- Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp bảo đảm được xác lập dựa trên cơ sở nghĩa vụ theo hợp đồng chính

Thế chấp quyền sử dụng đất không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính), không có nghĩa vụ chính thì không có nghĩa vụ thế chấp

Trong quan hệ thế chấp với ngân hàng, nghĩa vụ chính ở đây chính là nghĩa vụ trả nợ vốn vay khi đến hạn Có nghĩa là nếu các chủ thể trong quan

hệ tín dụng (Bên được cấp tín dụng) thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình theo như cam kết trong hợp đồng cấp tín dụng thì việc thế chấp quyền

sử dụng đất để đảm bảo cho khoản tín dụng sẽ chấm dứt ngay sau khi Bên được cấp tín dụng thực hiện xong nghĩa vụ của mình đối với Bên cấp tín

dụng Chỉ khi nào bên được cấp tín dụng vi phạm nghĩa vụ trả nợ (không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ) thì thế chấp quyền sử dụng đất mới phát huy vai trò của nó, có nghĩa là thế chấp quyền sử dụng đất chỉ là một biện pháp mang tính dự phòng Như vậy, việc xử lý tài sản thế chấp và mọi quyền lợi của các bên trong quan hệ thế chấp chỉ phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ xảy ra Nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện thì quan

hệ thế chấp quyền sử dụng đất cũng mặc nhiên chấm dứt

Điều 681 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng quy định: "Hợp đồng bảo đảm chỉ có thể được thiết lập cho một nghĩa vụ đang có hiệu lực Một nghĩa vụ trong tương lai hoặc một nghĩa vụ có điều kiện có thể được bảo đảm cho sự kiện, mà khi xảy ra bảo đảm có hiệu lực" [1] hoặc tại Điều 698 quy định: "Người bảo đảm được miễn trách nhiệm ngay sau khi nghĩa vụ của người mắc nợ đã chấm dứt bằng bất cứ lý do nào" [1]

Như vậy, biện pháp bảo đảm bằng tài sản nói chung và thế chấp quyền

sử dụng đất nói riêng chỉ là một biện pháp bảo đảm mang tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính mà thôi

- Mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan hệ tín dụng, nhất là trách nhiệm của bên được cấp tín dụng

Khi các bên trong quan hệ tín dụng xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, không ai muốn mình là người sẽ vi phạm nghĩa vụ (trừ trường hợp có mục đích lừa đảo ngay khi giao kết) Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện nghĩa vụ trả nợ, có thể vì các lý do nào đó (có thể do làm ăn thua lỗ, ) mà bên được cấp tín dụng không thể thực hiện được hoặc không muốn thực hiện tiếp nghĩa vụ trả nợ của mình (cố tình chây ỳ, không muốn trả nợ, ) Do vậy,

để đảm bảo quyền và lợi ích của mình, bên cấp tín dụng thường áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay để trường hợp bên được cấp tín dụng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên cấp tín dụng còn

có cơ sở và tài sản của bên được cấp tín dụng (hoặc của người thứ ba trong trường hợp cấm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba) để đảm bảo buộc bên được cấp tín dụng phải thực hiện Do vậy, nếu bên được cấp tín dụng dùng quyền sử dụng đất hợp pháp của mình (hoặc của người thứ ba nào đó)

để thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo như đã cam kết thì họ sẽ cố gắng bằng mọi cách để thực hiện cho bằng được nghĩa vụ trả nợ, nếu không quyền sử dụng đất của họ sẽ có khả năng bị xử lý để trả nợ, và một khi họ đã mang tài sản (quyền sử dụng đất) của mình ra để bảo đảm cho khoản cấp tín dụng thì họ có khả năng bị mất nó nếu bên được cấp tín dụng không cẩn thận trong việc sử dụng số tiền vay/thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh và xảy ra rủi ro tín dụng Cũng chính vì vậy, khi áp dụng biện pháp bảo đảm nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì bên được cấp tín dụng cũng sẽ cẩn trọng và có trách nhiệm hơn khi sử dụng vốn vay/thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên được bảo lãnh

- Thế chấp quyền sử dụng đất phát sinh từ thỏa thuận của các bên (bên được cấp tín dụng, bên cấp tín dụng, bên thứ ba)

Khi xác lập quan hệ tín dụng, các bên trong quan hệ tín dụng có thể thỏa thuận việc có áp dụng biện pháp bảo đảm hay không áp dụng biện pháp bảo đảm Trước đây, có thời kỳ, bảo đảm tiền vay là một trong những yêu cầu bắt buộc trong quan hệ tín dụng Tuy nhiên, hiện nay, việc áp dụng biện pháp bảo đảm hay không có bảo đảm khi xác lập quan hệ tín dụng tùy thuộc vào bên cấp tín dụng xem xét để áp dụng hay không áp dụng cấp tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản Điều này cũng đã được Luật Các tổ chức tín

dụng năm 2010 quy định: "Tổ chức tín dụng có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba" [41] Điều này

khẳng định rằng việc thế chấp hay không thế chấp là hoàn toàn do các bên thỏa thuận

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại bắt buộc phải lập thành hợp đồng và phải được cơ quan có thẩm quyền xác nhận việc thế chấp đó Một bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất luôn luôn là ngân hàng (bên nhận thế chấp) Thế chấp quyền sử

dụng đất trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng chính là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng, theo

đó ngân hàng (bên cấp tín dụng, bên nhận thế chấp) thỏa thuận với bên được cấp tín dụng hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) về việc dùng quyền sử dụng đất của chính bên được cấp tín dụng (hoặc của bên thứ ba) làm tài sản đảm bảo cho khoản tín dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên được cấp tín dụng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng cấp tín dụng

1.3 VAI TRÒ CỦA THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất hiện đang là ưu tiên số một khi ngân hàng quyết định nhận các biện pháp bảo đảm tiền vay Điều này cũng phổ biến ở một số nước như Trung Quốc, Thái Lan,… và theo một số tác giả

thì đây lại là loại tài sản bảo đảm "bền vững nhất", bởi lẽ, nó không bao giờ bị mất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành "tài sản vô giá" [42, tr 66]

Tại Việt Nam, trong quá trình thực hiện các giao dịch quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất được đánh giá là quyền năng có ý nghĩa quan trọng và thiết thực bậc nhất đối với người sử dụng đất Quyền này đã và đang ngày càng trở nên phổ biến và không thể thiếu trong đời sống kinh tế của người dân

Đối với hộ gia đình, cá nhân, tổ chức hoạt động kinh doanh:

Mang lại cơ hội sống tốt hơn khả năng hiện tại: thông qua nguồn vốn vay từ việc thế chấp quyền sử dụng đất giúp người nông dân thực hiện các

hoạt động khác để tạo ra nguồn lợi có khả năng hoàn lại khoản tài chính mà

họ đã vay từ các tổ chức tín dụng, ngân hàng

Thông qua thế chấp quyền sử dụng đất giải quyết tình trạng khó khăn

về vốn cho nhu cầu tiêu dùng và sản xuất, kinh doanh, đặc biệt đối với các chủ thể mới bắt đầu hoạt động kinh doanh Đồng thời tại thời điểm tiến hành thực hiện các phương án kinh doanh, giá trị tài sản hiện có của họ không bị suy giảm do trong suốt quá trình thế chấp vay vốn ngân hàng, bên thế chấp không mất đi quyền sử dụng đất trên thực tế, quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất đai của mình

Đối với Nhà nước, các ngân hàng:

Thế chấp quyền sử dụng đất trở thành "chiến lược" chủ yếu để Nhà nước đầu tư vốn của mình

Đối với ngân hàng, tổ chức tín dụng - những tổ chức có chức năng kinh doanh tiền tệ, thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn mở rộng và làm phong phú, đa dạng hơn hoạt động kinh doanh của các tổ chức này

Biện pháp bảo đảm tín dụng bằng thế chấp quyền sử dụng đất tránh được rủi ro cao nhất cho ngân hàng khi cho vay, vốn và lãi sẽ không mất đi ngay

cả khi bên vay vốn không có khả năng trả nợ, bởi vì quyền sử dụng đất là một tài sản có giá trị lớn, mang tính ổn định, không thể di dời và khó bị phân tán, không

bị khấu hao qua thời gian sử dụng, trái lại, giá trị quyền sử dụng đất ngày càng tăng theo thời gian do dân số ngày một gia tăng mà diện tích đất đai không thay đổi Thuộc tính ưu việt của đất đai so với các tư liệu sản xuất khác là nếu đầu tư hợp lý có thể cho lợi nhuận mà không mất đi tất cả vốn đầu tư trước

1.4 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói chung và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể: bên nhận thế chấp, bên thế chấp, bên vay vốn (trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba); về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, đăng ký thế chấp, xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất… Đây là bộ phận pháp luật giao thoa giữa pháp luật ngân hàng, pháp luật đất đai và pháp luật dân sự; trong trường hợp có tranh chấp xảy ra sẽ ưu tiên áp dụng pháp luật chuyên ngành (pháp luật ngân hàng) trước để giải quyết tranh chấp Sau đây luận văn xin làm rõ nội dung chủ yếu của bộ phận pháp luật này

1.4.1 Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại

a Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật đất đai,

Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành là rất phong phú và đa dạng Tương ứng với từng chủ thể, pháp luật đã quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của họ trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất Do đó, chỉ có những chủ thể đáp ứng được những điều kiện nhất định do pháp luật quy định mới được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Khi thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh, bên thế chấp phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam Luật Đất đai năm 2003 quy định những trường hợp sau đây được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cấp tín dụng:

* Đối với tổ chức:

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất:

Trường hợp thứ nhất: tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu

tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước, thì tổ chức đó được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở

hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng theo quy định của pháp luật

Trường hợp thứ hai: tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu

tiền sử dụng đất và tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì tổ chức đó chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không được thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt nam để đề nghị cấp tín dụng theo quy định của pháp luật

- Tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê của Nhà nước và tổ chức kinh tế thuê lại đất trong khu công nghiệp có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh Nếu thuê đất trước ngày có hiệu lực của Luật Đất đai năm 2003 (1/7/2004) mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm, thì tổ chức này cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn đã trả tiền thuê đất

- Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất:

Trường hợp thứ nhất: tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử

dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước, thì tổ chức đó được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng

Trường hợp thứ hai: tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử

dụng đất, chuyển mục đích sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn

gốc từ ngân sách nhà nước, thì tổ chức đó chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

* Đối với hộ gia đình, cá nhân:

Theo quy định tại khoản 7 Điều 113 của Luật Đất đai năm 2003, thì

hộ gia đình, cá nhân được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất thuê được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Trường hợp hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 1/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì hộ gia đình, cá nhân đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Trường hợp hộ gia đình, cá nhân thuê lại đất trong khu công nghiệp, thì chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại các tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân để đề nghị cấp tín dụng phát triển sản xuất, kinh doanh

Hộ gia đình, cá nhân chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sang đất có thu tiền hoặc thuê đất phụ thuộc vào hình thức trả tiền sử dụng đất mà hộ gia đình, cá nhân có quyền được quy định tại khoản 7 Điều 113 (giao đất có thu tiền) hoặc quyền được quy định tại khoản 1 điều 114 nói trên (thuê đất)

* Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Trường hợp thứ nhất: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư

tại Việt Nam được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (khoản 1 Điều 119) được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được hoạt động ở Việt Nam

Trường hợp thứ hai: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại

Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ ba: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại

Việt Nam được Nhà nước cho thuê đất trả tiền hàng năm được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ tư: người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại

Việt Nam được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ năm: người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê đất

trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế trả tiền thuê đất hàng năm được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê, đất thuê lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Ngoài các trường hợp trên đây, nếu người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc diện được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất tại Việt Nam theo quy định tại Điều 121 của Luật Đất đai 2003, thì được thế chấp nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

* Đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài:

Trường hợp thứ nhất: tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho

thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ hai: tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho

thuê đất thu tiền thuê đất trả tiền hàng năm được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

Trường hợp thứ ba: tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trong khu

công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế trả tiền thuê đất hàng năm được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê, đất thuê lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

* Trên đây là các quy định chung về điều kiện để chủ thể sử dụng đất được sử dụng quyền sử dụng đất để thế chấp tại các ngân hàng Lĩnh vực tín dụng ngân hàng quy định cụ thể thêm về việc thế chấp quyền sử dụng đất của khách hàng đề nghị cấp tín dụng hoặc của bên thứ ba như sau:

Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba:

Bên thứ ba là chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, cam kết dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên được cấp tín dụng) đối với bên có quyền (bên nhận thế chấp)

Để ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên nhận thế chấp, bên thứ ba phải thỏa mãn các điều kiện:

- Cam kết dùng tài sản là quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền;

- Có năng lực pháp lý đầy đủ (năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành

vi dân sự đầy đủ đối với cá nhân; năng lực pháp luật dân sự đối với pháp nhân);

- Pháp nhân, hộ gia đình là những chủ thể chuyên biệt của quan hệ pháp luật dân sự, các chủ thể này tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất phải thông qua vai trò người đại diện (theo pháp luật hoặc theo ủy quyền) phù hợp với quy định của pháp luật

Đối với bên thế chấp là hộ gia đình thì theo quy định của Bộ luật Dân

sự (Điều 109), quyền sử dụng đất được coi là tài sản có giá trị lớn của hộ gia đình nên khi thế chấp quyền sử dụng đất phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai năm 2003 lại quy định hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên từ đủ 18 tuổi trở lên trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của

pháp luật Như vậy, quy định của pháp luật đã có sự không thống nhất, mặc

dù Bộ luật Dân sự có giá trị pháp lý cao hơn nhưng Nghị định 181 lại là văn bản hướng dẫn luật chuyên ngành điều chỉnh riêng trong lĩnh vực đất đai nên nhiều khi ngân hàng rất lúng túng khi thực hiện Thực tế, hầu hết khi cho vay

mà liên quan đến tài sản đảm bảo là quyền sử dụng đất của hộ gia đình, ngân hàng đều yêu cầu các thành viên trong hộ gia đình từ mười lăm tuổi trở lên đồng ý để đảm bảo an toàn, tránh trường hợp hợp đồng vô hiệu, không đảm bảo quyền và lợi ích của ngân hàng

Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất của bên đề nghị cấp tín dụng:

Để góp phần đảm bảo an toàn trong hoạt động kinh doanh tiền tệ, ngân hàng đòi hỏi khách hàng (chính là bên thế chấp quyền sử dụng đất) phải thỏa mãn những điều kiện nhất định được quy định tại quy chế cho vay và quy chế bảo lãnh của Ngân hàng Nhà nước Quy chế cho vay (ban hành kèm theo quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001, được sửa đổi, bổ sung bằng quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN và 783/2005/QĐ-NHNN) và Quy chế bảo lãnh (ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN) quy định: bên vay vốn/ bên được bảo lãnh phải cùng địa bàn với tổ chức tín

dụng, có khả năng tài chính đáp ứng được các điều kiện quy định của tổ chức tín dụng, đảm bảo thực hiện được nghĩa vụ trả nợ ngân hàng

b Điều kiện đối với bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất:

Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất là tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

- Các ngân hàng thương mại cổ phần có vốn của nhà nước, các tổ chức, cá nhân Việt Nam

- Ngân hàng liên doanh

- Chi nhánh ngân hàng nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam

Để thực hiện kinh doanh trong lĩnh vực tiền tệ, ngân hàng, các ngân hàng thương mại phải đáp ứng các điều kiện sau:

- Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Đối với tổ chức nhận thế chấp, hợp đồng thế chấp phải do người đại diện theo pháp luật của tổ chức hoặc người được người đại diện theo pháp luật ủy quyền hợp pháp Đối với cá nhân, phải là người có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự

1.4.2 Điều kiện đối với quyền sử dụng đất thế chấp

Ngoài các điều kiện về chủ thể thế chấp và nhận thế chấp, quyền sử dụng đất thế chấp phải có các điều kiện sau đây:

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là cơ sở pháp lý để xác định mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước

và người sử dụng đất Ngoài ra, nó còn là cơ sở để tạo niềm tin đối với bên nhận thế chấp và xác định giá trị quyền sử dụng đất khi đề nghị cấp tín dụng Việc pháp luật quy định giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là một điều kiện của thế chấp quyền sử dụng đất giúp cho Nhà nước quản lý đất đai, giảm được những hành vi vi phạm pháp luật về đất đai và hạn chế được những rủi

ro cho ngân hàng

Luật Đất đai năm 2003 và mới đây là Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm đã không yêu cầu người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cấp tín dụng mà quy định linh hoạt hơn Cụ thể, đối với những trường hợp người sử dụng đất (hộ gia đình, cá nhân, tổ chức) có đủ điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thì người sử dụng đất vẫn có thể được thế chấp quyền sử dụng diện tích đất đó nếu có một trong các loại giấy tờ sau đây:

Những giấy tờ về quyền được sử dụng đất đai trước ngày 15 tháng 10 năm 1993 do cơ quan có thẩm quyền cấp trong quá trình thực hiện chính sách đất đai của Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, Chính phủ Cách mạng lâm thời Cộng hòa miền Nam Việt Nam và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tạm thời được cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cấp hoặc có tên trong sổ đăng ký ruộng đất, sổ địa chính;

Giấy tờ hợp pháp về thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất; giấy tờ giao nhà tình nghĩa gắn liền với đất;

Giấy tờ chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở gắn liền với đất ở trước ngày 15 tháng 10 năm 1993, nay được Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận là đã sử dụng trước ngày 15 tháng 10 năm 1993;

Giấy tờ về thanh lý, hóa giá nhà ở gắn liền với đất ở theo quy định của pháp luật;

Giấy tờ do cơ quan có thẩm quyền thuộc chế độ cũ cấp cho người sử dụng đất

Trường hợp một trong các loại giấy tờ quy định ở trên ghi tên người khác, kèm theo giấy tờ về việc chuyển quyền sử dụng đất có chữ ký của các bên có liên quan, nhưng đến trước ngày 1/7/2004 chưa thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật, nay được Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn xác nhận là đất không có tranh chấp

Người sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của Tòa án nhân dân, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án, quyết định giải quyết tranh chấp đất đai của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã được thi hành

- Đất không có tranh chấp Việc bên cấp tín dụng nhận thế chấp quyền

sử dụng đất không nằm ngoài mục đích phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở pháp lý cho việc thu hồi vốn vay sau này trong trường hợp bên được cấp tín dụng không trả được nợ theo thỏa thuận Do đó, ngay từ khi thế chấp, bên thế chấp phải cam kết đất không có tranh chấp nhằm bảo đảm tính hợp pháp của quan

hệ thế chấp và tránh bên thứ ba tham gia tranh chấp tài sản thế chấp với bên cấp tín dụng

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án và trong thời hạn sử dụng đất Khi cơ quan tiến hành tố tụng đã kê biên tài sản để bảo đảm thi hành án, thì dù giá trị tài sản có lớn hơn rất nhiều lần so với nghĩa vụ

mà bên thế chấp phải thực hiện theo bản án hoặc quyết định của Tòa án, bên thế chấp vẫn không được thế chấp tài sản đó tại ngân hàng để đề nghị cấp tín dụng Để biết được quyền sử dụng đất có bị cơ quan tiến hành tố tụng kê biên hay không, trước khi quyết định cấp tín dụng, ngân hàng nên liên hệ với ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất để xác minh Nếu biết được quyền sử dụng đất đã bị kê biên để bảo đảm thi hành án, thì ngân hàng có quyền không nhận thế chấp quyền sử dụng đất đó nữa Mặt khác, khi cấp tín dụng, ngân hàng và khách hàng phải thỏa thuận, xác định rõ thời hạn cấp tín

dụng trong hợp đồng cấp tín dụng Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không ngắn hơn thời hạn cấp tín dụng Do đó, khách hàng được cấp tín dụng chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất của mình tại ngân hàng để bảo đảm cấp tín dụng trong thời hạn sử dụng đất

Trên đây là quy định chung của luật đất đai đối với quyền sử dụng đất được thế chấp Để thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng tại ngân hàng, quyền sử dụng đất thế chấp cần đáp ứng thêm các điều kiện đối với tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ ngân hàng theo quy định của các văn bản pháp luật ngân hàng như sau:

- Được phép giao dịch (Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP)

- Có khả năng chuyển nhượng theo quy định pháp luật (tính thanh khoản)

- Giá trị quyền sử dụng đất được dùng bảo đảm cho một hoặc nhiều hợp đồng cấp tín dụng ngân hàng và phải có giá trị lớn hơn số tiền cấp tín dụng cần được bảo đảm bằng thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác

1.4.3 Định giá quyền sử dụng đất thế chấp

Theo quy định chung, tài sản bảo đảm cấp tín dụng phải được xác định giá trị tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm để làm cơ sở xác định mức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng Giá trị tài sản bảo đảm cấp tín dụng phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp ngân hàng và khách hàng thỏa thuận bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bổ sung đối với khoản tín dụng mà khách hàng đã đủ điều kiện cấp tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản

Để người sử dụng đất và ngân hàng có nhiều sự lựa chọn hơn trong việc thỏa thuận giá trị quyền sử dụng đất thế chấp, Luật đất đai năm 2003 đã quy định giá đất được hình thành do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định và được công bố công khai vào ngày 1 tháng 1 hàng năm hoặc giá đất được hình thành do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc

đấu thầu dự án có sử dụng đất Ngoài ra, giá đất cũng có thể được hình thành

do người sử dụng đất thỏa thuận với những người có liên quan khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất hoặc giá góp vốn bằng quyền sử dụng đất Trong trường hợp thuê tổ chức tư vấn xác định giá trị quyền sử dụng đất, thì giá đất tư vấn được sử dụng để tham khảo trong quản lý Nhà nước về tài chính đất đai và trong hoạt động giao dịch về quyền sử dụng đất

Nghị định số 188/2004/NĐ-CP quy định phương pháp xác định giá đất, khung giá các loại đất và định giá các loại đất cụ thể tại địa phương Theo

đó, căn cứ giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế tại địa phương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được quyết định giá các loại đất cụ thể trong giới hạn cho phép với một biên độ cộng hoặc trừ 20% so với mức giá tối đa hoặc tối thiểu của khung giá đất cùng loại do Chính phủ quy định Giá đất này phải được xác định và công bố công khai hàng năm Tuy nhiên, mức giá này vẫn thấp hơn nhiều so với giá chuyển nhượng thực tế trên thị trường hiện nay

Hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ra đời không quy định về việc định giá quyền sử dụng đất khi thế chấp, giá trị quyền sử dụng đất thế chấp do

tổ chức tín dụng và khách hàng, bên thứ ba thỏa thuận Trên cơ sở đó tổ chức tín dụng xem xét, quyết định mức cấp tín dụng và tự chịu trách nhiệm về rủi

ro trong việc cấp tín dụng cho khách hàng Các thông tin sử dụng làm căn cứ khi xác định giá trị quyền sử dụng đất: kết quả định giá của cơ quan thẩm định giá; kết quả khảo sát của ngân hàng; giá quy định của Nhà nước; giá mua, bán trên thị trường; các thông tin về giá cả từ cơ quan cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, từ trung tâm giao dịch, mua bán tài sản, trên phương tiện thông tin đại chúng… Ví dụ: tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam, khi quy định việc định giá quyền sử dụng đất để nhận làm tài sản đảm bảo chỉ quy định và đưa ra những phương pháp xác định giá đất, những phương pháp này dựa trên những quy định của pháp luật trong việc định giá

để đưa ra khung giá đất cho từng địa phương (Thông tư số 114/2004/TT-BTC

của Bộ Tài chính), còn việc định giá cụ thể sẽ được bộ phận định giá lựa chọn, đề xuất và được người có thẩm quyền cấp tín dụng quyết định cho từng trường hợp cụ thể Đối với khu vực, địa bàn đã được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xác định khung giá đất và qua quá trình thống kê, đánh giá, từng Chi nhánh có thể xây dựng phương pháp xác định giá đất trên cơ sở sử dụng khung giá đất của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhân một hệ số xác định của Chi nhánh (Quy định về giao dịch bảo đảm trong cho vay năm 2007của Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam) Ngoài ra, việc định giá còn giao cho

các Chi nhánh thành lập Hội đồng (Tổ) định giá để xử lý việc định giá từng giao dịch bảo đảm, trong đó thành phần Tổ định giá hoặc Hội đồng định giá phải ít nhất là hai hoặc ba thành viên, tùy từng trường hợp cụ thể

Liên quan đến vấn đề định giá cũng còn nhiều bất cập, hầu hết các ngân hàng khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất đều tự mình định giá để xác định giá trị thực của đất để quyết định cho vay, nhưng đội ngũ cán bộ làm công tác định giá này không chuyên nghiệp sẽ dẫn đến tình trạng định giá không chính xác Trường hợp định giá quá thấp sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của khách hàng, trường hợp định giá quá cao thì sẽ rủi ro cho ngân hàng khi nhận thế chấp

1.4.4 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà theo đó làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp Cho nên, khi thế chấp quyền sử dụng đất, các bên đã xác lập với nhau một giao dịch dân sự Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định rõ việc thế chấp quyền sử dụng đất phải được

lập thành văn bản dưới hình thức hợp đồng: "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi

là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)" [38]

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được Luật đất đai năm 2003 và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định khá chặt chẽ để giúp các cơ quan nhà nước có thẩm quyền kiểm soát được các giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất Quyền và lợi ích của các bên tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được pháp luật thừa nhận và bảo vệ nếu nội dung và hình thức của hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai Theo quy định tại Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 và Điều 153 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai, thì ngoài việc lập bằng văn bản, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn phải được đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có đất và phải có chứng nhận của cơ quan công chứng Nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, thì các bên được lựa chọn hình thức công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ liên quan đến quyền sử dụng đất được xác định theo thứ tự đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Đối với quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đó

"phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật dân sự" [12, khoản 2 Điều 146]

Như vậy, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ các quy định sau: lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực và đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất không được lập thành hợp đồng sẽ thiếu căn cứ để xác định trách nhiệm của bên thế chấp trong trường hợp bên vay không trả được nợ đến hạn Lúc đó, bên cho vay không có cơ sở để tổ chức bán quyền sử dụng đất thế chấp, thu hồi nợ theo quy định của pháp luật

* Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ ngân hàng khi đến hạn nên đối tượng của hợp đồng thế chấp ở đây chính là quyền sử dụng đất trên một diện tích đất cụ thể mà người có quyền sử dụng hợp pháp (được Nhà nước công nhận thông qua các hình thức nhất định) sử dụng để thế chấp, có thể là một phần hoặc toàn bộ Bản chất của thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng chính là không có sự chuyển giao quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp, bên thế chấp vẫn là người trực tiếp sử dụng đất, khai thác công dụng của đất, và có nghĩa vụ nộp thuế đầy đủ về việc sử dụng đất

Trong hoạt động ngân hàng, thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay được áp dụng phố biến, thường xuyên và chiếm một tỷ trọng lớn so với các biện pháp bảo đảm tiền vay khác (thường chiếm trên 50% tổng giá trị tài sản bảo đảm) Bởi lẽ quyền sử dụng đất - đối tượng của Hợp đồng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt Thể hiện:

- Quyền sử dụng đất là một loại tài sản cố định, trừ trường hợp ngoại

lệ như trong một số trường hợp di dời theo quyết định của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền, Khi thế chấp, bên thế chấp không phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà chỉ cần giao các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hợp pháp của bên thế chấp Do vậy, thế chấp quyền sử dụng đất có lợi cho cả bên nhận thế chấp và bên thế chấp Bên thế chấp vẫn được sử dụng và khai thác những công dụng từ tài sản thế chấp - quyền sử dụng đất Bên nhận thế chấp chỉ giữ giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất nên không phải tốn nhiều chi phí cho việc bảo quản, cất giữ, kho tàng,…như cầm cố các tài sản khác, không sợ tài sản đó bị di dời dịch chuyển,…

- Hầu hết, quyền sử dụng đất có giá trị rất lớn, sự biến động giá không thường xuyên (tương đối ổn định), trừ một số trường hợp do biến động của toàn bộ thị trường Các ngân hàng khi cho vay phải căn cứ vào khả năng tài

chính của bên vay, phương án sử dụng vốn vay, dự án khả thi,… nhưng cũng căn cứ một phần vào giá trị tài sản đảm bảo để quyết định mức cho vay, giá trị của quyền sử dụng đất khi thế chấp lớn là một lợi thế để các ngân hàng mở rộng hạn mức cho vay

- Quyền sử dụng đất là tài sản có giới hạn về diện tích và có thể nói là tồn tại mãi mãi

* Chủ thể ký hợp đồng thế chấp

Hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên, để chứng minh việc các bên (ít nhất là hai bên - bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đã thỏa thuận, cam kết và thống nhất nội dung hợp đồng, đại diện của các bên phải cùng ký để khẳng định rằng họ đã chấp thuận toàn bộ nội dung đó, pháp luật cũng đã quy định

cụ thể ai mới là người có thẩm quyền và đủ điều kiện để ký hợp đồng Như vậy, hợp đồng phải có ít nhất hai bên cùng ký, đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp

* Hình thức hợp đồng

Như đã phân tích ở trên, thế chấp quyền sử dụng đất là một loại giao dịch dân sự, là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

và là một loại thế chấp tài sản nói chung Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005

quy định: "Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [38]

Trước đây, theo Thông tư số 07/2003/TT-NHNN hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng theo Nghị định 178/1999/NĐ-CP có quy định Hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản hoặc ghi trong Hợp đồng tín dụng Tuy nhiên, hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ra đời thay thế Nghị định 178/1999NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng nhưng Ngân

hàng nhà nước chưa có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này Vì vậy theo tinh thần của Bộ luật Dân sự, hình tức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại phải là văn bản

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất có thể được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng

Về vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, pháp luật cho phép các bên thỏa thuận đưa nội dung thế chấp vào thành điều khoản của hợp đồng tín dụng hoặc có thể lập thành hợp đồng riêng Trường hợp thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất được ghi trong hợp đồng tín dụng sẽ có những ưu điểm nhất định như: khi xem xét hợp đồng tín dụng, người ta sẽ biết ngay nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng đó được bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất nào, khi lập hợp đồng tín dụng không cần phải dẫn chiếu đến bất kỳ một văn bản nào khác, việc lưu trữ hồ sơ, tài liệu liên quan đến khoản vay đơn giản, gọn nhẹ,… Tuy nhiên, cũng cần phải xem xét đến việc thế chấp quyền

sử dụng đất có những đặc thù nhất định, đòi hỏi các thủ tục hết sức phức tạp nên nếu thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất mà được ghi trong hợp đồng tín dụng sẽ phát sinh bất cập và rủi ro cho các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng khi nhận thế chấp cũng như vướng mắc liên quan đến thủ tục nhận, xử lý quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ Pháp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất

"phải có chứng nhận của công chứng nhà nước" hoặc "chứng thực của Ủy ban nhân dân xã phường, thị trấn nơi có đất" (tùy thuộc vào chủ thể thế chấp

quyền sử dụng đất) [37, Điều 130] và thế chấp quyền sử dụng đất phải được

"đăng ký giao dịch bảo đảm" [14, Điều 12], trong khi đó, đối với hợp đồng tín

dụng không quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực và đăng ký Như vậy, trường hợp này nếu công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm toàn bộ hợp đồng tín dụng sẽ rất phức tạp, và gây khó khăn cho cơ quan công chứng cũng như các bên trong quan hệ thế chấp