Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự mà theo đú làm phỏt sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dõn sự giữa bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp. Cho nờn, khi thế chấp quyền sử dụng đất, cỏc bờn đó xỏc lập với nhau một giao dịch dõn sự. Bộ luật Dõn sự năm 2005 quy định rừ việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đƣợc lập thành văn bản dƣới hỡnh thức hợp đồng: "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa cỏc bờn, theo đú bờn sử dụng đất (sau đõy gọi là bờn thế chấp) dựng quyền sử dụng đất của mỡnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự với bờn kia (sau đõy gọi là bờn nhận thế chấp)" [38].
Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đƣợc Luật đất đai năm 2003 và cỏc văn bản hƣớng dẫn thi hành quy định khỏ chặt chẽ để giỳp cỏc cơ quan nhà nƣớc cú thẩm quyền kiểm soỏt đƣợc cỏc giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất. Quyền và lợi ớch của cỏc bờn tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ đƣợc phỏp luật thừa nhận và bảo vệ nếu nội dung và hỡnh thức của hợp đồng phự hợp với quy định của phỏp luật về đất đai. Theo quy định tại Điều 130 Luật Đất đai năm 2003 và Điều 153 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chớnh phủ về thi hành Luật đất đai, thỡ ngoài việc lập bằng văn bản, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũn phải đƣợc đăng ký tại Văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất nơi cú đất và phải cú chứng nhận của cơ quan cụng chứng Nhà nƣớc; trƣờng hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, cỏ nhõn, thỡ cỏc bờn đƣợc lựa chọn hỡnh thức cụng chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó, phƣờng, thị trấn nơi cú đất. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ cú hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất. Thứ tự ƣu tiờn thanh toỏn nghĩa vụ liờn quan đến quyền sử dụng đất đƣợc xỏc định theo thứ tự đăng ký tại văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất. Đối với quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đỡnh, thỡ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đú "phải được tất cả cỏc thành viờn cú đủ năng lực hành vi dõn sự trong hộ thống nhất và ký tờn hoặc cú văn bản ủy quyền theo quy định của phỏp luật dõn sự" [12, khoản 2 Điều 146].
Nhƣ vậy, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuõn thủ cỏc quy định sau: lập thành văn bản, cú cụng chứng hoặc chứng thực và đăng ký tại Văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất.
Thế chấp quyền sử dụng đất khụng đƣợc lập thành hợp đồng sẽ thiếu căn cứ để xỏc định trỏch nhiệm của bờn thế chấp trong trƣờng hợp bờn vay khụng trả đƣợc nợ đến hạn. Lỳc đú, bờn cho vay khụng cú cơ sở để tổ chức bỏn quyền sử dụng đất thế chấp, thu hồi nợ theo quy định của phỏp luật.
* Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngõn hàng là một trong những biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ ngõn hàng khi đến hạn nờn đối tƣợng của hợp đồng thế chấp ở đõy chớnh là quyền sử dụng đất trờn một diện tớch đất cụ thể mà ngƣời cú quyền sử dụng hợp phỏp (đƣợc Nhà nƣớc cụng nhận thụng qua cỏc hỡnh thức nhất định) sử dụng để thế chấp, cú thể là một phần hoặc toàn bộ. Bản chất của thế chấp núi chung và thế chấp quyền sử dụng đất núi riờng chớnh là khụng cú sự chuyển giao quyền sử dụng đất cho bờn nhận thế chấp, bờn thế chấp vẫn là ngƣời trực tiếp sử dụng đất, khai thỏc cụng dụng của đất, và cú nghĩa vụ nộp thuế đầy đủ về việc sử dụng đất.
Trong hoạt động ngõn hàng, thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ vốn vay đƣợc ỏp dụng phố biến, thƣờng xuyờn và chiếm một tỷ trọng lớn so với cỏc biện phỏp bảo đảm tiền vay khỏc (thƣờng chiếm trờn 50% tổng giỏ trị tài sản bảo đảm). Bởi lẽ quyền sử dụng đất - đối tƣợng của Hợp đồng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt. Thể hiện:
- Quyền sử dụng đất là một loại tài sản cố định, trừ trƣờng hợp ngoại lệ nhƣ trong một số trƣờng hợp di dời theo quyết định của cơ quan nhà nƣớc cú thẩm quyền,.... Khi thế chấp, bờn thế chấp khụng phải giao tài sản cho bờn nhận thế chấp mà chỉ cần giao cỏc giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hợp phỏp của bờn thế chấp. Do vậy, thế chấp quyền sử dụng đất cú lợi cho cả bờn nhận thế chấp và bờn thế chấp. Bờn thế chấp vẫn đƣợc sử dụng và khai thỏc những cụng dụng từ tài sản thế chấp - quyền sử dụng đất. Bờn nhận thế chấp chỉ giữ giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất nờn khụng phải tốn nhiều chi phớ cho việc bảo quản, cất giữ, kho tàng,…nhƣ cầm cố cỏc tài sản khỏc, khụng sợ tài sản đú bị di dời dịch chuyển,…
- Hầu hết, quyền sử dụng đất cú giỏ trị rất lớn, sự biến động giỏ khụng thƣờng xuyờn (tƣơng đối ổn định), trừ một số trƣờng hợp do biến động của toàn bộ thị trƣờng. Cỏc ngõn hàng khi cho vay phải căn cứ vào khả năng tài
chớnh của bờn vay, phƣơng ỏn sử dụng vốn vay, dự ỏn khả thi,… nhƣng cũng căn cứ một phần vào giỏ trị tài sản đảm bảo để quyết định mức cho vay, giỏ trị của quyền sử dụng đất khi thế chấp lớn là một lợi thế để cỏc ngõn hàng mở rộng hạn mức cho vay.
- Quyền sử dụng đất là tài sản cú giới hạn về diện tớch và cú thể núi là tồn tại mói mói.
* Chủ thể ký hợp đồng thế chấp
Hợp đồng là sự thỏa thuận của cỏc bờn, để chứng minh việc cỏc bờn (ớt nhất là hai bờn - bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp) đó thỏa thuận, cam kết và thống nhất nội dung hợp đồng, đại diện của cỏc bờn phải cựng ký để khẳng định rằng họ đó chấp thuận toàn bộ nội dung đú, phỏp luật cũng đó quy định cụ thể ai mới là ngƣời cú thẩm quyền và đủ điều kiện để ký hợp đồng. Nhƣ vậy, hợp đồng phải cú ớt nhất hai bờn cựng ký, đú là bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp.
* Hỡnh thức hợp đồng
Nhƣ đó phõn tớch ở trờn, thế chấp quyền sử dụng đất là một loại giao dịch dõn sự, là một trong những biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự và là một loại thế chấp tài sản núi chung. Điều 343 Bộ luật Dõn sự năm 2005 quy định: "Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, cú thể lập thành văn bản riờng hoặc ghi trong hợp đồng chớnh. Trong trường hợp phỏp luật cú quy định thỡ văn bản thế chấp phải được cụng chứng, chứng thực hoặc đăng ký" [38].
Trƣớc đõy, theo Thụng tƣ số 07/2003/TT-NHNN hƣớng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của tổ chức tớn dụng theo Nghị định 178/1999/NĐ-CP cú quy định Hợp đồng thế chấp phải đƣợc lập thành văn bản hoặc ghi trong Hợp đồng tớn dụng. Tuy nhiờn, hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ra đời thay thế Nghị định 178/1999NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của cỏc tổ chức tớn dụng nhƣng Ngõn
hàng nhà nƣớc chƣa cú hƣớng dẫn cụ thể về vấn đề này. Vỡ vậy theo tinh thần của Bộ luật Dõn sự, hỡnh tức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động tớn dụng của ngõn hàng thƣơng mại phải là văn bản.
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất cú thể được lập thành văn bản riờng hoặc ghi trong hợp đồng tớn dụng
Về vấn đề liờn quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, phỏp luật cho phộp cỏc bờn thỏa thuận đƣa nội dung thế chấp vào thành điều khoản của hợp đồng tớn dụng hoặc cú thể lập thành hợp đồng riờng. Trƣờng hợp thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất đƣợc ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ cú những ƣu điểm nhất định nhƣ: khi xem xột hợp đồng tớn dụng, ngƣời ta sẽ biết ngay nghĩa vụ theo hợp đồng tớn dụng đú đƣợc bảo đảm bằng tài sản là quyền sử dụng đất nào, khi lập hợp đồng tớn dụng khụng cần phải dẫn chiếu đến bất kỳ một văn bản nào khỏc, việc lƣu trữ hồ sơ, tài liệu liờn quan đến khoản vay đơn giản, gọn nhẹ,… Tuy nhiờn, cũng cần phải xem xột đến việc thế chấp quyền sử dụng đất cú những đặc thự nhất định, đũi hỏi cỏc thủ tục hết sức phức tạp nờn nếu thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất mà đƣợc ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ phỏt sinh bất cập và rủi ro cho cỏc tổ chức tớn dụng núi chung và ngõn hàng thƣơng mại núi riờng khi nhận thế chấp cũng nhƣ vƣớng mắc liờn quan đến thủ tục nhận, xử lý quyền sử dụng đất để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ. Phỏp luật hiện hành quy định hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất "phải cú chứng nhận của cụng chứng nhà nước" hoặc "chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó phường, thị trấn nơi cú đất" (tựy thuộc vào chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất) [37, Điều 130] và thế chấp quyền sử dụng đất phải đƣợc "đăng ký giao dịch bảo đảm" [14, Điều 12], trong khi đú, đối với hợp đồng tớn dụng khụng quy định bắt buộc phải cụng chứng, chứng thực và đăng ký. Nhƣ vậy, trƣờng hợp này nếu cụng chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm toàn bộ hợp đồng tớn dụng sẽ rất phức tạp, và gõy khú khăn cho cơ quan cụng chứng cũng nhƣ cỏc bờn trong quan hệ thế chấp.
Mặt khỏc, trƣờng hợp khi cú sự điều chỉnh hợp đồng tớn dụng nhƣ gia hạn hợp đồng tớn dụng, sửa đổi hợp đồng tớn dụng, thay đổi lói suất trong hợp đồng tớn dụng,…đều phải thực hiện lại cỏc thủ tục cụng chứng, chứng thực, đăng ký. Nếu khụng thực hiện cụng chứng, chứng thực, đăng ký cú thể sẽ làm cho hợp đồng vụ hiệu theo quy định tại Điều 423, Điều 134 Bộ luật Dõn sự 2005.
Ngoài ra, nếu thỏa thuận thế chấp bằng quyền sử dụng đất mà đƣợc ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ khụng đảm bảo thỏa thuận hết đƣợc cỏc quyền và nghĩa vụ của cỏc bờn trong quan hệ thế chấp,… Trƣờng hợp tất cả cỏc điều khoản về cho vay và bảo đảm tiền vay (thế chấp) cựng đƣợc ghi trong một hợp đồng sẽ làm cho Hợp đồng tớn dụng gặp một số bất lợi đú là dễ dẫn đến hiểu lầm nhƣ thời hạn (thời hạn cho vay nhiều khi khụng trựng với thời hạn đảm bảo tiền vay, thời hạn cho vay thƣờng là xỏc định một khoảng thời hạn cụ thể nhƣ 3 thỏng, 6 thỏng, 12 thỏng,… nhƣng thời hạn thế chấp khụng thể xỏc định nhƣ vậy mà kộo dài cho đến khi nào cỏc nghĩa vụ trả nợ đối với khoản vay đƣợc cỏc bờn thực hiện xong,…).
Trƣờng hợp bờn vay và bờn thế chấp khụng phải là một thỡ điều này càng phức tạp trong việc xỏc định cỏc chủ thể của hợp đồng, quyền và trỏch nhiệm tƣơng ứng của cỏc bờn. Hơn nữa, hiện nay phỏp luật loại trừ quy định sự vụ hiệu của hợp đồng chớnh làm chấm dứt hợp đồng phụ đối với cỏc biện phỏp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dõn sự theo Điều 410 Bộ luật Dõn sự năm 2005, nếu quy định nội dung thế chấp vào hợp đồng chớnh mà khụng quy định thành hợp đồng riờng thỡ khi hợp đồng tớn dụng (hợp đồng cho vay) bị vụ hiệu (do chủ thể ký kết khụng đỳng thẩm quyền, …), thỡ điều khoản về thế chấp trong hợp đồng cho vay đú cũng hết hiệu lực. Trong đú, nguyờn tắc giải quyết hậu quả của hợp đồng vụ hiệu là cỏc bờn "khụi phục lại tỡnh trạng ban đầu,
hoàn trả cho nhau những gỡ đó nhận" [38, Điều 137]. Khi mà ngõn hàng đó
giải ngõn (cấp vốn cho bờn vay), bờn vay đó nhận vốn vay và sử dụng vốn vay mà khụng cú thiện chớ hoàn trả vốn vay cho ngõn hàng, nội dung thế chấp hết hiệu lực theo hợp đồng vay thỡ cú đảm bảo quyền lợi của ngõn hàng hay
khụng? Trƣờng hợp này coi nhƣ ngõn hàng "cho vay khụng cú bảo đảm bằng tài sản" và rủi ro là khụng thể trỏnh khỏi.
Nhƣ vậy, nếu thỏa thuận thế chấp là một điều khoản đƣợc ghi trong hợp đồng tớn dụng sẽ rất dễ dẫn đến tranh chấp về mặt hỡnh thức và khụng đảm bảo quyền lợi của cỏc bờn trong quan hệ thế chấp, đặc biệt là cỏc ngõn hàng khi cho vay sẽ gặp rất nhiều rủi ro. Do đú, hầu hết cỏc ngõn hàng thƣơng mại khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất đều lập một hợp đồng thế chấp riờng (khụng ghi vào trong hợp đồng tớn dụng).
- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải cú cụng chứng, hoặc chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm
Khoản 1 Điều 130 Luật Đất đai 2003 quy định:
Hợp đồng thế chấp, bảo lónh bằng quyền sử dụng đất phải cú chứng nhận của cụng chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lónh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, cỏ nhõn thỡ được lựa chọn hỡnh thức chứng nhận của cụng chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó, phường, thị trấn nơi cú đất [37].
Ngoài ra, Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định hƣớng dẫn thi hành Luật Đất đai… bổ sung thờm trƣờng hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải cú xỏc nhận của Ban quản lý khu cụng nghiệp, khu kinh tế, khu cụng nghệ cao nếu thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong khu cụng nghiệp, khu kinh tế, khu cụng nghệ cao.
- Cụng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Nhƣ trờn đó đề cập, cụng chứng, chứng thực là một trong những yờu cầu bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trƣờng hợp khụng cụng chứng, chứng thực sẽ khụng thỏa món điều kiện về hỡnh thức của hợp đồng và cú thể sẽ dẫn đến hợp đồng vụ hiệu. Ngoài ra, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đƣợc cụng chứng hoặc chứng thực là một trong những điều
kiện để cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm (Văn phũng đăng ký quyền sử dụng đất) thực hiện việc đăng ký.
Theo quy định tại Điều 130 Luật Đất đai 2003, cỏc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải cú cụng chứng hoặc chứng thực. Trong thời hạn khụng quỏ 5 ngày làm việc kể từ ngày ký kết hợp đồng tớn dụng, bờn thế chấp và bờn nhận thế chấp phải hoàn thành xong việc cụng chứng hợp đồng thế quyền sử dụng đất. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải cú chứng nhận của cụng chứng nhà nƣớc. Trƣờng hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đỡnh, cỏ nhõn thỡ đƣợc lựa chọn hỡnh thức chứng nhận của cụng chứng nhà nƣớc hoặc chứng thực của Ủy ban nhõn dõn xó, phƣờng, thị trấn nơi cú đất.
+ Về thẩm quyền cụng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà bờn thế chấp là tổ chức trong nƣớc, cỏ nhõn ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, tổ chức nƣớc ngoài, cỏ nhõn nƣớc ngoài thỡ thẩm quyền thuộc về phũng Cụng chứng. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà bờn thế chấp là hộ gia đỡnh, cỏ nhõn thỡ cú thể lựa chọn hỡnh thức cụng chứng tại Phũng cụng chứng hoặc chứng thực tại Ủy ban nhõn dõn xó, phƣờng, thị trấn nơi cú đất. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong khu cụng nghiệp, khu kinh tế, khu cụng nghệ cao thỡ xỏc nhận tại Ban quản lý khu cụng nghiệp, Ban quản lý khu kinh tế, Ban quản lý khu cụng nghệ cao.
+ Điều kiện để hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phỏt sinh hiệu