Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thực hiện tại thành phố uông bí, tỉnh quảng ninh

Mặt khác, trong quá trình vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta, các quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng đã bộc lộ một số thiếu sót so với yê

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

TỪ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI THÀNH PHỐ

UÔNG BÍ, TỈNH QUẢNG NINH

HỌ VÀ TÊN TÁC GIẢ: NGUYỄN VĂN TUẤN

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

TỪ THỰC TIỄN THỰC HIỆN TẠI THÀNH PHỐ

UÔNG BÍ, TỈNH QUẢNG NINH

HỌ VÀ TÊN TÁC GIẢ : NGUYỄN VĂN TUẤN

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 60.38.01.07

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS TRẦN QUANG HUY

HÀ NỘI – 2016

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan rằng: Các số liệu và kết quả nghiên cứu trong luận văn này là hoàn toàn trung thực và chưa từng được sử dụng hoặc công bố trong bất cứ công trình nào khác

Mọi sự giúp đỡ cho việc thực hiện luận văn này đã được trân trọng cảm ơn Các thông tin trích dẫn trong luận văn đều được ghi rõ nguồn gốc

Xác nhận của giáo viên hướng dẫn

TS Trần Quang Huy

Tác giả luận văn tốt nghiệp

Nguyễn Văn Tuấn

LỜI CẢM ƠN

Luận văn tốt nghiệp cao học được hoàn thành tại Viện Đại học Mở Hà Nội

Có được bản luận văn tốt nghiệp này, tác giả xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành

và sâu sắc đến Viện Đại học Mở Hà Nội, đặc biệt là Tiến sỹ Trần Quang Huy trường Đại học Luật Hà Nội đã trực tiếp hướng dẫn tác giả với những chỉ dẫn

khoa học quý giá trong suốt quá trình nghiên cứu và hoàn thành đề tài “Pháp luật

về thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thực hiện tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh”

Xin trân trọng cảm ơn các Thầy, Cô giáo, các nhà khoa học đã trực tiếp giảng dạy truyền đạt những kiến thức khoa học chuyên ngành Luật Kinh tế cho bản thân tác giả trong khóa học 2014-2016 vừa qua

Xin gửi tới các cơ quan UBND, Tòa án nhân dân, phòng Tài nguyên Môi trường, thành phố Uông Bí lời cảm ơn chân thành đã giúp tác giả trong việc thu thập số liệu, cũng như những tài liệu nghiên cứu cần thiết liên quan tới đề tài Tác giả rất mong nhận được sự bổ sung, đóng góp, phê bình của các nhà khoa học và các các bạn

Xin chân thành cảm ơn!

Tác giả luận văn tốt nghiệp

Nguyễn Văn Tuấn

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

2 Tình hình nghiên cứu

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

5 Phương pháp nghiên cứu

6 Cơ cấu luận văn

CHƯƠNG 1:NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN

SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của thế chấp tài sản

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.3 Vai trò và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất đối với đời sống

kinh tế, xã hội

1.2 Lý luận pháp luật điều chỉnh về thế chấp QSDĐ

1.2.1 Sự cần thiết khách quan phải điều chỉnh bằng pháp luật đối với thế

chấp quyền sử dụng đất

1.2.2 Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp QSDĐ

1.2.3 Cơ cấu pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất

1.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp

THI PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI

THÀNH PHỐ UÔNG BÍ, TỈNH QUẢNG NINH

2.1 Nội dung cụ thể của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1 Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.2 Đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.3 Nội dung thỏa thuận của các bên trong giao dịch thế chấp quyền sử

dụng đất

2.1.4 Hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.5 Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại

thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

2.2.1 Tổng quan tình hình thế chấp quyền sử dụng đất tại thành phố Uông

Bí, tỉnh Quảng Ninh

2.2.2 Một số nhận định, đánh giá về tình hình thực hiện thế chấp quyền

sử dụng đất

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2

CHƯƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU

QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG

ĐẤT

3.1 Những yêu cầu đặt ra cần đạt được khi xây dựng và thực hiện

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

3.2 Đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả

thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

3.2.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ

3.2.2 Tăng cường các biện pháp thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử

Bộ Luật Dân sự

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng của người sử dụng đất ra đời cùng với việc ban hành Luật đất đai năm 2013, Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Thế chấp quyền sử dụng đất là một phương thức giúp người sử dụng đất, trong đó có tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân tiếp cận dễ dàng với nguồn vốn vay đồng thời là một kênh giúp ngân hàng và các

tổ chức tín dụng mở rộng phạm vi và đối tượng cho vay vốn, góp phần thúc đẩy thị trường vốn phát triển Tuy nhiên, do tính đặc thù về sở hữu đất đai ở Việt Nam, quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, vì vậy, những quy định về quyền sử dụng đất và các giao dịch về quyền sử dụng đất, trong đó có giao dịch thế chấp tương đối phức tạp và có nhiều điểm đặc thù

Mặt khác, trong quá trình vận hành của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta, các quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng đã bộc lộ một số thiếu sót so với yêu cầu của thực tiễn: Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật còn chưa đầy đủ, chồng chéo và thiếu tính đồng bộ, các quy định

về điều kiện thế chấp, xử lý tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất còn nhiều bất cập, thiếu các cơ chế hỗ trợ thực thi… Những bất cập, hạn chế này góp phần tạo những rào cản cho việc phát huy hiệu quả tích cực của Luật Đất đai năm 2013 trong cuộc sống Để đáp ứng các yêu cầu của thời kỳ đẩy mạnh toàn diện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, phấn đấu đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp phát triển theo hướng hiện đại mà Nghị quyết Đại hội

Đảng toàn quốc lần thứ XI đã chỉ rõ, mà theo đó, việc hỗ trợ các tổ chức kinh tế, các doanh nghiệp, các nhà đầu tư, các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có khả năng khai thác triệt để nguồn lợi từ đất để tiếp cận nguồn vốn để phát triển là then chốt, nhiều chính sách pháp luật về đất đai, tín dụng, ngân hàng đã ra đời để điều chỉnh vấn đề này Đặc biệt, hàng loạt các văn bản mới được ban hành trong thời gian gần đây có sự thay đổi nhiều về vấn đề thế chấp như: Luật Đất đai 2013, Bộ luật Dân sự 2015, Luật Các Tổ chức tín dụng 2010, Nghị định số 83/2010/NĐ-

CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ sửa đổi Nghị định số 163/2015/NĐ- CP

Đặt trong bối cảnh đó, nghiên cứu thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thực thi pháp luật về vấn đề này, trên cơ sở tìm hiểu và đánh giá những kết quả đã đạt được làm cơ sở cho việc tiếp nối, phát huy trong đời sống thực tiễn; đồng thời, đánh giá khách quan những tồn tại, vướng mắc phát sinh, tìm hiểu nguyên nhân của thực trạng đó và đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất là việc làm có ý nghĩa lý

luận và thực tiễn Đây chính là lý do tác giả lựa chọn đề tài “ Pháp luật về thế

chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh”

để thực hiện trong luận văn tốt nghiệp Thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Với phạm vi và mức độ nghiên cứu khác nhau, đã có nhiều công trình nghiên

cứu về vấn đề này như: Nguyễn Thị Nga, Pháp luật về thế chấp Quyền sử dụng đất

ở Việt Nam, Luận án tiến sỹ luật học, 2009; Vũ Thị Hồng Yến, Lý luận và thực tiễn về biện pháp thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tín dụng, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường, 2010; Vấn

đề xử lý quyền sử dụng đất khi người sử dụng đất không trả được nợ cho các tổ chức tín dụng - kinh nghiệm qua một số vụ án lớn: Công trình dự thi giải thưởng

“Sinh viên nghiên cứu khoa học” , 2006, Trường Đại học Luật Hà Nội; Bài viết:

"Một số tồn tại, bất cập và những khó khăn, vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại các Ngân hàng thương mại hiện nay", Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4 năm 2008; Bài viết: "Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - Những vấn đề lý luận và thực tiễn"; Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số 6 năm 2008; Bài viết: "Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất"; Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 12 năm 2008 Đỗ Thị Hòa, Tìm hiểu các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, Khóa luận tốt nghiệp, 2012; Nông Thị Hợp, "Thế chấp tài sản - Một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự", Khoá luận tốt nghiệp, 2012; "Thực thi pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng thương mại - một số vướng mắc

chí Luật học Số 10/2011 Bài viết: “Một số kinh nghiệm giải quyết vụ án về thế chấp quyền sử dụng đất” của tác giả Ngô Văn Lượng đăng trên Tạp chí Viện kiểm sát nhân

dân số 18 năm 2015; bài viết “Bàn về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất khi đất đang trong quy hoạch”của tác giả Ngô Văn Lượng đăng trên Tạp chí Viện kiểm sát

nhân dân số 18 năm 2015; Nguyễn Thị Nga với cuốn sách " Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại các Tổ chức tín dụng ở Việt Nam - Thực trạng và hướng hoàn thiện", Sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Tư pháp, tháng 4 năm 2015

Có thể thấy, các công trình khoa học, các bài viết đều đã đề cập những khía cạnh khá đầy đủ về vấn đề thế chấp tài sản; thế chấp QSDĐ tại các TCTD Tuy nhiên, đa số các công trình nghiên cứu trên tinh thần của Luật Đất đai 2003, Bộ luật Dân sự 2005, Luật Các Tổ chức tín dụng 1997; Nghị định số 163/2005/NĐ-

CP về giao dịch bảo đảm Cho đến nay, các văn bản nêu trên đã thay đổi hoàn toàn bởi Luật Đất đai 2013, Bộ luật Dân sự 2015, Luật Các Tổ chức tính dụng

2010, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/02/2012 của Chính phủ sửa đổi Nghị định số 163/2015/NĐ- CP Với các văn bản nêu trên, nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến thế chấp quyền sử dụng đất có sự thay đổi căn bản

như: thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân vì mục đích kinh doanh

và tiêu dùng; bỏ quyền bảo lãnh về quyền sử dụng đất và thay vào đó là thế chấp

để thực hiện nghĩa vụ cho bên thứ ba; xử lý tài sản là quyền sử dụng đất gắn liền với tài sản trên đất; trình tự, thủ tục thế chấp và giải trừ thế chấp, cũng như xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất Luận văn Thạc sỹ của tác giả sẽ tập trung nghiên cứu các văn bản pháp luật mới và thực tiễn triển khai tại thành phố Uông

Bí với những đặc điểm riêng, đặc thù

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cở sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thế chấp QSDĐ tại các Tổ chức tín dụng, qua đó để có được những nhận định, đánh giá khách quan về những thành tựu, những tác động tích cực của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong thời gian qua đối với đời sống thực tiễn của các doanh nghiệp, các nhà đầu tư và người dân nói chung và cả hệ thống tín dụng cho vay Đồng thời, tìm hiểu những bất cập, vướng mắc còn tồn tại của pháp luật và những khó khăn trong quá trình triển khai thi hành trên thực tế của các Bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ Bằng kinh nghiệm và hiểu biết của mình, tác giả mong muốn lý giải những nguyên nhân dẫn đến tình trạng bất cập của pháp luật và mạnh dạn đề xuất một số giải pháp nhằm khắc phục những tồn tại của pháp luật hiện hành, đáp ứng một cách tốt nhất những yêu cầu do thực tiễn đặt ra

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

* Đối tượng nghiên cứu

- Nghiên cứu các hệ thống lý luận, quan điểm, tài liệu khoa học; luận điểm về thế chấp QSDĐ của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

- Hệ thống quy định của Pháp luật dân sự, Pháp luật đất đai, Pháp luật thuộc lĩnh vực tín dụng Ngân hàng Việt Nam và các quy định có liên quan về thế chấp QSDĐ

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ của các tổ chức, hộ gia đình,

cá nhân qua thực tiễn triển khai tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

* Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của luận văn Thạc sĩ luật học, bị giới hạn bởi thời gian và dung lượng trang viết, mặt khác, để phù hợp với địa bàn công tác của tác giả; luận văn chỉ tập trung nghiên cứu Thế chấp quyền sử dụng đất của tổ chức kinh

tế, hộ gia đình, cá nhân trong nước mà không nghiên cứu thế chấp quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và của người Việt Nam định cư ở nước ngoài

Mặt khác, luận văn cũng chỉ tập trung nghiên cứu quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại các Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt nam, mà không nghiên cứu việc thế chấp quyền sử dụng đất tại các Tổ chức kinh tế, các cá nhân Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Khóa luận sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, tùy thuộc vào mục đích của luận điểm đề cập trong luận văn Trong đó, luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết khoa học pháp lý tại Việt Nam Các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết

hợp sử dụng để triển khai thực hiện đề tài

6 Cơ cấu luận văn

Ngoài phần Lời cam đoan, Bảng từ viết tắt, phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục Tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu thành 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại thành phố Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về

thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của thế chấp tài sản

Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự có đối tượng luôn là tài sản, lợi ích của người có quyền khi trực tiếp nắm giữ tài sản của người có nghĩa vụ đưa ra bảo đảm Tuy nhiên, trên thực tế do yêu cầu của sản xuất kinh doanh, việc giao vật bảo đảm cho bên có quyền trực tiếp nắm giữ không đảm bảo được lợi ích của người có quyền một cách tốt hơn đồng thời ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ Ví dụ: Tài sản được đảm bảo là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhà ở, kho hàng, nhà máy….Do vậy, cần có một

kỹ thuật bảo đảm có ưu thế, vừa bảo đảm cho quyền lợi của người có quyền, vừa duy trì hoạt động bình thường của người có nghĩa vụ nhằm giúp họ duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh ổn định dựa trên tài sản của mình mà không cần chuyển giao tài sản Đó là biện pháp thế chấp

Biện pháp thế chấp là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền Bên có nghĩa vụ gọi là bên thế chấp, bên có quyền gọi là bên nhận thế chấp Theo quy định tại Điều 342

BLDS 2005 và được kế thừa tại Điều 317 BLDS 2015, thì thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Một số đặc điểm của thế chấp tài sản:

Thứ nhất, thế chấp tài sản là bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài

sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản là quyền sử dụng đất (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn QSDĐ) cụ thể thuộc sở hữu của người khác

Thứ hai, thế chấp tài sản nhằm bảo vệ quyền và lợi ích cho cả bên thế chấp và

bên nhận thế chấp Thế chấp tài sản là biện pháp vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa có mục đích giúp cho bên có quyền có thể kiểm sát tài sản để, nếu cần, yêu cầu kê biên, bán đấu giá hoặc áp dụng phương thức xử lý khác đối với tài sản nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm Mặt khác, thế chấp tài sản không chỉ nhằm mục đích bảo vệ người có quyền mà nó cũng đem lại lợi ích nhất định cho chính chủ thể có nghĩa vụ (Ví dụ: nhờ có biện pháp thế chấp tài sản mà bên có nghĩa vụ có thể dễ dàng được ngân hàng đáp ứng yêu cầu về vay vốn)

Thứ ba, bên nhận thế chấp tài sản có quyền đeo đuổi đối với tài sản thế chấp:

bên nhận thế chấp luôn có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử lý khác mà hai bên đã thỏa thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp Nói một cách khác, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hay chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp từ bên thế chấp cho người thức ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp tài sản mà hai bên đã thỏa thuận Tuy nhiên, để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên, hành vi chuyển

nhượng hoặc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp phải được sự chấp thuận của bên nhận thế chấp, đồng thời bên thứ ba phải được biết cũng như chấp nhận rủi ro khi nhận chuyển nhượng, nhận chuyển quyền sở hữu đối với tài sản đang được thế chấp Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản khi chuyển nhượng dự án, góp vốn bằng QSDĐ trong dự án

để đầu tư khi dự án đó đang có thế chấp tại các tổ chức tín dụng

Thứ tư, thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính, đồng thời là

biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính: thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ nào đó (được gọi là nghĩa vụ chính) Ví dụ: các doanh nghiệp thế chấp tài sản để vay tiền từ ngân hàng, thế chấp tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính tồn tại; không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản

chính Sự phụ thuộc thể hiện ở chỗ: thế chấp tài sản chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ chính nếu nghĩa vụ chính đó có hiệu lực Nếu nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận về thế chấp tài sản cũng đương nhiên vô hiệu Trong trường hợp nghĩa vụ chính chấm dứt (do được hoàn thành, do được miễn thực hiện nghĩa vụ, do được bù trừ, do được chuyển giao, do bên có quyền và bên

có nghĩa vụ hòa nhập làm một) thì quan hệ thế chấp tài sản cũng chấm dứt Ví dụ: trong trường hợp doanh nghiệp đã trả xong khoản nợ đối với ngân hàng khi đến hạn thì thỏa thuận liên quan đến thế chấp QSDĐ cũng chấm dứt, hoặc trong trường hợp doanh nghiệp được miễn thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bên cho vay là tổ chức tín dụng bị phá sản, giải thể mà không có chủ thể nào thay thế việc thực hiện các quyền đối với giao dịch liên quan đến thế chấp QSDĐ thì việc thế chấp cũng chấm dứt

Thứ sáu, phạm vi bảo đảm của biện pháp thế chấp tài sản là toàn bộ nghĩa vụ

(kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại) khi các bên không có thỏa thuận hoặc pháp luật không có quy định khác, nhưng cũng có thể chỉ là một phần nghĩa

vụ Điều 319 BLDS 2005 và 293 BLDS 2015 đều quy định: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”; phạm vi của bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ

chính dù tài sản thế chấp có giá trị lớn hơn nhiều lần giá trị của nghĩa vụ chính được bảo đảm

Thứ bảy, biện pháp xử lý tài sản thế chấp chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính

bị vi phạm: nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện đúng và đầy đủ thì không có căn cứ để áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ chính đã thỏa thuận thì mới phát sinh căn cứ áp dụng biện pháp xử lý tài sản thế chấp

Thứ tám, biện pháp thế chấp tài sản phần lớn phát sinh trên cơ sở sự thỏa

thuận của các bên nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chính (có thể là nghĩa vụ hợp đồng và cũng có thể là nghĩa vụ ngoài hợp đồng); nhưng điều đó cũng không loại trừ một số trường hợp pháp luật có thể quy định buộc phải có biện pháp bảo đảm bằng tài sản thế chấp

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

Cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh dấu bằng sự ghi

nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp 1992: “ Nhà nước giao đất cho các tổ chức

và cá nhân sử dụng ổn định lâu dài Tổ chức và cá nhân được chuyển quyền sử

dụng đất được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật” 1 Nội dung quan trọng này tiếp tục được ghi nhận tại khoản 2 Điều 54 Hiến pháp 2013 Cụ thể hoá tinh

thần đó của Hiến pháp, LĐĐ 1993 được Quốc hội thông qua ngày 14/7/1993, có hiệu lực kể từ ngày 15/10/1993 (từ Điều 73 đến Điều 78) và lần lượt trong các Luật sau này, như: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ được Quốc hội thông qua ngày 02/12/1998 và có hiệu lực kể từ ngày 01/01/1999 (từ Điều 78a đến Điều 78e); Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ được Quốc hội thông qua ngày 29/6/2001 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/10/2001 (Điều 78g); LĐĐ 2003 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004 (từ Điều 109 đến Điều 121) và gần đây nhất là LĐĐ 2013 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2013 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014 (khoản 1 Điều 167, từ Điều 173 đến Điều 187) đã nối tiếp ghi nhận và ngày càng mở rộng, phát triển một nhóm các quyền cụ thể đối với người sử dụng đất bao gồm: quyền chuyển đổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa

kế, quyền tặng cho, quyền góp vốn, quyền thế chấp QSDĐ Với các quyền nêu trên của người sử dụng đất cho thấy, đất đai (QSDĐ) không còn là thứ tài nguyên thuần tuý được thiên nhiên “ban tặng” và được Nhà nước “cấp phát” như trước đây, mà

nó đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và giá đó được biểu hiện thông qua các giao dịch về QSDĐ trên thị trường, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ Trong quá trình vận hành quyền thế chấp QSDĐ trong nền kinh tế thị trường cho thấy, thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm vừa mang tính chất rộng lớn, chịu sự tác động và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) khi xem xét quan hệ thế chấp QSDĐ với ý nghĩa là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản Song, thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực

có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là QSDĐ

1 Điều 18 Hiến Pháp 1992 của nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam

Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực pháp luật đất đai, pháp luật tín dụng ngân hàng và một số lĩnh vực pháp luật khác có liên quan

Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như những phương thức giải quyết các trường hợp phát sinh trong thực tế khi thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ Nhìn một cách tổng thể quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tế, có thể hiểu khái niệm thế chấp QSDĐ như sau:

Thế chấp QSDĐ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên có QSDĐ (gọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

Với tính cách là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên thế chấp QSDĐ cũng có những đặc trưng cơ bản phản ánh bản chất pháp lý và bản chất kinh tế của quan hệ thế chấp tài sản nói chung như đã nêu ở trên Tuy nhiên, bị chi phối bởi chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên thế chấp QSDĐ có những điểm đặc thù, những nét khác biệt tạo nên sự riêng có của thế chấp QSDĐ tại Việt Nam Cụ thể:

- Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một tài sản đặc biệt được biểu hiện dưới

dạng quyền và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp

Trong BLDS 2005, mặc dù không đưa ra khái niệm cụ thể về thế chấp bất động sản nhưng bằng cách gián tiếp quy định về thế chấp tài sản (Điều 342) và khái niệm về bất động sản và động sản (Điều 174) cho chúng ta nhận định được

rõ ràng phạm vi của thế chấp đối với tài sản là bất động sản bao gồm những tài sản gì Đối với bất động sản là đất đai, để trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp, LĐĐ 2013 quy định khá cụ thể điều kiện của từng chủ thể và từng loại đối tượng được phép tham gia (từ Điều 173 đến Điều 187 LĐĐ 2013) Qua các

chế định cụ thể nêu trên cho thấy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp là QSDĐ được chỉ định bởi pháp luật chứ không phải bản thân đất đai hay QSDĐ nói chung QSDĐ của chủ thể thế chấp có được trên cơ sở được chủ sở hữu đại diện là Nhà nước xác lập và cho phép giao dịch Vì vậy, QSDĐ là đối tượng trong giao dịch thế chấp bị ràng buộc, chi phối và phụ thuộc bởi ý chí của Nhà nước với tư cách là đại diện chủ sở hữu Về vấn đề này, TS Nguyễn Ngọc Điện

nhận định: “Về hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được nhận biết như là các khái niệm mà luật học

điểm khác biệt cơ bản khi xem xét về đối tượng thế chấp bất động sản ở các quốc gia duy trì hình thức sở hữu tư nhân với các quốc gia duy trì hình thức sở hữu nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất đai

Nghiên cứu tương tự vấn đề này trong pháp luật Trung Quốc cho thấy, pháp luật của Việt Nam có nhiều nét tương đồng Theo đó, đối tượng đất đai trong quan hệ thế chấp được biểu hiện là những QSDĐ cụ thể được pháp luật chỉ định

rõ ràng Điều 47 Luật Quản lý đất đai của Trung Quốc quy định: “Quyền sở hữu tài sản nhà ở gắn liền quyền sử dụng đất chiếm đóng bởi tài sản nhà ở dành được

quy định về đối tượng thế chấp, tại khoản 1, 2 và 3 Điều 180 Luật Quyền tài sản của Trung Quốc cũng liệt kê khá rõ những tài sản là bất động sản được quyền thế chấp, bao gồm:

đấu thầu, đấu giá và sự hội đàm chung ” Đồng thời, Luật này cũng chỉ rõ

những bất động sản không được phép thế chấp, chẳng hạn Điều 184 quy định:

“Quyền sở hữu đất; quyền sử dụng đất tập thể như đất trồng trọt, vị trí nhà, đất

Từ các quy định cụ thể nêu trên của pháp luật thế chấp QSDĐ theo pháp luật thực định Việt Nam hay pháp luật Trung Quốc cho thấy rõ, tài sản trong quan hệ thế chấp là QSDĐ hoặc một khối thống nhất của QSDĐ với các tài sản gắn liền với nó chứ không phải bản thân đất đai Tài sản là QSDĐ này không thuộc quyền

sở hữu của người mang đi thế chấp mà thuộc quyền sở hữu toàn dân trong đó Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện Chi phối bởi hình thức Nhà nước là chủ sở hữu đại diện về đất đai nên các quy định về thế chấp QSDĐ bị ràng buộc

rất chặt chẽ bởi các quy định của Nhà nước Điều đó thể hiện ở chỗ, không phải

QSDĐ nào của người sử dụng đất cũng đương nhiên là đối tượng trong giao dịch thế chấp mà chỉ có những QSDĐ được pháp luật quy định mới trở thành đối tượng của các giao dịch đó

- Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà pháp luật đất đai hiện hành quy định trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ Khi so sánh giữa các quyền cụ thể nêu trên với nhau thì tác giả Trần Quang Huy cho rằng, thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây

là hình thức chuyển QSDĐ không trọn vẹn, không đầy đủ5 Tính không trọn vẹn, không đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao chứng thư pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối

4 Luật Quyền tài sản của Trung Quốc năm 2007 (thông qua tại kỳ họp thứ 5 Quốc hội Trung Quốc khoá X ngày 16/3/2007 và có hiệu lực từ ngày 01/10/2007)

5 Viện Đại học Mở Hà Nội (2002), Giáo trình Luật Đất đai, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, tr 218

với QSDĐ thế chấp đó, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng, mà quyền

đó vẫn thuộc bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ

có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý và thực

tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thoả thuận giữa hai bên; hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn

- Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều

so với các trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác

Không giống như các giao dịch tài sản thông thường, pháp luật tôn trọng tối đa quyền tự do thoả thuận và định đoạt của các chủ thể nhằm thoả mãn các lợi ích mà các bên tham gia giao dịch hướng tới, miễn là không ảnh hưởng hay xâm hại đến lợi ích của người khác và của Nhà nước Song, trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và đặc biệt là giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định chặt chẽ và nghiêm ngặt không chỉ điều kiện về chủ thể và đối tượng QSDĐ tham gia quan hệ thế chấp như đã nêu trên, mà còn thể hiện sự chặt chẽ cả về quy trình thiết lập và thực hiện giao dịch Điều đó có thể nhận thấy qua hàng loạt các quy định của pháp luật thể hiện sự ràng buộc đối với các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ Chẳng hạn, khi tham gia thiết lập quan hệ thế chấp QSDĐ, bên thế chấp và bên nhận thế chấp ở vào thế “không được quyền lựa chọn” hình thức của hợp đồng BLDS và pháp luật đất đai đều quy định hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản, mà không được quyền lựa chọn các hình thức pháp lý khác (Điều 715 BLDS 2005, khoản 3 Điều 167 LĐĐ 2013) Bên cạnh đó, việc quy định cùng tham gia song hành của hai hệ thống cơ quan có thẩm quyền - cơ quan công chứng, chứng thực và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm trong việc kiểm

tra, giám sát giao dịch thế chấp của các bên cho thấy tính chặt chẽ của pháp luật đối với lĩnh vực này So với các hợp đồng khác chỉ cần công chứng, chứng thực tại

cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đã đủ cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm đối với các bên giao kết, cũng như trách nhiệm đối với Nhà nước, đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ, công chứng, chứng thực thôi chưa đủ cho việc bảo đảm an toàn và phòng ngừa được các rủi ro trong hoạt động kinh doanh tiền tệ, cũng như các chủ thể khác nên đòi hỏi chúng phải thông qua hành vi đăng ký Tính chặt chẽ và nghiêm ngặt của trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ còn được thể hiện ở quy trình xử

lý QSDĐ Mặc dù QSDĐ được thoả thuận là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ, nhưng khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì QSDĐ không đương nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên nhận thế chấp Trong trường hợp

xử lý QSDĐ thông qua hình thức bán đấu giá thì phải bảo đảm đầy đủ các yêu cầu của pháp luật về bán đấu giá tài sản, phải bảo đảm sự có mặt đầy đủ của các cơ quan chức năng như: tổ chức định giá hay hội đồng định giá do cơ quan nhà nước

có thẩm quyền thành lập, đại diện của các sở, ban, ngành có liên quan như cán bộ chuyên ngành quản lý đất đai, ngành tài chính, thanh tra Với những quy định nêu trên cho thấy, pháp luật quy định về các điều kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ chặt chẽ và nghiêm ngặt hơn so với giao dịch các tài sản thông thường

1.1.3 Vai trò và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất đối với đời sống kinh

tế, xã hội

Trong một nền kinh tế với sự bùng nổ mạnh mẽ của thành phần kinh tế tư nhân, với sự luân chuyển dòng vốn một cách liên tục là động lực thúc đẩy sản xuất kinh doanh, phương án điều tiết nền kinh tế của Nhà nước khi cần thiết, thế chấp quyền sử dụng đất đóng một vai trò quan trọng khi đây là một hình thức huy động vốn hiệu quả, vừa đảm bảo được nguồn vốn lớn đồng thời hạn chế rủi ro trong hoạt động tín dụng, vừa giúp người sử dụng đất có thể khai thác đất đai một cách triệt để và có hiệu quả, làm phát triển thị trường bất động sản trong nước,

nhất là khi chúng ta ngày càng hội nhập sâu rộng với quốc tế và chịu nhiều tác động từ tình hình kinh tế thế giới, bao gồm cả những thuận lợi và khó khăn, thách thức

Thứ nhất, thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp để khai

thác đất đai có hiệu quả

Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các các tổ chức kinh tế có QSDĐ để vay vốn là một cách thức linh hoạt là một biện pháp hữu hiệu nhằm khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai Đây là một xu thế tất yếu khi

mà sự ảnh hưởng rộng lớn và sâu sắc của thị trường tài chính cũng như những tác động của nó ngày càng trở nên mạnh mẽ đối với từng doanh nghiệp, từng nhà đầu

tư Sự ưu việt của biện pháp thế chấp nằm ở chỗ: người thế chấp vừa có thể vay được vốn mà vẫn có thể sử dụng tài sản thế chấp và vốn vay để thực hiện sản xuất kinh doanh, trong khi người cho vay (bên nhận thế chấp) vẫn đảm bảo được khả năng hạn chế rủi ro cho mình Điều đó làm cho dòng vốn trong nền kinh tế được luân chuyển liên tục, tạo ra nhiều cơ hội trong việc tiếp cận vốn đối với nhà đầu tư nhưng vẫn đảm bảo các yếu tố về an toàn tài chính, sự kiểm soát của Nhà nước đối với cả thị trường vốn, thị trường tiền tệ và thị trường bất đống sản (thông qua các hình thức đăng kí biến động về QSDĐ, thủ tục xóa thế chấp, thủ tục xử lý tài sản thế chấp,…) để có những chính sách điều tiết, hỗ trợ thị trường trong những trường hợp cần thiết

Thứ hai, thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho nhà đầu tư, tổ chức kinh tế giải

quyết nhu cầu về vốn trong quá trình sử dụng đất

Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất Đặc biệt, đối với các nhà đầu tư mới bắt đầu cho sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn chế, QSDĐ đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không thể thiếu, chúng vừa là yếu tố đầu vào dùng cho sản xuất kinh

doanh (làm mặt bằng, nhà xưởng,…) nhưng đồng thời cũng là sản nghiệp của tổ chức kinh tế Sự ưu việt của thế chấp nằm ở chỗ, dù QSDĐ có giá trị rất lớn nhưng bản thân nó lại không thể tự mình quy ra được thành tiền và cũng không thể tham gia vào các giao dịch mua bán giống như tiền hay giấy tờ có giá khác

Tổ chức kinh tế vừa muốn có được nguồn vốn dưới dạng tiền mặt để dễ dàng trong giao dịch, nhưng cũng không muốn chuyển nhượng QSDĐ của mình Nút thắt của vấn đề được giải quyết thông qua chính đặc tính cơ bản của thế chấp Theo đó, bên thế chấp không phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản, vẫn được tiếp tục sở hữu tài sản hiện có, mà lại có thêm được một lượng vốn đáng kể để đầu tư Sức mạnh và cơ hội được mở ra nhiều hơn đối với tổ chức kinh tế khi tham gia vào giao dịch thế chấp đất đai để họ có thể thực hiện thành công các mục tiêu đầu tư mà mình đã đặt ra

Bên cạnh đó, việc thế chấp đất đai còn là động lực để người vay vốn nỗ lực thực hiện nghĩa vụ trả nợ Như đã đề cập ở trên, đất đai được coi là tài sản có giá trị nhất của các tổ chức kinh tế và lẽ dĩ nhiên họ không mong muốn bị mất khối tài sản này Bởi lẽ QSDĐ với tổ chức kinh tế còn có nhiều ý nghĩa quan trọng hơn là một tái sản: trên đất còn có nhà xưởng, công trình xây dựng, dây chuyền kĩ thuật, nếu mất đất thì họ cũng không tránh khỏi khả năng sản xuất bị đình đốn, doanh nghiệp bị phá sản Đất đai còn mang ý nghĩa về vị trí địa lý, là nơi an cư lạc nghiệp của các chủ thể kinh doanh Các nhà đầu tư trước khi đầu tư đã phải lực chọn cân nhắc các yếu tố về địa điểm đầu tư như có gần các trung tâm công nghiệp, các tuyền đường giao thông để thuận lợi cho hoạt động sản xuất kinh doanh hay không? Nơi thực hiện dự án có được hưởng các ưu đãi đầu tư, hỗ trợ đầu tư từ Nhà nước hay không? Khu vực có gần nguồn nguyên liệu, nguồn lao động cần thiết hay không? Các vấn đề đó thúc đẩy nhà đầu tư khai thác đất đai và

nỗ lực sản xuất kinh doanh để nhanh chóng hoàn vốn, thực hiện đúng nghĩa vụ dân sự được thế chấp bằng QSDĐ để đảm bảo những lợi ích kinh tế của mình,

tránh nguy cơ đất đai bị xử lý theo yêu cầu của bên cho vay để thu hồi nợ Điều này cũng góp phần đảm bảo an toàn tài chính cho nền kinh tế

Thứ ba, thông qua thế chấp QSDĐ, các tổ chức tín dụng vừa thực hiện phòng

ngừa có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chu chuyển vốn cho nền kinh

tế

Xuất phát từ đặc trưng của biện pháp bảo đảm cũng như tài sản thế chấp là QSDĐ, có thể thấy rằng thế chấp QSDĐ giúp cho các ngân hàng thực hiện các nghiệp vụ tín dụng tốt hơn và hiệu quả hơn Như đã đề cập ở trên, với hình thức thế chấp QSDĐ, các tổ chức tín dụng, trong đó có ngân hàng sẽ đảm bảo được khả năng thu hồi vốn không chỉ nhờ việc xử lý tài sản bảo đảm, mà quan trọng hơn là ý thức của người vay cũng được nâng cao Do đó, một điều dễ nhận thấy

đó là hầu hết các tài sản bảo đảm tại các khoản vay ngân hàng là QSDĐ và ngân hàng cũng rất ưa thích loại tài sản bảo đảm này Với đặc tính là cố định, các loại giấy tờ về đăng kí tài sản được quản lý chặt chẽ với thông tin đầy đủ, rõ ràng; giá trị của tài sản lớn và biến động với biên độ nhỏ; các ngân hàng hoàn toàn có thể định giá được tài sản thế chấp là QSDĐ với thời gian và lãi suất cho vay phù hợp Mặc khác, nhờ có sự đảm bảo từ QSDĐ, các Ngân hàng cũng mạnh dạn cho vay các khoản vay có giá trị lớn, thúc đẩy quá trình đưa nguồn tiền mặt vào lưu thông trên thị trường, giúp cho nguồn vốn có khả năng sinh lời và đến được với nhà đầu tư tiềm năng, làm gia tăng lợi nhuận ròng cho hoạt động kinh doanh tiền

tệ Điều này không chỉ hỗ trợ ngành tài chính trong nước, mà còn đưa nền kinh tế phát triển theo hướng hiện đại, tiếp cận với các phương án quản trị kinh doanh, đầu tư bắt kịp với xu hướng của khu vực và thế giới

1.2 Lý luận pháp luật điều chỉnh về thế chấp QSDĐ

1.2.1 Sự cần thiết khách quan phải điều chỉnh bằng pháp luật đối với thế chấp quyền sử dụng đất

Như đã trình bày ở trên, thế chấp QSDĐ là một trong những quyền năng quan trọng của người sử dụng đất, giúp họ có thể khai thác một cách triệt để và linh hoạt đối với QSDĐ hợp pháp của mình Do đó, nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể này thực hiện việc thế chấp đất đai được thuận lợi và có hiệu quả, hệ thống quy phạm pháp luật về dân sự, đất đai, tín dụng, thương mại,… đã có những quy định cụ thể giúp cho bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể dễ dàng thỏa thuận

và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ thế chấp, đồng thời tạo ra hành lang pháp lý giúp Nhà nước quản lý cũng như hạn chế các tiêu cực, vi phạm trong quá trình sử dụng đất của các chủ thể, đảm bảo chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai cũng như vai trò điều phối, quản lý các lợi ích của đất đai của Nhà nước với địa vị là người đại diện thực hiện quyền sở hữu Hơn nữa, với vị trí

là một giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản thế chấp, vẫn tiếp tục việc khai thác QSDĐ để sản xuất kinh doanh, nên hoạt động thế chấp QSDĐ của người sử dụng đất hàm chứa nhiều rủi

ro cho cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp Vì vậy, Nhà nước cần thiết phải ban hành các quy định cụ thể mang tính ràng buộc trách nhiệm của các bên, minh bạch hóa thông tin về tài sản thế chấp, điều kiện của đối tượng trong quan hệ thế chấp, điều kiện để xử lý tài sản thế chấp, hình thức của thỏa thuận thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ,… bên cạnh nội dung đã được các bên thỏa thuận, nhằm tạo ra sự hỗ trợ chủ thể trong quá trình giao kết, hạn chế rủi ro, ngăn chặn các hành vi lừa đảo, chiếm đoạt vốn thông qua việc thế chấp QSDĐ, góp phần ổn định thị trường bất động sản và an toàn tài chính cho bên nhận thế chấp, đặc biệt là hệ thống các TCTD

1.2.2 Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp QSDĐ

Ở Việt Nam, thế chấp QSDĐ, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể hiện trong các văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau, xuất phát từ những nhu cầu và yêu cầu của từng lĩnh vực cụ thể có

những quy định phù hợp Theo đó, thế chấp QSDĐ được chế định ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật liên quan đến tín dụng, ngân hàng Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về tài sản, trong đó có tài sản QSDĐ đã xây dựng những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khái niệm thiết yếu cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung và giao dịch thế QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất, có cơ chế pháp lý rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ Từ thực tế đó, có thể thấy rằng vấn đề thế chấp đất đai đã được điều chỉnh bởi một tập hợp các quy phạm pháp luật khác nhau, tùy thuộc vào từng khía cạnh cũng như các yếu tố ảnh hưởng của quan hệ thế chấp đất đai tới đời sống xã hội, an ninh quốc phòng, sự phát triển chung của nền kinh tế; dựa trên đánh giá về thực tế khách quan trong việc quản lý hoạt động này mà các nhà làm luật đã đưa ra các quy tắc, chuẩn mực tác động lên hành vi của các tổ chức kinh tế nhằm đạt được các mục tiêu đề ra

Như vậy, có thể hiểu khái niệm pháp luật về thế chấp QSDĐ như sau: Pháp luật về thế chấp QSDĐ là việc Nhà nước sử dụng hệ thống quy tắc sử xự chung điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động thế chấp QSDĐ nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, bảo vệ lợi ích chung của Nhà nước và xã hội

1.2.3 Cơ cấu pháp luật điều chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất

Cơ cấu pháp luật điều chỉnh về thế chấp QSDĐ là một tổng thể thống nhất các quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau, có mối liên hệ nội tại hữu cơ với nhau, ràng buộc lẫn nhau và cùng liên thông điều chỉnh Có thể khẳng định rằng, dù mỗi quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực pháp luật khác nhau, song khi chúng được áp dụng để điều chỉnh trực tiếp hoặc gián tiếp quan hệ thế chấp QSDĐ thì chúng nhiều hoặc ít có mối quan hệ nội tại thống nhất và gắn bó hữu cơ với nhau, cùng hướng tới việc bảo đảm cho giao dịch thế chấp QSDĐ

được vận hành, bảo đảm quyền và lợi ích của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của nhà nước, của xã hội Tựu trung lại, hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ có cơ cấu gồm những nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh chủ thể của quan hệ thế chấp

QSDĐ Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm: bên thế chấp và bên nhận thế chấp

Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về đối tượng trong quan hệ thế

chấp Bản chất của thế chấp tài sản là quan hệ đối vật, theo đó, nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn cho vay cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thế chấp Tài sản trong quan hệ thế chấp QSDĐ với tư cách là đối tượng thế chấp chính là QSDĐ được pháp luật cho phép người sử dụng đất được sử dụng làm tài sản bảo đảm trong quan hệ vay vốn

Thứ ba, nhóm quy phạm pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế

chấp QSDĐ Vấn đề hiệu lực của hợp đồng thế chấp đa số các quốc gia trên thế giới quy định, một giao dịch thế chấp hợp pháp khi các bên thỏa thuận thông qua hợp đồng và hợp đồng đó phải được công chứng tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Thứ tư, các quy định của pháp luật về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế

chấp QSDĐ Những thỏa thuận cơ bản của các bên khi xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ cũng là những điều khoản cơ bản được ghi nhận trong Hợp đồng thế chấp và chúng sẽ là cơ sở pháp lý để ràng buộc trách nhiệm pháp lý lẫn nhau, cũng như trách nhiệm trước Nhà nước

Thứ năm, các quy định liên quan đến đăng ký và công bố thông tin liên quan

đến nội dung thế chấp QSDĐ tại các cơ quan có thẩm quyền Do biện pháp thế chấp không yêu cầu việc chuyển giao tài sản, bên thế chấp vẫn sử dụng đất một

cách bình thường và vẫn có khả năng thực hiện các giao dịch liên quan đến QSDĐ, do vậy, để hạn chế các rủi ro đối với bên nhận thế chấp, đồng thời tạo điều kiện thuận lợi trong quá trình giải quyết tranh chấp hoặc thẩm định đối tượng khi giao kết các thỏa thuận có đối tượng là QSDĐ, Nhà nước đã đặt ra các quy định về kê khai, đăng ký và tra cứu thông tin liên quan đến hoạt động thế chấp QSDĐ

Thứ sáu, điều chỉnh pháp luật về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý

QSDĐ; bao gồm các quy định về (i) các trường hợp chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và (ii) những thủ tục cần thiết để giải trừ thế chấp Điều này nhằm đảm bảo trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật tôn trọng việc các bên

xử lý tài sản thế chấp theo thỏa thuận Chỉ khi các bên không có thỏa thuận thì việc xử lý QSDĐ được thực hiện theo phương thức và thủ tục theo pháp luật quy định

1.3 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp

quyền sử dụng đất

1.3.1 Thời kỳ trước Cách mạng tháng Tám

Pháp luật Việt Nam mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ luật Hồng Đức thế kỷ

XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX có quy định một số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất như:

Điển mãi là một biện pháp bảo đảm sơ khai nhất được quy định trong Bộ luật Gia Long Trong biện pháp này người đi vay tiền sẽ bán tài sản là ruộng đất cho người có tiền (đồng thời cũng là người cho vay) với điều kiện được chuộc lại đất trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Như vậy ở đây, quyền sở hữu, quyền sử dụng đất đai chính là tài sản bảo đảm cho khoản vay, nhưng nó cũng chính là đối tượng chuyển nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay tiền

không có tiền để chuộc lại đất Trong trường hợp này số tiền mà bên có đất vay được chính là số tiền bán đất

Cầm là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ được quy định tại Bộ Luật Hồng Đức Cầm được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó tài sản thuộc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu để bảo đảm nghĩa

vụ trả nợ khi đến hạn Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản đã được cầm, con

nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản này Tài sản đem đi cầm cố có thể là động sản như đồ cúng (mâm, bát, đĩa, nồi, tư trang…) hoặc cũng có thể là bất động sản như ruộng, đất, vườn, ao…

Như vậy dưới chế độ phong kiến đất đai thuộc sở hữu tư nhân và pháp luật Việt Nam trong thời kỳ phong kiến cho phép người sở hữu ruộng đất được quyền đem đi cầm cố để vay tiền (dưới hình thức này thì người chủ sở hữu đất đai không trực tiếp sử dụng đất và hưởng hoa lợi trong thời hạn cầm cố) và chưa có quy định cụ thể về việc thế chấp đất đai Còn dưới thời kỳ Pháp thuộc thì thế chấp tài sản đã được quy định Tuy nhiên biện pháp này được quy định vẫn còn hết sức sơ khai Thời kỳ này, Việt Nam chia thành ba kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ, trong đó Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Các quan hệ dân sự ở đây

do Bộ dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm 1936) điều chỉnh Nam Kỳ là đất thuộc địa, còn ba thành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng

là đất nhượng địa Các quan hệ dân sự ở Nam Kỳ và ba thành phố trên về nguyên tắc sẽ áp dụng theo Bộ luật Dân luật Pháp, có tham khảo các Bộ dân luật Bắc Kỳ

và Bộ dân luật Trung Kỳ với ý nghĩa tôn trọng phong tục, tập quán An Nam

Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, Bộ dân luật Bắc Kỳ và

Bộ dân luật Trung Kỳ đã quy định cụ thể, chặt chẽ hơn về các biện pháp bảo đảm; đồng thời cũng quy định thêm về biện pháp thế chấp tài sản Theo đó, thế chấp tài sản chỉ được áp dụng đối với tài sản là bất động sản, đồng thời người thế

chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản cho người nhận thế chấp Hợp đồng thế chấp phải được công chứng và đăng ký để công bố công khai về việc thế chấp cũng như tài sản thế chấp Khi đến hạn, nếu con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thế chấp sẽ được đấu giá để thanh toán nợ Thứ tự ưu tiên thanh toán của các chủ nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng

ký thế chấp của các chủ nợ nhận thế chấp đó Trong Bộ luật Trung Kỳ, thế chấp được quy định từ Điều 1527 đến Điều 1559 quy định: “Việc thế chấp bất động

sản là một khế ước thuộc về quyền do một người mắc nợ giao cho người chủ nợ một bất động sản để đảm bảo món nợ Việc thế chấp bất động sản cũng có thể do

từ Điều 1334 đến Điều 1352 Theo đó: “Việc cầm cố bất động sản là một khế ước

Cũng trong Bộ luật này, quyền để đương được quy định như sau: “Quyền để đương là quyền người mắc nợ giao cho người chủ nợ, hễ nợ đã đến hạn thì được sai áp một bất động sản nào đó, dẫu bất động sản ấy vào tay ai cũng mặc, để đem ra phát-mãi lấy tiền trừ nợ, trước các người chủ nợ khác”8

1.3.2 Thời kỳ sau Cách mạng tháng Tám

* Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1992

Sau khi Cách mạng tháng 8 năm 1945 thành công, Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ra đời Trong những ngày đầu, Nhà nước ta chưa thể xây dựng ngay một hệ thống pháp luật đầy đủ Do đó ngày 10/10/1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã

ký sắc lệnh số 90/SL về việc tạm thời sử dụng luật lệ hiện hành tại Việt Nam cho đến khi ban hành luật lệ mới, thống nhất trong toàn quốc nhưng với nguyên tắc là

“nếu những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hòa” Như vậy với tinh thần này, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ

6 Điều 1527 Bộ luật Trung Kỳ

7 Điều 1334 Bộ Dân luật Bắc Kỳ

8 Điều 1353 Bộ Dân luật Bắc Kỳ

1931 và Bộ luật dân sự Trung Kỳ 1936 vẫn có hiệu lực Do đó, các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo quy định của các Bộ luật này vẫn được áp dụng cho đến năm

1959 (khi chỉ thị số 722 ngày 10/05/1959 của Tòa án nhân dân tối cao được ban hành với nội dung đình chỉ việc áp dụng luật lệ của đế quốc và phong kiến)

Ngày 22/05/1950 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sắc lệnh số 97/SL về “Sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật” Xét về mặt lịch sử những quy định

tại Sắc lệnh này không những làm thay đổi bản chất của những quy định của các

Bộ luật trước đó hiện đang còn có hiệu lực mà nó đặt nền móng cho sự hình thành và phát triển của pháp luật dân sự ở nước ta Sắc lệnh số 97/SL đã quy định

về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như sau “Khi lập ước mà có sự tổn thiệt do sự bóc lột của một bên vì điều kiện kinh tế của hai bên chênh lệch thì khế ước đó có

hợp đồng cầm cố, thế chấp đất đai và sau đó được thực thi hiệu quả bằng công cuộc cải cách ruộng đất năm 1956 và từ đó xóa bỏ chế độ chiếm hữu đất đai của địa chủ, phong kiến

Ngày 04/02/1953, Luật cải cách ruộng đất được ban hành và tại vấn đề

cầm cố, thế chấp có quy định như sau: “người được chia ruộng đất có quyền sở hữu đối với ruộng đất đó…Người được chia có quyền chia gia tài, cầm, bán,

và tại Điều 14 quy định “Nhà nước chiểu theo pháp luật, bảo hộ quyền sở hữu ruộng đất…” và Thông tư số 48/TTg ngày 03/06/1963 của Thủ tướng Chính phủ quy định: "…những người có quyền sở hữu đối với ruộng đất thì vẫn được thực hiện đầy đủ các quyền năng của mình theo Luật cải cách ruộng đất” Như vậy,

trong giai đoạn này Nhà nước vẫn thừa nhận quyền tư hữu về ruộng đất và về nguyên tắc thì chủ sở hữu về ruộng đất vẫn thực hiện quyền thế chấp đất đai

9 Điều 13 Sắc lệnh số 97 của Hồ Chủ Tịch ngày 22/05/1950

10 Điều 31 Luật Cải cách ruộng đất ngày 04/02/1953

Từ năm 1960 đến năm 1989, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơ chế

kế hoạch hóa tập trung, bao cấp Các quan hệ dân sự, kinh tế trong giai đoạn này được điều chỉnh bởi các hệ thống văn bản pháp luật mang ảnh hưởng sâu sắc của

cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp cao độ Phương pháp mệnh lệnh hành chính được áp dụng phổ biến và chủ yếu làm biến dạng các quan hệ dân sự với những đặc trưng vốn có của nó là bình đẳng, tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể tham gia quan hệ dân sự Vì thế các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó có biện pháp thế chấp tài sản không được áp dụng

Ngày 18/12/1980, Hiến pháp 1980 đã được ban hành và với các quy định trong bản Hiến pháp này, Nhà nước ta tuyên bố xóa bỏ các hình thức sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất (trong đó có đất đai) và khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý; cụ thể hóa Điều 19 Hiến pháp 1980 Luật Đất đai 1987 tiếp tục khẳng định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý và nghiêm cấm việc chuyển quyền sử dụng đất dưới mọi hình thức (Điều 5 Luật Đất đai 1987)

* Giai đoạn từ năm 1992 đến nay:

Hiến pháp năm 1992 được ban hành và với quy định tại Điều 18 của Hiến

pháp 1992: “…Tổ chức và cá nhân…được quyền chuyển quyển sử dụng đất được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật” và để cụ thể hóa quy định của Điều

18 Hiến pháp 1992, Tại Điều 3 Luật Đất đai 1993 đã quy định “Hộ gia đình, cá

thừa kế, thế chấp giá trị quyền sử dụng đất” Luật Đất đai 1993 là văn bản pháp

luật đất đai đầu tiên ghi nhận đất là có giá và quy định người sử dụng đất hợp pháp có năm quyền năng là chuyển đổi, chuyện nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp sử dụng đất Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, tạo cơ sở pháp lý cho việc khai thác, sử dụng đất đai thực sự có hiệu quả và đánh giá đúng giá trị của đất đai Sau đó Bộ luật Dân sự 1995 được ban hành và đã quy định quyền sử dụng đất là tài sản; đồng thời tại phần thứ 5 của Bộ luật Dân sự 1995 đã quy định cụ

thể về việc chuyển quyền sử dụng đất (quy định cụ thể về chủ thể, nội dung và hình thức của việc chuyển quyền sử dụng đất, trong đó có thế chấp giá trị quyền

sử dụng đất)

Tuy nhiên, do sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và cùng với xu thế hội nhập quốc tế, Luật Lao động 1993 mặc dù đã được sửa đổi bổ sung (vào năm 1998 và năm 2001) nhưng đã bộc lộ những hạn chế nhất định trong việc điều chỉnh các quan hệ đất đai Do đó để đáp ứng tình hình mới, Luật Đất đai 2003 ra đời Trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật Đất đai 1993, Luật Đất đai

2003, Luật Đất đai 2013 đã tiếp tục ghi nhận các quyền của người sử dụng đất và

bổ sung quy định về điều kiện của người sử dụng đất khi thực hiện các quyền của mình, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất Luật Đất đai 2003, và Luật Đất đai 2013 đã mở rộng chủ thể được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và quy định cụ thể những trường hợp được giao, được Nhà nước cho thuê đất; đồng thời quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất theo hướng mở rộng các quyền năng cho người sử dụng đất, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất Cùng với đó, quan tâm, chú trọng tới cải cách thủ tục hành chính theo hướng đơn giản hơn, tăng cường vai trò của các thể chế trung gian, quy định phù hợp về cấp giấy chứng nhận QSDĐ tạo điều kiện đẩy nhanh tiến độ cấp giấy chứng nhận QSDĐ Đây là những tiền đề pháp lý quan trọng để quyền thế chấp QSDĐ được vận hành có hiệu quả trên thực tế

Có thể nói lịch sử hình thành và quá trình phát triển của thế chấp QSDĐ là một quá trình phát triển hợp quy luật, từ thấp đến cao, từ phạm vi hạn hẹp về quyền của bên thế chấp và bên nhận thế chấp với những quy trình và thủ tục phức tạp, song càng về sau càng với xu hướng mở rộng quyền cho chủ thể có quyền sử dụng đất hợp pháp có cơ hội để tiếp cận nguồn vốn, các tổ chức tín dụng cũng tăng thêm cơ hội kinh doanh tiền tệ và đảm bảo an toàn cho nguồn vốn cho vay, quy trình, thủ tục và các yêu cầu ngày càng có xu hướng đơn giản, linh hoạt và rút ngắn hơn nhằm thuận lợi, giảm thiểu chi phí cho các bên tham gia giao dịch

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

1 Thế chấp giá trị QSDĐ là việc một bên sử dụng đất ở (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất ở của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền (bên nhận thế chấp) trong quan hệ nghĩa vụ Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình trước bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp

có quyền xử lý quyền sử dụng đất theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Thế chấp QSDĐ ngoài mang các đặc điểm chung của thế chấp tài sản còn mang những đặc trưng cơ bản Đó là đối tượng của thế chấp QSDĐ là quyền sử dụng đất Đồng thời, trong hợp đồng thế chấp giá QSDĐ, người thế chấp luôn là người tiếp trực tiếp quản lý, sử dụng đất của mình

2 Thế chấp quyền sử dụng đất ngày càng được ưa chuộng hiện nay Việc Nhà nước cho phép người sử dụng đất được thế chấp đã góp phần thúc đẩy tăng giá trị và phát huy tiềm năng cho đất Đồng thời thông qua thế chấp, người sử dụng đất có cơ hội huy động vốn để phục vụ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của mình Bên nhận thế chấp cũng sẽ an tâm hơn khi cho vay vốn mà có tài sản là QSDĐ làm bảo đảm

3 Pháp luật điều chỉnh về thế chấp quyền sử dụng đất được quy định ở nhiều văn bản khác nhau như pháp luật dân sự, pháp luật đất đai, cũng như pháp luật liên quan tới lĩnh vực ngân hàng Nhưng tựu trung lại thì có các nhóm quy phạm sau: Nhóm quy phạm quy định về chủ thể; quy định về đối tượng thế chấp;

quy định về quyền và nghĩa vụ các bên trong và sau khi xác lập quan hệ thế chấp giá trị quyền sử dụng đất ở; về hình thức, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; nhóm quy phạm quy định về chấm dứt quan hệ thế chấp và xử lý tài sản thế chấp

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC THI PHÁP LUẬT

VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI THÀNH PHỐ UÔNG BÍ,

TỈNH QUẢNG NINH 2.1 Nội dung cụ thể của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1 Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất

Khi nghiên cứu chủ thể thế chấp QSDĐ cần phải xem xét chúng trong một chỉnh thể thống nhất giữa pháp luật chung - Luật Dân sự và pháp luật chuyên ngành - LĐĐ, Luật Các TCTD Chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ gồm chủ thể thế chấp và chủ thể nhận thế chấp

2.1.1.1 Bên thế chấp

Nghiên cứu cụ thể các quy định của LĐĐ 2013 cho thấy, là chủ thể với tư cách là bên thế chấp QSDĐ cần thiết phải xem chủ thể ấy có được xác lập QSDĐ hay không, QSDĐ được xác lập trong trường hợp nào và pháp luật quy định như thế nào để chủ thể đó được sử dụng đất để thế chấp tại các TCTD để vay vốn Theo đó, LĐĐ 2013 phân định rõ từng loại chủ thể là hộ gia đình, cá nhân, tổ chức kinh tế được xác lập QSDĐ trong trường hợp nào thì được thế chấp để vay vốn tại các TCTD Cụ thể:

* Đối với hộ gia đình, cá nhân trong nước, LĐĐ 2013 quy định các đối tượng sau đây thì được thế chấp QSDĐ để vay vốn tại các TCTD:

+ Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp mà đất đó có nguồn gốc từ

Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất có thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận QSDĐ; đất được nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế thì có quyền thế chấp QSDĐ tại các TCTD để vay vốn theo quy định của pháp luật (điểm g khoản 1 Điều 179);

+ Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê thì được thế chấp QSDĐ tại TCTD để vay vốn theo quy định của pháp luật (điểm a khoản 2 Điều 181)

- Đối với tổ chức trong nước, LĐĐ 2013 quy định các tổ chức sau đây thì được thế chấp QSDĐ tại các TCTD để vay vốn:

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm d khoản 2 Điều 174); + Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (khoản 3 Điều 174);

+ Tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở hoặc các mục đích kinh doanh khác mà được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất (khoản 4 Điều 174);

+ Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (khoản 2 Điều 176); + Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ nông nghiệp mà không chuyển mục đích hoặc có chuyển mục đích sử dụng thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm a, b khoản 3 Điều 176);

+ Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền hoặc đất cho thuê có thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm

a khoản 4 Điều 176);

+ Đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê, do nhận chuyển nhượng QSDĐ (điểm a khoản 1 Điều 177);

+ Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trả tiền một lần cho cả thời gian thuê để xây dựng các công trình ngầm (khoản 1 Điều 178) thì có quyền dùng QSDĐ hợp pháp của tổ chức mình để thế chấp vay vốn tại các TCTD

Với quyền thế chấp QSDĐ của mỗi chủ thể sử dụng đất nêu trên theo LĐĐ

2013 cho thấy, quan điểm cốt lõi và bản chất của việc xác lập quyền thế chấp QSDĐ cho các chủ thể sử dụng đất là căn cứ vào nguồn gốc phát sinh của QSDĐ, sự lựa chọn hình thức sử dụng đất gắn liền với phương thức thực hiện nghĩa vụ tài chính cụ thể của mỗi chủ thể Mặt khác, các quy định trên cũng cho thấy, các chủ thể có quyền thế chấp QSDĐ đa số là các chủ thể có nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng để sản xuất, kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận mà ngay từ khi được Nhà nước xác lập hay công nhận QSDĐ, các chủ thể này đã sẵn sàng chi trả các nghĩa vụ tài chính trước cho Nhà nước trong suốt thời gian có QSDĐ Điều đó cũng cho chúng ta có kết luận rằng, chủ thể sử dụng đất nào thực hiện nghĩa vụ tài chính nhiều cho Nhà nước và thực hiện trước sẽ được Nhà nước ưu tiên hơn trong việc hưởng quyền nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng, tất nhiên, đối với các doanh nghiệp trong nước thì tài chính mà họ thực hiện khi sử dụng đất phải không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

2.1.1.2 Bên nhận thế chấp

Tìm hiểu các quy định của LĐĐ 2013 từ Điều 174 đến Điều 178 về quyền

và nghĩa vụ của người SDĐ nói chung và quyền thế chấp QSDĐ nói riêng cho

thấy, bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng (TCTD) hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

- Các TCTD trong nước: các Ngân hàng (Ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách xã hội, ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân hàng và Quỹ tín dụng nhân dân

- Các TCTD nước ngoài, bao gồm: Văn phòng đại diện, ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công

ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài

Như vậy, với phạm vi chủ thể được nhận thế chấp đa dạng với tiềm lực tài chính đủ mạnh sẽ mở ra khả năng và cơ hội cho các tổ chức kinh tế SDĐ được thế chấp QSDĐ một cách thuận lợi và có hiệu quả, đồng thời cũng giúp thúc đẩy

sự phát triển thị trường tín dụng, trong đó có thị trường vốn và thị trường bất động sản; nhưng vẫn đảm bảo sự quản lý của Nhà nước về đất đai và tín dụng

2.1.2 Đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất

Như trên đã đề cập, đối tượng của quan hệ thế chấp QSDĐ chính là QSDĐ.Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể có QSDĐ sử dụng vào các mục đích sản xuất, kinh doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông nghiệp và đất để

ở đều đương nhiên được mang QSDĐ của mình để thế chấp vay vốn QSDĐ của mỗi chủ thể có trở thành tài sản bảo đảm trong quan hệ vay vốn hay không còn phụ thuộc vào việc QSDĐ có đáp ứng đủ các điều kiện pháp lý để tham gia giao dịch thế chấp QSDĐ hay không Theo quy định tại khoản 1 Điều 188 LĐĐ 2013 thì điều kiện để QSDĐ trở thành đối tượng trong các quan hệ chuyển QSDĐ nói

chung và quan hệ thế chấp QSDĐ nói riêng phải hội đủ các điều kiện sau đây: Thứ nhất, người sử dụng đất phải có GCNQSDĐ, quyền sở hữu nhà và tài sản gắn liền với đất

Khoản 1 Điều 166 LĐĐ 2013 đã ghi nhận một quyền rất cơ bản của người

sử dụng đất đó là được cấp GCNQSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất (sau đây gọi là GCNQSDĐ) Chứng thư pháp lý này được coi là một giấy

tờ có giá trị và là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thế chấp QSDĐ Theo quy định trên thì đối với các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình trong nước đáp ứng đủ các quy định tại Điều 99, 100, 101 LĐĐ 2013 nhưng chưa được cấp GCNQSDĐ thì cũng không thể thực hiện việc thế chấp QSDĐ đó Trừ trường hợp được quy định tại khoản 1 Điều 168 LĐĐ 2013, đó là trường hợp nhận thừa kế QSDĐ thì người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có GCNQSDĐ hoặc đủ điều kiện để cấp GCNQSDĐ Còn đối với các giao dịch dân sự khác nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng thì điều kiện tiên quyết là phải có GCNQSDĐ Quy định này cũng phù hợp với pháp luật về giao dịch bảo đảm khi quy định về điều kiện của tài sản bảo đảm nói chung được quy định cụ thể tại khoản 1 Điều

320 BLDS 2005 tại Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ)

Thứ hai, QSDĐ thế chấp phải không có tranh chấp

Đây không chỉ là điều kiện riêng đối với QSDĐ trong quan hệ thế chấp mà là điều kiện quy định chung về QSDĐ trong tất cả các giao dịch về QSDĐ diễn ra trên thị trường Không có tranh chấp được hiểu là tại thời điểm thế chấp, QSDĐ của bên thế chấp không có bất kỳ khiếu kiện hay bất đồng, mâu thuẫn với chủ thể nào khác Ủy ban nhân dân (UBND) xã, phường, thị trấn là cơ quan có thẩm quyền xác nhận về tình trạng đất không có tranh chấp Trong trường hợp QSDĐ nếu có xảy ra tranh chấp thì mọi giao dịch, trong đó có giao dịch thế chấp QSDĐ

sẽ không được thực hiện cho đến khi tranh chấp đó đã được giải quyết xong bởi

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đây cũng là điều kiện cần thiết và đòi hỏi bên