Cơ chế giải quyết tranh chấp Đầu tư quốc tế theo hiệp Định evipa

Đồng thời, đối với tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến việc áp dụng và giải thích hiệp định, EVIPA vẫn cho phép áp dụng cơ chế trọng tài để giải quyết.. Để chuẩn bị cho

Trang 1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

HOÀNG HƯƠNG GIANG

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO HIỆP ĐỊNH EVIPA

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2023

Trang 2

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

HOÀNG HƯƠNG GIANG

CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO HIỆP ĐỊNH EVIPA

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC Ngành: Luật Quốc tế Mã số: 8380108

Người hướng dẫn khoa học:

PGS.TS TRẦN THỊ THUỲ DƯƠNG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2023

Trang 3

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

theo Hiệp định EVIPA” là công trình nghiên cứu của cá nhân và chưa từng được

công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các nội dung nêu trong luận văn đảm bảo tính trung thực, chính xác, tin cậy

Luận văn được hoàn thành với sự giúp đỡ, hướng dẫn của PGS.TS Trần Thị Thùy Dương Tôi xin chân thành cảm ơn

Tác giả

Hoàng Hương Giang

Trang 4

DANH MỤC VIẾT TẮT Chữ viết tắt Thuật ngữ đầy đủ tiếng Anh Thuật ngữ đầy đủ tiếng Việt

BIT Bilateral Investment Treaty Hiệp định đầu tư song phương

CETA EU-Canada Comprehensive

Economic and Trade Agreement Hiệp định Thương mại tự do EU-Canada

CJEU Court of Justice of the European

CPTPP

Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific

Partnership

Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ

xuyên Thái Bình Dương

EVFTA EU - Vietnam Free Trade

Agreement

Hiệp định Thương mại Tự do EU – Việt

Nam

EVIPA EU - Vietnam Investment

Protection Agreement Hiệp định Bảo hộ Đầu tư EU – Việt Nam FTA Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do

ICSID International Centre for Settlement

of Investment Disputes

Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế

IIA International Investment

ISDS Investor–state dispute settlement Giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư – Nhà

nước tiếp nhận đầu tư UNCTAD United Nations Conference on

Trade and Development

Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại

và Phát triển

UNCITRAL United Nations Commission on

International Trade Law

Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật Thương

mại Quốc tế

Trang 5

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 3

3 Mục tiêu, nhiệm vụ nghiên cứu 6

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu 7

5 Phương pháp nghiên cứu 7

6 Bố cục của luận văn 7

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 9

1.1 Đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế và xu thế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 9

1.1.1 Đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế 9

1.1.2 Xu thế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 13

1.2. Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 17

1.2.1 Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế toàn cầu 17

1.2.2 Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam 19

CHƯƠNG II CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO EVIPA 24

2.1. Những cơ chế của EVIPA tương đồng với các hiệp định khác 24

2.1.1. Các cơ chế: thương lượng, hòa giải và tham vấn 25

2.1.2. Cơ chế trọng tài nhằm giải thích hoặc áp dụng các điều khoản của EVIPA 26

2.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đặc trưng của EVIPA: Tòa Đầu tư thường trực 29

2.2.1 Ý tưởng về Tòa đầu tư 30

2.2.2 Cách thức tổ chức và cơ chế hoạt động 35

2.2.3 Thủ tục và trình tự tố tụng 37

2.2.4 Thủ tục kháng cáo và thực thi phán quyết cuối cùng 41

2.2.5 Chi phí tố tụng 43

2.3. Những tiến bộ của cơ chế tòa đầu tư thường trực theo EVIPA so với các cơ chế trọng tài đang áp dụng theo ISDS 44

CHƯƠNG III KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM ĐỂ THỰC THI CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO EVIPA 52

3.1. Kiến nghị cân nhắc việc gia nhập Công ước ICSID 52

Trang 6

3.2. Điều chỉnh quy định pháp luật trong nước để thực thi hiệp định 563.3. Kiến nghị về xây dựng đội ngũ nhân lực và xây dựng đơn vị chuyên trách 593.3.1 Kiến nghị về xây dựng đội ngũ nhân lực 593.3.2 Kiến nghị đối với cơ quan chuyên trách về công nhận và thi hành phán quyết tranh chấp đầu tư quốc tế 60

KẾT LUẬN 64

Trang 7

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Việt Nam đang là một trong những quốc gia thu hút đầu tư nước ngoài trực tiếp

(foreign direct investment, FDI) từ các quốc gia phát triển trên thế giới, trong đó có Liên minh châu Âu (European Union, EU)1 Để xúc tiến hoạt động đầu tư tương xứng với tiềm năng của các bên2, trong những năm gần đây, Việt Nam và EU đã thực hiện ký kết hai hiệp định mang tính toàn diện và tổng thể là Hiệp định thương mại tự do Việt Nam-EU (European-Vietnam Free Trade Agreement, EVFTA) và Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam-EU (European-Vietnam Investment Protection Agreement,

EVIPA)

Đây là hai hiệp định tự do thương mại và đầu tư thế hệ mới Trong đó, EVIPA ra đời trên cơ sở tách ra độc lập từ EVFTA nhằm tạo lập một cơ chế đảm bảo đầu tư và giải quyết tranh chấp đầu tư hiệu quả Các nội dung của EVIPA, đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, là một kết quả tất yếu, phản ánh quan điểm của

EU về việc tạo ra một thế hệ hiệp định bảo hộ đầu tư mới, có sự cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư, đảm bảo lợi ích của cả hai bên một cách khách quan nhằm hướng đến mục tiêu phát triển bền vững không chỉ cho quốc gia có nhà đầu tư nước ngoài mà cả quốc gia tiếp nhận đầu tư và rộng hơn là cho cả thế giới

Nhìn nhận một cách tổng thể, chúng ta sẽ thấy rằng, sự tiến triển và phát triển của đầu tư quốc tế diễn ra một cách rất có hệ thống Ban đầu, có thể nhìn thấy mối quan hệ đầu tư quốc tế được hiểu là giữa các quốc gia với nhau và, do vậy, vấn đề giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được diễn giải theo hướng giữa quốc gia với quốc gia với cơ chế thường được áp dụng theo các quy định của Tổ chức Thương mại

Thế giới (World Trade Organization, WTO) Tuy nhiên, trong quá trình thực thi,

những yếu kém bộc lộ vì cơ chế này không phản ánh được bản chất của hoạt động

1 Lê Duy Bình, Trần Thị Phương (2020), EVFTA, EVIPA và sự hội nhập của Việt Nam vào chuỗi giá trị toàn cầu trong thế giới hậu Covid-19, Phái đoàn EU tại Việt Nam

2 “FDI của EU vào Việt Nam chỉ chiếm khoảng chưa tới 6,41% tổng số vốn Việt Nam thu hút được Xét về mặt dự án, chỉ chiếm khoảng 6,69% Đây là một tỷ lệ rất nhỏ so với tiềm năng hợp tác giữa Việt Nam và EU Đặc biệt, tính toán theo số liệu thống kê của Eurostat và Tổng cục Thống kê, tỷ trọng đầu tư vào Việt Nam chỉ dao động từ 2-5% so với tổng số vốn FDI mà EU phân bổ trên thế

giới”; Báo Công Thương, “FDI của EU vào Việt Nam ra sao trong bối cảnh thực thi EVFTA và

EVIPA”, evfta-va-evipa, 01/07/2023

Trang 8

https://vntr.moit.gov.vn/vi/news/fdi-cua-eu-vao-viet-nam-ra-sao-trong-boi-canh-thuc-thi-đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp https://vntr.moit.gov.vn/vi/news/fdi-cua-eu-vao-viet-nam-ra-sao-trong-boi-canh-thuc-thi-đầu tư quốc tế, là một loại tranh chấp đặc biệt vừa thuộc lĩnh vực công pháp quốc tế vì liên quan đến chủ thể quốc gia, vừa thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế vì liên quan đến chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài Điều này dẫn đến sự quan ngại và ảnh hưởng tâm lý của nhà đầu tư nước ngoài Do vậy, cơ chế mới ra đời, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài (Investor-State Disputes Settlement, ISDS) Cơ chế trọng tài ISDS được ghi nhận trong các hiệp định tự do thương mại và hiệp định đầu tư nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, đến lượt mình cơ chế này cũng bộc lộ nhiều hạn chế cần được khắc phục

EU là chủ thể đi đầu trong việc khắc phục các hạn chế đó thông qua việc tạo ra một cơ chế mới thay thế cho cơ chế trọng tài ISDS đang sử dụng, cơ chế Tòa đầu tư thường trực, là một cơ chế phù hợp hơn đối với loại tranh chấp mang tính đặc thù này Cách tiếp cận này của EU được thể hiện rõ trong các hiệp định đàm phán về tự

do thương mại và hiệp định đầu tư cả với các quốc gia từ châu Mỹ cho đến châu Á, từ Canada đến Hàn Quốc, Nhật Bản, Singapore và Việt Nam Trong số các quốc gia này, tính đến thời điểm hiện nay, Việt Nam là một trong những quốc gia đầu tiên3chấp thuận cơ chế giải quyết tranh chấp Tòa đầu tư thường trực của EVIPA thông qua việc phê chuẩn EVIPA

Ngoài ra, EVIPA vẫn tiếp tục kế thừa và giữ lại các cơ chế truyền thống không

có tính chất tố tụng như thương lượng, hòa giải và tham vấn Đồng thời, đối với tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến việc áp dụng và giải thích hiệp định, EVIPA vẫn cho phép áp dụng cơ chế trọng tài để giải quyết Đối với tranh chấp đầu tư quốc

tế giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư thì sẽ được giải quyết thông qua Tòa đầu tư thường trực nếu thương lượng, hòa giải và tham vấn không có kết quả

Đến nay, EVIPA đang trong quá trình hoàn tất việc phê chuẩn bởi các thành viên của EU Để chuẩn bị cho quá trình thực thi và áp dụng EVIPA cần thiết phải có sự nghiên cứu một cách toàn diện, tổng thể các vấn đề về tranh chấp đầu tư quốc tế, các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo EVIPA và các quy định pháp luật liên quan về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ

3 European Commission, “Negotiations and agreements” (Các đàm phán và thỏa thuận), https://policy.trade.ec.europa.eu/eu-trade-relationships-country-and-region/negotiations-and-agreements_en, 01/10/2023

Trang 9

Việt Nam Vì thế, tác giả lựa chọn đề tài: “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế theo Hiệp định EVIPA” làm luận văn thạc sỹ

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo hiệp định EVIPA nói riêng, đã có nhiều nghiên cứu được thực hiện bởi các tổ chức, cơ quan nhà nước như Bộ Kế hoạch Đầu

tư 4, Bộ Tư pháp và các học giả, chuyên gia trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế Thực tế, đa số các nghiên cứu này được thực hiện trước khi Việt Nam phê chuẩn EVIPA Theo đó, các nghiên cứu thường chỉ ra các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế sử dụng trọng tài quốc tế là chủ yếu Đồng thời, các nghiên cứu này cũng đã chỉ ra xu hướng hình thành tòa đầu tư để giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo một cơ chế mới Cụ thể:

Một loạt các nghiên cứu như: Nguyễn Minh Hằng (2012) với "Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam 5, Nguyễn Thu Thủy (2013) với "Địa vị của quốc gia với tư cách là một bên tranh chấp trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại và đầu

tư quốc tế"6, Nguyễn Thị Việt Hoa, Cao Thị Hồng Vinh (2017) với “Tác động của các Hiệp định đầu tư song phương tới dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam”7, Trần Ngọc Thuý (2018) với “Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của trọng tài ICSID và kinh nghiệm cho Việt Nam”8, Nguyễn Thị Anh Thơ (2019) với "Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định thương mại tự

do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên"9, Trần Thị Hồng Nhung (2019) với “Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp

4 Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2022), Báo cáo nghiên cứu giải pháp thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài trong bối cảnh thực thi Hiệp định EVFTA, Bộ Kế hoạch và Đầu tư

5 Nguyễn Minh Hằng (2012), "Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đối với Việt Nam", Tạp chí Luật học, số 10/2012

6 Nguyễn Thu Thủy (2013), "Địa vị của quốc gia với tư cách là một bên tranh chấp trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế", Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 4/2013

7 Nguyễn Thị Việt Hoa, Cao Thị Hồng Vinh (2017), “Tác động của các Hiệp định đầu tư song phương tới dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam”, Tạp chí quản lý và kinh tế quốc tế,

Trang 10

nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay”10 đều nêu những vấn đề chung như: Phân tích các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư, trong đó, tập trung vào cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bởi trọng tài, chỉ ra các thách thức cho Việt Nam, cũng như tác động của hiệp định đối với dòng vốn FDI

Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2018) với nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: một số vấn đề pháp lý và thực tiễn trong bối cảnh hội nhập”

có những điểm mới Theo đó, nghiên cứu tập hợp các bài viết của các tác giả là những chuyên gia nghiên cứu trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Nghiên cứu chỉ ra những tồn tại của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bởi trọng tài, những thách thức pháp lý trong thời đại mới, cũng như đề cập đến sự hình thành của tòa án đầu tư quốc tế11 .Cụ thể, nghiên cứu nêu rõ: Cơ chế tòa án đầu tư được thiết kế

sẽ xoay quanh bốn yếu tố cốt lõi12, bao gồm: (i) Đề cao tính độc lập và gắn liền trách nhiệm của thành viên hội đồng thành viên xét xử; (ii) Đề cao tính minh bạch; (iii) Tính hệ thống và ổn định, thể hiện ở khâu tổ chức, quy trình tố tụng, quy chế hoạt động, công nhận và thi hành phán quyết; và (iv) Quy định về thời gian xét xử cho từng giai đoạn một cách cố định

Nguyễn Văn Cương (2022) với “Cơ chế giải quyết tranh chấp Thương mại và Đầu tư ở các quốc gia thành viên hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương” Nghiên cứu chỉ ra các cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại và đầu

tư quốc tế đang được áp dụng trong hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên

Thái Bình Dương (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, CPTPP), có sự so sánh với các cơ chế tương tự ở các hiệp định trước

đây Tuy nhiên, nghiên cứu chưa tách biệt rõ giữa tranh chấp thương mại quốc tế và tranh chấp đầu tư quốc tế mà vẫn phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp đối với hai loại tranh chấp này theo cùng một cơ chế

10 Trần Thị Hồng Nhung (2019), “Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc

tế hiện nay”, Luận án Tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội.

11 Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2018), Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: một số vấn

đề pháp lý và thực tiễn trong bối cảnh hội nhập, NXB Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh

12 Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (2018), Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế: một số vấn

đề pháp lý và thực tiễn trong bối cảnh hội nhập, NXB Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh

Trang 11

Sau thời điểm EVIPA được Việt Nam phê chuẩn, đã có nhiều nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo EVIPA được thực hiện Cụ thể:

Hoàng Thái Sơn, Trần Hồng Nhung (2020)13 "Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam trong khuôn khổ các FTA thế hệ mới",

Trần Thu Yến (2020)14, "So sánh các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định CPTPP và EVIPA - Một số khuyến nghị cho Việt Nam",

Nguyễn Thị Nhung, Nguyễn Thị Anh Thơ (2020)15, "Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài trong CPTPP và EVIPA",

Phan Thị Thanh Thuỷ (2022)16, “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong bối cảnh thực thi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới và những thách thức đặt ra cho Việt Nam”

Các nghiên cứu này đều tập trung vào cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế bởi Tòa đầu tư thường trực theo EVIPA Theo đó, các nghiên cứu dừng lại ở việc nêu ra quy trình tố tụng theo cơ chế Tòa đầu tư xét xử hai cấp và nêu ra các thách thức mà Việt Nam cần nhận diện để xử lý khi EVIPA được phê chuẩn và đề xuất một

số kiến nghị Các nghiên cứu không đề cập cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đối với các tranh chấp giữa các bên liên quan đến việc giải thích và thực thi hiệp định EVIPA mà chỉ tập trung vào cơ chế Tòa đầu tư Đồng thời, các nghiên cứu chưa

có sự so sánh một cách cụ thể và chi tiết về sự tiến bộ của cơ chế Tòa đầu tư thường trực so với cơ chế trọng tài theo ISDS Ngoài ra, các kiến nghị hay khuyến nghị chỉ dừng ở mức độ khái quát, chưa đi sâu vào giải pháp nhằm thực thi hiệp định

13Hoàng Thái Sơn, Trần Hồng Nhung (2020) với "Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam trong khuôn khổ các FTA thế hệ mới", Tạp chí Tài chính, Kỳ 2 tháng 3/2020

14 Trần Thu Yến (2020), "So sánh các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định CPTPP và EVIPA - Một số khuyến nghị cho Việt Nam", Tạp chí Nghề Luật, số 5/2020

15 Nguyễn Thị Nhung, Nguyễn Thị Anh Thơ (2020), "Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài trong CPTPP và EVIPA", Tạp chí Luật học, số 9/2020;

16 Phan Thị Thanh Thuỷ (2022), “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong bối cảnh thực thi các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới và những thách thức đặt ra cho Việt Nam”, Chuyên san Luật học, Tạp chí Khoa học - Đại học Quốc gia Hà Nội, Vol 38, No 4

Trang 12

Gần đây, 9/2023, Trần Thị Hải An17 đã thực hiện và bảo vệ thành công luận án

Tiến sĩ: “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam theo Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và EU” Theo đó, luận án trình

bày vấn đề theo cấu trúc từ lý thuyết, đến phân tích quy định và đưa ra kiến nghị Luận án có nêu ra những điểm khác biệt của cơ chế tòa đầu tư thường trực, có sự đánh giá so với các cơ chế trước đây và trên cơ sở đó đưa ra các kiến nghị Tuy nhiên, luận án cũng không đề cập cơ chế trọng tài vẫn được quy định tại EVIPA để giải quyết tranh chấp các bên liên quan đến giải thích và thực thi hiệp định Đồng thời, luận án chưa có sự đánh giá khái quát về tình hình tranh chấp đầu tư của thế giới nói chung, cũng như đánh giá xu hướng cải tiến về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định đầu tư thế hệ mới

Việc có nhiều công trình nghiên cứu được cùng thực hiện tại những thời điểm gần nhau cho thấy tính cấp thiết của đề tài Tác giả đã có sự tổng hợp, phân tích, kế thừa từ những nghiên cứu trước, đồng thời, tiếp tục bổ sung, hoàn thiện những vấn

đề còn bỏ ngỏ, chưa được nghiên cứu

3 Mục tiêu, nhiệm vụ nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu:

Nghiên cứu nhằm mục tiêu làm rõ bản chất của tranh chấp đầu tư quốc tế, phân tích và đánh giá một cách toàn diện các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo hiệp định EVIPA Từ đó, nghiên cứu đưa ra một số kiến nghị cho Việt Nam để

có thể thực thi các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong EVIPA sau khi quá trình phê chuẩn được hoàn tất

Nhiệm vụ nghiên cứu: Để đạt được mục đích nghiên cứu như trên, tác giả sẽ

thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau:

Một là: Nhận diện bản chất của tranh chấp đầu tư quốc tế theo quan điểm pháp luật quốc tế, chỉ ra sự khác khác biệt của tranh chấp đầu tư quốc tế với các loại tranh chấp khác có tính chất tương tự đặt trong bối cảnh tổng thể của tình hình tranh chấp đầu tư thế giới cũng như Việt Nam, chỉ ra xu thế giải quyết tranh chấp đầu tư trong các hiệp định đầu tư thế hệ cũ và thế hệ mới

17 Trần Thị Hải An (2023), Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam theo Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và EU, Luận án tiến sĩ, Học viện khoa học

xã hội.

Trang 13

Hai là: Phân tích, tổng hợp và đánh giá, đối chiếu một cách toàn diện các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo hiệp định EVIPA với các cơ chế trước đây

đã và đang áp dụng ở các hiệp định khác Từ đó chỉ ra điểm tiến bộ của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế của EVIPA

Ba là: Đưa ra các kiến nghị đối với Việt Nam liên quan đến (i) Phê chuẩn UNCITRAL, cũng như cân nhắc gia nhập công ước ICSID, (ii) Hoàn thiện và điều chỉnh một số nội dung của pháp luật liên quan đến công nhận, thi hành phán quyết,

và (iii) Xây dựng đội ngũ nhân sự đảm bảo chuyên môn cũng như thiết lập cơ quan chuyên trách phụ trách đối với việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế Tòa đầu tư thường trực

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế theo EVIPA

Phạm vi nghiên cứu: Nghiên cứu được thực hiện trong khuôn khổ các quy định của EVIPA và các hiệp định quốc tế tương ứng mà Việt Nam đã phê chuẩn cũng như trong phạm vi pháp luật quốc nội liên quan

5 Phương pháp nghiên cứu

Nghiên cứu sử dụng phương pháp thu thập, thống kê và tổng hợp và phân tích

Cụ thể, nghiên cứu thu thập các thông tin từ các nguồn như sách, giáo trình, báo, văn bản luật, báo cáo và một số đề tài nghiên cứu ở Việt Nam và trên thế giới, các tài liệu từ trang web điện tử của Việt Nam và quốc tế, và của các trường Đại học và cơ sở nghiên cứu Từ đó, nghiên cứu có sự thống kê và phân tích số liệu và thông tin Phương pháp này được áp dụng xuyên suốt đề tài Đồng thời, nghiên cứu áp dụng phương pháp so sánh luật học Phương pháp này được áp dụng chủ yếu ở Chương 2

để so sánh các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp trong hiệp định EVIPA so với các hiệp định khác Ngoài ra, nghiên cứu áp dụng phương pháp phân tích tình huống đối với một số nội dung nêu tại Chương 1

6 Bố cục của luận văn

Bố cục của luận văn gồm có 03 (ba) Chương Cụ thể:

Chương 1 sẽ làm rõ các khái niệm về đầu tư quốc tế và tranh chấp đầu tư quốc tế theo quan điểm của pháp luật quốc tế, đối chiếu với quy định của pháp luật Việt Nam Đồng thời, Chương 1 sẽ cung cấp góc nhìn tổng thể về tình hình tranh chấp đầu tư quốc tế nói chung trên toàn thế giới, xu thế phát triển cũng như các cơ chế đang được áp dụng hiện nay để giải quyết các tranh chấp này

Trang 14

Chương 2 sẽ phân tích sự kế thừa của EVIPA từ các hiệp định hiện hành đối với cơ chế thương lượng, hòa giải và tham vấn Chương 2 cũng phân tích cơ chế trọng tài vẫn được đề cập ở EVIPA nhưng chỉ áp dụng đối với tranh chấp liên quan đến việc giải thích và áp dụng hiệp định Phần còn lại của Chương 2 sẽ tập trung vào tổng hợp, phân tích cơ chế tố tụng bởi Tòa Đầu tư thường trực, đồng thời so sánh và chỉ

ra điểm tiến bộ của cơ chế này so với cơ chế trọng tài đầu tư truyền thống

Chương 3 dựa trên các kết quả phân tích, đánh giá và so sánh từ Chương 1 và Chương 2, sẽ đưa ra một số kiến nghị đối với Việt Nam nhằm thực thi hiệp định

Trang 15

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Thực tiễn hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng mở rộng và phát triển Các quốc gia phát triển cần tìm thị trường mới và xuất khẩu tư bản, máy móc, công nghệ là điều tất yếu Theo đó, mức độ hợp tác đầu tư được chú trọng và mở rộng về cả số lượng lẫn lĩnh vực Điều này, một mặt tạo ra tác động tích cực đối với kinh tế thế giới nói chung, mặt khác, cũng dẫn đến một số các vấn đề bất đồng và tranh chấp nói riêng Chính vì vậy, tranh chấp đầu tư quốc tế trở thành một phần quan trọng của hoạt động đầu tư quốc tế Đây là một lĩnh vực phức tạp và yêu cầu sự hiểu biết về các quy định pháp lý quốc tế và các cơ chế giải quyết tranh chấp

Trong chương này, tác giả sẽ tập trung làm rõ đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế thể hiện qua: Chủ thể, đối tượng, cơ chế giải quyết và hệ quả pháp lý của giải quyết tranh chấp Đồng thời, Chương 1 sẽ cung cấp góc nhìn tổng thể về tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trên toàn thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng

1.1 Đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế và xu thế giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế

1.1.1 Đặc trưng của tranh chấp đầu tư quốc tế

Trong quyết định năm 1924 về tranh chấp Mavrommatis, Toà án Thường trực

Công lý Quốc tế đã đưa ra định nghĩa về “tranh chấp” Cụ thể: "Tranh chấp là sự không đồng ý về mặt pháp lý hoặc thực tế, sự xung đột về quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai hoặc nhiều bên." Trong một quyết định khác, Toà án Công lý quốc tế đã hiểu tranh chấp là "tình huống mà hai bên có quan điểm trái ngược về việc thực hiện hoặc không thực hiện một nghĩa vụ trong một hiệp ước"18 Trong quá trình giải quyết tranh chấp, các Hội đồng trọng tài của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc

tế (International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID) đã áp dụng

khái niệm tranh chấp tương tự, dựa vào định nghĩa của Toà án Thường trực Công lý

quốc tế và Toà án Công lý quốc tế

Đến nay, qua thực tiễn diễn ra, thực tế cho thấy, chưa có bất kỳ một hiệp định nào đưa ra định nghĩa hay đưa ra khái niệm cụ thể thế nào là “tranh chấp đầu tư quốc tế” Tranh chấp đầu tư quốc tế thường được xác lập dựa trên những đặc thù của hoạt động đầu tư quốc tế và sự không thống nhất/xung đột quan điểm pháp lý, lợi ích các

18 Trần Hữu Duy Minh, “Định nghĩa “tranh chấp” trong án lệ quốc tế”, vie.org/2017/12/24/54/, 05/10/2023

Trang 16

https://iuscogens-bên Theo đó, khái niệm “đầu tư quốc tế” trong các Hiệp định Quốc tế về Đầu tư thường được hiểu thông qua khái niệm “Đầu tư”19 thay vì “Đầu tư quốc tế” và được phân thành hai nhóm dựa trên mục đích của từng loại Hiệp định

Nhóm thứ nhất: khái niệm “ Đầu tư” tập trung vào việc dịch chuyển vốn và nguồn lực qua biên giới Trong đó 'Đầu tư' thường được định rõ, chủ yếu liên quan đến quyền kiểm soát doanh nghiệp

Nhóm thứ hai: khái niệm “Đầu tư” thường rộng và mang tính phổ quát, không chỉ bao gồm vốn di chuyển qua biên giới mà còn các loại tài sản khác

EVIPA là Hiệp định Bảo hộ đầu tư, do đó, khái niệm “Đầu tư”/“Đầu tư quốc tế” theo EVIPA cũng thuộc nhóm thứ hai nêu trên Đồng thời, đối chiếu với quy định của Luật Đầu tư hiện hành của Việt Nam, có thể thấy, cách hiểu khái niệm “Đầu tư” giữa Việt Nam và EVIPA đang theo hướng thống nhất.20

19 Có nhiều cách định nghĩa khác nhau về khái niệm “Đầu tư” Tuy nhiên, tựu chung lại, có thể hiểu khái niệm “đầu tư” dưới khía cạnh kinh tế và khía cạnh pháp lý như sau:

Thứ nhất: Ở khía cạnh kinh tế, “đầu tư” được xem là một hoạt động kinh tế trong đó có sự tham gia của việc sử dụng vốn, tài sản, con người, công nghệ, khoa học kỹ thuật để tạo ra của cải vật chất và lợi nhuận Từ điển tiếng Việt (2003) định nghĩa đầu tư là “Bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội”

Thứ hai: Ở khía cạnh pháp lý, “đầu tư” được định nghĩa với nội hàm các hoạt động phụ thuộc vào quy định luật quốc gia Từ điển Black’s Law định nghĩa hoạt động đầu tư là “việc bỏ ra của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận”

20 EVIPA định nghĩa “đầu tư” là “mọi loại tài sản được sở hữu, kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp

bởi nhà đầu tư của một Bên trên lãnh thổ của Bên kia, có các đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm những đặc điểm như cam kết vốn hoặc các nguồn khác, kỳ vọng lợi nhuận, giả định rủi ro và thời hạn cố định; dưới hình thức:

(i) Hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản, cũng như các quyền tài sản khác, như

cho thuê, thhế chấp, thế nợ hoặc cầm cố;

(ii) Doanh nghiệp cũng như cổ phần, cổ phiếu hoặc các hình thức góp vốn khác trong doanh

nghiệp và các quyền phát sinh từ đó;

(iii) Trái phiếu, giấy nợ, khoản vay hoặc các công cụ nợ khác, bao gồm cả quyền phát sinh từ

đó;

(iv) Hợp đồng “chìa khóa trao tay”, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợp đồng sản xuất,

hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng chia sẻ doanh thu và các hợp đồng tương tự khác; (v) Quyền đòi tiền hoặc quyền đòi tài sản hoặc bất kỳ việc thực hiện hợp đồng nào có giá trị tài

chính; và

(vi) Các quyền sở hữu trí tuệ và lợi thế thương mại”

Luật Đầu tư 2020 của Việt Nam cũng quy định theo hướng mở đối với khái niệm “đầu tư” Theo đó, Đầu tư được hiểu là việc sử dụng vốn cho kinh doanh Trong đó, phạm trù vốn kinh doanh sẽ được

Trang 17

Dựa trên hai khái niệm trên chúng ta có thể nhận diện tranh chấp đầu tư quốc

tế qua những điểm chính sau như sau:

Đặc điểm liên quan về đối tượng tranh chấp Theo đó, đối tượng tranh chấp

của đầu tư quốc tế sẽ liên quan đến hoạt động đầu tư quốc tế theo nghĩa rộng Nói cách khác, vấn đề tranh chấp ở đây sẽ được xác lập liên quan đến việc thực hiện hoạt động đầu tư quốc tế, tức là có sự dịch chuyển, tác động liên quan đến yếu tố lãnh thổ, biên giới, chủ quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư, quyền, lợi ích và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài Đối tượng của tranh chấp đầu tư quốc tế thường xoay quanh các chủ đề về: (i) nguyên tắc bảo hộ đầu tư; (ii) lĩnh vực bảo hộ đầu tư, (iii) xác lập khoản đầu tư21 Cụ thể, đối tượng tranh chấp đầu tư quốc tế xoay quanh việc bảo vệ quyền và cam kết của các nhà đầu tư nước ngoài Các nhà đầu tư có quyền được bảo

vệ an toàn, công bằng và bình đẳng trong quá trình đầu tư của họ Các cam kết hợp đồng và các cam kết đầu tư cũng là điểm tranh chấp quan trọng Đồng thời với đó, quyền của chính phủ, nhà nước tiếp nhận đầu tư và lợi ích công cộng của quốc gia cũng phải được đảm bảo Khi có sự mất cân đối giữa các quyền và lợi ích này của các bên thì sẽ dẫn đến tranh chấp

Đối tượng này khác biệt so với đối tượng tranh chấp trong hoạt động thương mại quốc tế, vốn là một loại tranh chấp cũng được xác lập có yếu tố quốc tế, nhưng đối tượng tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại theo hợp đồng thương mại quốc tế ký kết giữa các bên

Đặc điểm liên quan đến Chủ thể của các tranh chấp đầu tư quốc tế Theo đó,

chủ thể của tranh chấp đầu tư quốc tế thường được xác định giữa một bên là nhà đầu

tư nước ngoài và bên kia là nhà nước tiếp nhận đầu tư Nghĩa là, giữa một bên tư nhân

và một bên là nhà nước, có sự khác nhau về địa vị pháp lý Điều này cũng khác biệt

so với chủ thể của tranh chấp thương mại quốc tế, chỉ bao gồm giữa các bên tư nhân với nhau Đồng thời, có những tranh chấp đầu tư mà chủ thể tham gia cũng có thể là chính phủ của nước tiếp nhận đầu tư và chính phủ nước thực hiện đầu tư

Chủ thể của tranh chấp đầu tư quốc tế gồm ba thành phần:

(i) Nhà đầu tư nước ngoài

xác lập theo pháp luật dân sự của Việt Nam về các khái niệm liên quan đến tiền và tài sản cũng như

có sự tuân thủ đối với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

21 Xem Chương 4 EVIPA

Trang 18

Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài được hiểu là các cá nhân, tổ chức có quốc tịch nước ngoài và tiến hành hoạt động đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp ở một quốc gia khác và các quốc gia có cam kết về hợp tác đầu tư kinh doanh với nhau22 Đối với khái niệm này, pháp luật Việt Nam có nêu rõ: Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam23 Ngoài ra, điều này một lần nữa được làm rõ tại Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg, cụ thể: “Nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân đáp ứng các tiêu chí về nhà đầu tư nước ngoài theo hiệp định đầu tư liên quan

mà Việt Nam là thành viên”24

(ii) Nhà nước hay chính phủ nước tiếp nhận đầu tư từ nhà đầu tư nước ngoài (iii) Cơ quan chủ trì là cơ quan đại diện cho nhà nước/chính phủ nước tiếp nhận đầu tư làm đầu mối để tham gia và giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc

Đồng thời, hệ quả pháp lý đối với việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế sẽ liên quan đến không chỉ là hai chủ thể trực tiếp tham gia vụ kiện mà còn liên quan đến chủ quyền quốc gia của quốc gia tiếp nhận đầu tư, lợi ích công cộng Điều này, khác với hệ quả pháp lý của giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, cũng là một

22 UNCTAD (2007), World Investment Report 2007 (Báo cáo Đầu tư Thế giới 2007), UNCTAD

23 Khoản 19, Điều 3, Luật Đầu tư 2020

24 Khoản 2, Điều 3, QĐ 14/2020/QĐ-TTg

25 Đối với Việt Nam, Quyết định 14/2020/QĐ-TTg ban hành ngày 8/4/2020 về ban hành quy chế phối hợp giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế quy định tại khoản 1, Điều 5: cơ quan chủ trì là cơ quan có biện pháp bị kiện hoặc đe doạ bị kiện Cơ quan này có thể là cơ quan bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc chính phủ hoặc uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố thuộc trung ương trong trường hợp

có tranh chấp quốc tế liên quan đến các hiệp định bảo hộ đầu tư.

Trang 19

loại tranh chấp có yếu tố quốc tế dựa trên sự xác lập giữa hợp đồng của các bên và chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến các bên tranh chấp

Với các phân tích nêu trên, chúng ta có thể nhận thấy rằng, tranh chấp đầu tư quốc tế sẽ có những đặc trưng riêng biệt khác với các loại tranh chấp khác, ngay cả với tranh chấp thương mại quốc tế, cũng là một loại tranh chấp có yếu tố quốc tế và yếu tố kinh tế, có cơ chế giải quyết bằng trọng tài thương mại, nhưng xét về đối tượng, chủ thể, hệ quả pháp lý thì khác biệt

Đối với pháp luật Việt Nam, khái niệm “tranh chấp đầu tư quốc tế” được Chính phủ Việt Nam giải thích tại Quyết định số 14/2020/QĐ-TTg ban hành ngày 8/4/2020

về Ban hành quy chế phối hợp giải quyết TCĐTQT Theo đó, để xác định tranh chấp thuộc tranh chấp đầu tư quốc tế cần phải đáp ứng hai điều kiện: (i) Tranh chấp xảy ra giữa một bên là nhà đầu tư quốc tế và một bên là cơ quan nhà nước Việt Nam (ii) Tranh chấp này sẽ được giải quyết dựa trên thỏa thuận về giải quyết bằng trọng tài quốc tế

Như vậy, cách xác định đặc điểm để nhận diện tranh chấp đầu tư quốc tế như quy định hiện nay của Việt Nam sẽ cần phải điều chỉnh, bổ sung để phù hợp với cơ chế giải quyết tranh chấp theo cơ chế toà án quy định tại Mục B của EVIPA

Với những phân tích trên đây, có thể thấy khái niệm “Tranh chấp đầu tư quốc tế” theo cách hiểu hiện nay sẽ không bao gồm tranh chấp giữa hai quốc gia về đầu tư Khi có sự tranh chấp giữa hai quốc gia về hoạt động đầu tư, tranh chấp này sẽ được xem xét dưới góc nhìn khác, bởi địa vị giữa hai bên tranh chấp là như nhau, khác với địa vị của các bên trong tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu

tư

1.1.2 Xu thế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Trước khi cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Chính phủ, ISDS, được ra đời vào giữa thế kỷ 20, tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước/chính phủ tiếp nhận đầu tư được giải quyết trực tiếp thông qua đối thoại giữa hai bên hoặc thông qua thủ tục tố tụng tại tòa án trong nước Trong một số trường hợp, nhà đầu tư

và chính phủ của nước nhà đầu tư đã phải can thiệp thông qua biện pháp bảo vệ ngoại giao hoặc sử dụng áp lực quân sự Do đó, ISDS được ra đời lần đầu tiên vào năm 1950-1970, có thể coi là một bước tiến quan trọng về mặt thể chế, giúp giảm căng thẳng quốc tế và áp lực quân sự Cơ chế này đảm bảo quyền và lợi ích của các nhà đầu tư với chính phủ hay quốc gia tiếp nhận đầu tư liên quan đến các vấn đề về bảo

Trang 20

hộ đầu tư và được ghi nhận trong các Hiệp định đầu tư quốc tế Cơ sở pháp lý của ISDS được thể hiện trong các điều khoản giải quyết tranh chấp của khoảng 3000 Hiệp

định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement, IIA), trong Công ước

ICSID và Công ước New York, cũng như các quy tắc về trọng tài Hầu hết các Hiệp định đầu tư song phương đều quy định về ISDS

Theo cơ chế ISDS, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ tiếp nhận đầu tư được thực hiện thông qua cơ chế trọng tài Các nhà đầu tư nước ngoài kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư đến tổ chức trọng tài quốc tế theo các điều khoản quy định tại hiệp định về đầu tư Theo đó, có thể phân chia các hiệp định thành hai loại: (i) các hiệp định đầu tư song phương và (ii) các hiệp định có quy định

về đầu tư

Các hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty, BIT), chủ yếu

tập trung vào bảo hộ đầu tư thông qua một số biện pháp bảo đảm đối với hoạt động đầu tư nước ngoài Việt Nam đến nay đã ký 68 BIT với các nước và vùng lãnh thổ trên thế giới và 28 hiệp định thương mại có điều khoản về đầu tư – TIP với các nước

và vùng lãnh thổ trên thế giới26

Xét về xu hướng cải cách IIA gần đây, có thể chia IIA thành hai loại là IIA truyền thống và IIA thế hệ mới IIA truyền thống quy định về nghĩa vụ của Nhà nước nhưng không nêu rõ nghĩa vụ của nhà đầu tư, mà vấn đề này được quy định bởi luật pháp quốc gia Các quy định về nghĩa vụ của nhà đầu tư có thể đảm bảo về mặt lý thuyết, cả hai chủ thể trong mối quan hệ nhà đầu tư - nhà nước tiếp nhận đầu tư đều

có quyền và nghĩa vụ tương ứng Khi quy định như vậy, các quốc gia gửi đi một thông điệp chính sách rằng các nhà đầu tư phải chịu một số trách nhiệm nhất định ở quốc gia mà họ hoạt động và việc không thực hiện đúng những trách nhiệm này có thể gây bất lợi cho việc hưởng lợi từ sự bảo hộ đầu tư mà hiệp định mang lại

Như vậy, các IIA thế hệ cũ thường không nêu rõ nghĩa vụ của nhà đầu tư, tuy rằng cả hai chủ thể trong mối quan hệ nhà đầu tư – nhà nước tiếp nhận đầu tư đều có cả quyền và nghĩa vụ Do đó, cần quy định rõ nghĩa vụ của nhà đầu tư để ràng buộc những trách nhiệm mà nhà đầu tư chịu ở quốc gia họ đầu tư, nếu muốn hưởng lợi từ sự bảo hộ đầu tư mà hiệp định đó mang lại

26 Investment Policy Hub – UNCTAD, “International Investment Agreements Navigator” (Trang thông tin các Hiệp định Đầu tư Quốc tế), https://investmentpolicy.unctad.org/international- investment-agreements/countries/229/viet-nam, 30/10/2023

Trang 21

Các IIA ký kết sau năm 2000 được áp dụng để giải quyết tranh chấp chỉ chiếm 20%27 Điều này, cho thấy, các IIA ký kết trước đây dễ phát sinh tranh chấp hơn Nói cách khác, chính sách bảo hộ đầu tư được nêu tại các IIA trước đây dễ bị khởi kiện

do vi phạm Nhìn ở một khía cạnh khác, vấn đề bảo hộ đầu tư được quy định ở các hiệp định đầu tư sau này theo hướng hài hòa hóa lợi ích các bên và do vậy, có thể ít phát sinh tranh chấp hơn Điều này, phản ánh xu thế tất yếu của nội dung các hiệp định đầu tư quốc tế theo đúng bản chất hợp tác giữa các bên, đảm bảo lợi ích của nhà đầu tư, nước tiếp nhận đầu tư, lợi ích xã hội và phát triển bền vững

Các IIA thế hệ mới được ký từ năm 2020 có nhiều điều khoản cải cách nhằm bảo vệ quyền của các Quốc gia trong việc quản lý đầu tư và cải cách ISDS Thường thì các đặc trưng của IIA thế hệ mới được thể hiện ở phần mở đầu của hiệp định (96%

số IIA được khảo sát) Chỉ một số ít IIA thế hệ mới giải quyết được các lĩnh vực quan trọng khác của cải cách IIA Chưa đến một nửa số IIA được xem xét có các điều khoản chủ động thúc đẩy và tạo thuận lợi cho đầu tư và chỉ 13% bao gồm các nghĩa

vụ của nhà đầu tư28

27 UNCTAD (2023), World Investment Report 2023 (Báo cáo Đầu tư Thế giới 2023), UNCTAD.

28 UNCTAD, tlđd.

Trang 22

Hình 1.1 Thống kê các đặc trưng của IIA thế hệ mới ký kết từ 2020-2023

Nguồn: World Investment Report 2023, UNCTAD

Các điểm mới, có thể xem là điểm cải tiến của các hiệp định đầu tư thế hệ mới bao gồm:

Thứ nhất: Các bên trong hiệp định có quyền điều chỉnh các biện pháp bảo vệ Đây là nội dung được xem mang tính cải cách của các hiệp định đầu tư thế hệ mới Theo đó, các hiệp định đầu tư thế hệ mới chỉ được tính là có nội dung mang tính cải cách khi có ít nhất một điều khoản về đối xử công bằng và hợp lý, một điều khoản về vấn đề truất hữu gián tiếp hoặc một điều khoản ngoại lệ chung cùng với các điều khoản được cải cách khác, phù hợp với IIA Reform Accelerator của UNCTAD (UNCTAD, 2020)

Thứ hai: các hiệp định đầu tư thế hệ mới có cải tiến về thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế so với cơ chế ISDS

Thứ ba: hiệp định đầu tư thế hệ mới loại bỏ các nội dung từ hiệp định đầu tư thế hệ cũ mà chưa được cải cách Cụ thể là các nội dung chứa các điều khoản về tối huệ quốc và không vi phạm (non-derogation) đối với các nghĩa vụ

Thứ tư: Các hiệp định đầu tư thế hệ mới đã có sự nhìn nhận và đánh giá lại vai trò và địa vị pháp lý các bên, giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu

tư Theo đó, các hiệp định đầu tư thế hệ mới đã quy định cụ thể nghĩa vụ của nhà đầu

tư khi đến đầu tư tại một quốc gia khác Cụ thể, nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện

75 58

46 38 29 13

13

Quyền điều chỉnh các biện pháp bảo vệ

Cải cách ISDS

Không chứa một số nội dung chưa được cải cách từ IIA

chưa được cải cách Điều khoản về thời hạn/tiếp tục thời hạn <10 năm

Nghĩa vụ của nhà đầu tư Các IIA thế hệ cũ được thay thế Các điều khoản thúc đẩy/tạo điều kiện chủ động

Thống kê các đặc trưng của IIA thế hệ mới trong các IIA

mới ký kết từ 2020-2023 (%)

Thống kê các đặc trưng của IIA thế hệ mới trong các IIA mới ký kết từ 2020-2023 (%)

Trang 23

hành vi kinh doanh có trách nhiệm, không thực hiện các hành vi liên quan đến tham nhũng, tuân thủ các quy định về quản lý và bảo vệ môi trường

Cuối cùng, các hiệp định đầu tư thế hệ mới có điều khoản cụ thể về các vấn

đề minh bạch và thống nhất quy định nhằm thúc đẩy thực thi hiệp định một cách chủ động

Năm 2022 là năm thứ ba liên tiếp tiếp diễn xu hướng số lượng Hiệp định đầu

tư quốc tế chấm dứt hiệu lực nhiều hơn số Hiệp định đầu tư quốc tế được ký kết mới Đến cuối năm 2022, có 3.265 IIA đã được ký kết (trong đó có 2.584 hiệp định có hiệu lực) và tổng số IIA chấm dứt hiệu lực là 569 hiệp định29

1.2 Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

1.2.1 Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế toàn cầu

Liên quan đến tranh chấp đầu tư quốc tế, tính đến hết năm 2022, số lượng tranh chấp trên toàn cầu áp dụng cơ chế ISDS là 1.257 vụ30 với nhiều lĩnh vực và phạm vi khác nhau Theo đó, các vụ việc được giải quyết dựa trên các hiệp định đầu

tư mà các bên ký kết Đáng chú ý là, trong số các vụ tranh chấp nêu trên, có đến hơn 80% số vụ được giải quyết dựa trên các hiệp định đầu tư ký kết kết trước năm 200031 Đây là một tỷ lệ rất lớn và tỷ lệ này phản ánh về chính nội dung của các hiệp định Nói cách khác, các hiệp định ký kết trước năm 2000 sẽ hàm chứa các vấn đề về đầu

tư quốc tế, bảo hộ đầu tư quốc tế với nguy cơ dẫn đến tranh chấp cao32

Đi vào chi tiết từng vụ kiện và thống kê cho thấy, chủ thể bị kiện, bị đơn, trong các tranh chấp đầu tư quốc tế gần đây, chủ yếu là các quốc gia đang phát triển (chiếm 65%), và nguyên đơn đến từ nhà đầu tư của các quốc gia phát triển33 Điều này phản ánh đúng xu thế dòng chảy vốn FDI đến các quốc gia đang phát triển tức là

33 Tính đến năm 2022, số bị đơn trên toàn thế giới theo cơ chế ISDS là 132 quốc gia, vùng lãnh thổ Trong đó, Mexico, Romania, Slovenia và Cộng hòa Bolivar Venezuela là những nước bị đơn thường xuyên nhất Hoa Kỳ (tám), Hà Lan (năm) và Vương quốc Anh (bốn) là các quốc gia có nguyên đơn nhiều nhất

Trang 24

quốc gia tiếp nhận đầu tư Nói cách khác, chủ thể vi phạm/có nguy cơ vi phạm nghĩa

vụ là các quốc gia tiếp nhận đầu tư nước ngoài Nhìn ở góc độ khác, kết quả này phản ánh nội dung các hiệp định đầu tư giai đoạn này có xu hướng bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài Theo đó, các hiệp định quy định nghĩa vụ của nước tiếp nhận đầu tư, các nguyên tắc phải tuân thủ và do vậy, dẫn đến các quốc gia này dễ vi phạm

Việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thực hiện theo cơ chế trọng tài ISDS với các bộ quy tắc tố tụng trọng tài khác nhau Trong đó, trung tâm trọng tài ICSID là cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được lựa chọn nhiều nhất34

Và do vậy, quy tắc tố tụng của Công ước ICSID và cơ chế phụ trợ của Công ước cũng

là bộ quy tắc tố tụng được ưu tiên áp dụng35 Đồng thời, việc áp dụng tố tụng theo trọng tài ICSID còn dựa trên các quy tắc tố tụng tại các hiệp định đầu tư quốc tế song phương hoặc các hiệp định đầu tư đa phương Đơn cử như: Hiệp định ECT và NAFTA

là hai hiệp định được viện dẫn nhiều nhất theo thống kê của UNCTAD36 Ngoài ra, quy tắc tố tụng trọng tài theo UNCITRAL cũng là quy tắc được lựa chọn37

Đối với kết quả giải quyết, tính trong giai đoạn 1987-2022, theo thống kê có

890 vụ đã được hoàn tất theo cơ chế ISDS Trong đó, các phán quyết là có lợi cho nước tiếp nhận đầu tư chiếm tỷ lệ 37% tổng số vụ việc, tiếp đến là có lợi cho nhà đầu

tư chiếm 28% Khoảng 1/3 số vụ được hòa giải hoặc dừng giải quyết

Việc công khai các kết quả giải quyết vụ việc của được thực hiện theo hướng minh bạch thông tin Cụ thể: năm 2022, trong số 44 phán quyết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư thì có 2538 vụ được đăng tải công khai39

34 Đến tháng 6/2023, trung tâm ICSID đã thụ lý 933 vụ việc

35 ICSID, “ICSID Releases Caseload Statistics for the 2023 Fiscal Year” (ICSID phát hành Thống kê các Vụ việc trong năm tài khoá 2023), https://icsid.worldbank.org/news-and-events/news- releases/icsid-releases-caseload-statistics-2023-fiscal-year, 15/10/2023

Trang 25

Hình 1.2 Tỷ lệ kết quả giải quyết theo ISDS (1987-2022)

Nguồn: UNCTAD

Những thống kê trên đây một lần nữa khẳng định đặc trưng của tranh chấp đầu

tư quốc tế được thể hiện rõ qua: Chủ thể tham gia, đối tượng tranh chấp, cơ chế giải quyết và hệ quả pháp lý Chủ thể của tranh chấp này được xác lập giữa một bên là nhà nước tiếp nhận đầu tư/cơ quan đại diện của nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu

tư quốc tế đến từ một quốc gia khác Đối tượng tranh chấp liên quan đến chính sách bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận và cơ chế để giải quyết tranh chấp phức tạp, đòi hỏi sự hiểu biết về luật pháp quốc tế, về trình tự, thủ tục tố tụng Đồng thời, hệ quả pháp lý của việc giải quyết tranh chấp có sự ảnh hưởng nhất định đến không chỉ nhà đầu

tư mà còn là chủ quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư

1.2.2 Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam

Với hoạt động đầu tư nước ngoài vào Việt Nam ngày càng mở rộng, trong những năm qua, số lượng tranh chấp liên quan đến các khoản đầu tư này cũng có xu hướng gia tăng

Theo Bộ Tư pháp, kể từ khi phát sinh vụ tranh chấp đầu tư quốc tế đầu tiên vào năm 2004, đến nay, số lượng các vụ tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài đã tăng lên đáng kể Cụ thể, đến cuối năm 2019, Việt Nam có 10 vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tại trọng tài quốc tế, 22 vụ nhà đầu tư thông báo ý định khởi kiện Việt Nam trong năm 2019, 19 vụ việc của nhà đầu tư nước ngoài

2%

37% 28%

19%

14%

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%

Vi phạm nhưng không gây thiệt hại (Quyết định có lợi

cho cả hai bên (có trách nhiệm pháp lý nhưng không

có thiệt hại nào được bồi thường)

Quyết định có lợi cho Nước tiếp nhận đầu tư

Quyết định có lợi cho Nhà đầu tư

Đã hoà giải

Đã dừng

Tỷ lệ kết quả giải quyết theo ISDS (1987-2022)

Trang 26

đang được giải quyết tại cơ quan tố tụng Việt Nam và 129 vụ việc khác đang được giải quyết tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền40

Bên cạnh số lượng các vụ việc tranh chấp ngày càng tăng, tính phức tạp và nhạy cảm của các vụ việc cũng gia tăng nhanh chóng Thống kê trung bình, mỗi vụ kiện kéo dài từ 1,5 - 2,5 năm và đòi hỏi ít nhất có 02 cán bộ theo sát từng diễn biến của vụ kiện Trong khi đó, nếu tập trung hết nguồn lực cán bộ của Bộ Tư pháp để xử lý các vụ việc tranh chấp, thì không thể đáp ứng được số lượng cán bộ chuyên trách Chi phí trung bình của các vụ kiện là 5,3 – 5,9 triệu USD41

Theo dữ liệu thống kê từ UNCTAD42, nội dung các vụ việc tranh chấp chủ yếu liên quan đến các lĩnh vực: Bất động sản (bốn vụ)43, Quyết định hành chính (bốn vụ)44 Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đang xử lý là trọng tài quốc tế với các cơ chế tố tụng là: quy tắc Cơ chế phụ trợ của trung tâm ICSID Additional Facility (ICSID AF) – tại trung tâm ICSID với hai vụ45, và UNCITRAL với chín vụ46 Cụ thể:

Nguyên nhân đầu tiên liên quan đến các vướng mắc trong việc chậm trễ giao đất cho nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến giao đất, giải phóng mặt bằng khiến dự

40 Bộ Tư pháp, “TỜ TRÌNH Về dự thảo Quyết định của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế phối hợp phòng ngừa và giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế,

https://moj.gov.vn/qt/tintuc/Lists/ChiDaoDieuHanh/Attachments/2763/To%20trinh.pdf , 15/10/2023

41 Van Le, Investment Counselor of Embassy of Vietnam in the USA, "Systemetic Investor Response Mechanism in Vietnam" (Cơ chế phản hồi nhà đầu tư một cách có hệ thống ở Việt Nam), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/sirm_vietnam.pdf , 15/10/2023

42 UNCTAD Division on Investment and Enterprise, “Viet Nam Cases as Respondent State” (Số vụ Việt Nam là bị đơn), https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute- settlement/country/229/viet-nam , 15/10/2023

Và IDVNLawyers, “#Rewind @IDVNLAWYERS Achievement In 2020: Successfully Defense In ICSID Case No ARB(AF)/18/2: Shin Dong Baig V The Socialist Republic Of Viet Nam”, (#Rewind

@IDVNLAWYERS Thành tựu năm 2020: Bảo vệ thành công vụ tranh chấp ICSID Số ARB(AF)/18/2: Shin Dong Baig V The Socialist Republic Of Viet Nam), https://idvn.com.vn/rewind-idvnlawyers-achievement-in-2020-successfully-defense-in-icsid-case- no-arbaf-18-2-shin-dong-baig-v-socialist-republic-of-vietnam/ , 15/10/2023

43 Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (I), Vụ McKenzie v Viet Nam, Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (I), và Vụ Cockrell v Viet Nam

44 Vụ Dialasie v Viet Nam, Vụ Dangelas and others v Viet Nam, vụ Baig v Viet Nam, và vụ ITACO and Dangelas v Viet Nam

45 Vụ Baig v Viet Nam và vụ PowerChina and China Railway v Viet Nam

46 Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (I), vụ McKenzie v Viet Nam, vụ Dialasie v Viet Nam, vụ RECOFI v Viet Nam, vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (II), vụ Cockrell v Viet Nam, vụ ConocoPhillips and Perenco v Viet Nam, vụ Dangelas and others v Viet Nam, vụ ITACO and Dangelas v Viet Nam

Trang 27

án đầu tư bị chậm trễ47 Do vậy, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện khiếu kiện Ngoài

ra, chính quyền địa phương không thực hiện đúng các cam kết với nhà đầu tư nước ngoài về các vấn đề ưu đãi đầu tư Thực tế, để thu hút FDI vào địa phương của mình, một số chính quyền địa phương đưa ra nhiều ưu đãi có lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài so với mức cho phép của pháp luật Do đó, khi triển khai thực hiện, nhà đầu tư nước ngoài gặp phải khó khăn do không đồng bộ với quy định pháp luật của Việt Nam và từ đó dẫn đến tranh chấp, khiếu kiện Một bất cập khác nữa là cơ quan chức năng Việt Nam không tuân thủ yêu cầu, trình tự thủ tục quy định của pháp luật khi

xử lý hành vi sai trái của nhà đầu tư nước ngoài48 Điều này dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài có cơ sở phản đối các biện pháp hành chính đối với họ

Về tình hình giải quyết, một vụ đã hoà giải49, bốn vụ phán quyết có lợi cho Việt Nam50, một vụ phán quyết có lợi cho Nhà đầu tư51, một vụ đã chấm dứt52, và bốn vụ đang giải quyết53

Về quốc tịch nhà đầu tư khởi kiện: nhiều nhất là Hoa Kỳ với bốn vụ54, tiếp theo là Hà Lan55, Pháp và Trung Quốc56 mỗi nước hai vụ57; Anh 58 và Hàn Quốc mỗi quốc gia một vụ59

Đa phần các tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài quốc tế theo Quy tắc Tố tụng trọng tài của Ủy ban của Liên Hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế

47 Trần Việt Dũng (2021), “Vietnam’s Experiences with International Investment Agreements Governance: Issues and Solutions” (Kinh nghiệm của Việt Nam trong quản trị các Hiệp định Đầu tư

Quốc tế: các Vấn đề và Giải pháp), Asian Yearbook of International Law, Volume 25 (2019)

48 Trần Việt Dũng (2021), “Vietnam’s Experiences with International Investment Agreements Governance: Issues and Solutions” (Kinh nghiệm của Việt Nam trong quản trị các Hiệp định Đầu tư

Quốc tế: các Vấn đề và Giải pháp), Asian Yearbook of International Law, Volume 25 (2019)

49 Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (I)

50 Vụ McKenzie v Viet Nam, vụ Dialasie v Viet Nam, vụ RECOFI v Viet Nam, vụ Baig v Viet Nam

51 Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (II)

52 Vụ Cockrell v Viet Nam

53 Vụ ConocoPhillips and Perenco v Viet Nam, Dangelas and others v Viet Nam, vụ PowerChina and China Railway v Viet Nam, vụ ITACO and Dangelas v Viet Nam

54 Vụ McKenzie v Viet Nam, vụ Cockrell v Viet Nam, vụ Dangelas and others v Viet Nam, vụ ITACO and Dangelas v Viet Nam

55 Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (I), Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (II)

56 Vụ PowerChina and China Railway v Viet Nam

57 Vụ Dialasie v Viet Nam, vụ RECOFI v Viet Nam

58 Vụ ConocoPhillips and Perenco v Viet Nam

59 Vụ Baig v Viet Nam

Trang 28

(UNCITRAL)60 Cụ thể: Có 09 (chín) vụ được giải quyết bởi quy tắc UNCITRAL61

và gần đây có 02 (hai) vụ62 được giải quyết theo Cơ chế phụ trợ ICSID AF– tại trung tâm trọng tài ICSID63

Đến nay, Việt Nam đã và đang nỗ lực phát triển cơ chế giải quyết tranh chấp chủ yếu dựa trên cơ chế tham vấn và hòa giải, là hai cơ chế được quy định theo ISDS Luật Đầu tư ủng hộ rõ ràng các phương pháp không kiện tụng, chẳng hạn như tham vấn và hòa giải, để giải quyết tranh chấp đầu tư Theo đó, Điều 14 Luật Đầu tư 2020 quy định mọi tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam trước hết sẽ được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải Tương tự, Nghị định

số 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ về hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công cũng quy định mọi tranh chấp giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu tư sẽ được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải64

60 Hoàng Thái Sơn, Trần Hồng Nhung, "Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Chính phủ Việt Nam trong khuôn khổ các FTA thế hệ mới", Tạp chí Tài chính, Kỳ 2

tháng 3/2020

61 Vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (I), vụ McKenzie v Viet Nam, vụ Dialasie v Viet Nam, vụ RECOFI v Viet Nam, vụ Trinh and Binh Chau v Viet Nam (II), vụ Cockrell v Viet Nam, vụ ConocoPhillips and Perenco v Viet Nam, vụ Dangelas and others v Viet Nam, vụ ITACO and Dangelas v Viet Nam

62 Vụ Baig v Viet Nam và vụ PowerChina and China Railway v Viet Nam

63 Chi tiết nội dung một số vụ kiện của Việt Nam được tác giả tóm tắt ở Phụ lục

64 Điều 63.1, Nghị định số 15/2015/NĐ-CP

Trang 29

Kết luận Chương 1:

Chương 1 đã làm rõ được các nội dung sau:

Thứ nhất, nêu bật được đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc tế dựa vào các yếu tố: đối tượng tranh chấp, chủ thể tranh chấp, cơ sở pháp lý giải quyết tranh chấp

và hệ quả pháp lý của việc giải quyết tranh chấp

Thứ hai, phân tích xu hướng giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo các IIA thế hệ cũ và thế hệ mới Theo đó, Chương 1 làm rõ những cải tiến của các hiệp định đầu tư thế hệ mới so với hiệp định thế hệ cũ

Thứ ba, khái quát tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trên thế giới

và tại Việt Nam Trong đó, Chương 1 chỉ ra các nội dung liên quan đến giải quyết tranh chấp như: số vụ tranh chấp, cơ chế giải quyết tranh chấp, kết quả xử lý tranh chấp

Trang 30

CHƯƠNG II CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO

EVIPA

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong các điều ước/hiệp định quốc tế về đầu tư

có hai ý nghĩa quan trọng Cơ chế này nhằm đảm bảo khoản bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư nếu có Và, cơ chế giải quyết tranh chấp là một công cụ để ngăn ngừa các hành vi đối xử không phù hợp của một chính phủ tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài

Việc hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp là điều cần thực hiện liên tục và không ngừng nhằm đảm bảo được ý nghĩa của cơ chế này tương ứng với diễn biến của tình hình thực tiễn của các mối quan hệ thế giới ngày càng diễn ra sâu rộng và biến đổi không ngừng Theo đó, cùng với các hiệp định khác giữa EU và các đối tác,

Hiệp định Thương mại tự do EU-Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) các cơ chế giải quyết tranh chấp nêu tại EVIPA được đưa ra nhằm

hiện thực hóa ý tưởng của EU về việc xây dựng cơ chế mới, thay thế các cơ chế cũ

đã không phù hợp.65

Chương 2 trình bày các cơ chế giải quyết tranh chấp của EVIPA, bao gồm các cơ chế tương đồng với các hiệp định khác và cơ chế đặc thù bởi Tòa đầu tư thường trực của EVIPA Đồng thời, Chương 2 có sự so sánh, làm rõ điểm tiến bộ của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo EVIPA bởi Tòa đầu tư so với cơ chế trọng tài ISDS

2.1 Những cơ chế của EVIPA tương đồng với các hiệp định khác

Cũng giống như những IIA khác, EVIPA có các quy định nhằm giải quyết (i) tranh chấp giữa các bên liên quan đến giải thích hoặc áp dụng các điều khoản của hiệp định, và (ii) tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu

tư

Cả hai loại tranh chấp này được được EVIPA quy định có thể giải quyết bằng cơ chế thương lượng, hòa giải và tham vấn Trường hợp thương lượng, hòa giải và tham vấn không thành công thì cơ chế giải quyết tranh chấp áp dụng cho từng loại là

65 Paul Waldie, “Trudeau signs CETA but final ratification still required by European Union” (Trudeau ký CETA nhưng Liên minh châu Âu vẫn yêu cầu phê chuẩn cuối cùng); https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/the-cjeu-holds-cetas-dispute- resolution-mechanism-to-be-compatible-with-eu-law, 01/10/2023

Trang 31

khác nhau Cụ thể: loại tranh chấp thứ nhất sẽ được giải quyết bằng cơ chế trọng tài Loại tranh chấp thứ hai sẽ được giải quyết bằng cơ chế Tòa đầu tư66

2.1.1 Các cơ chế: thương lượng, hòa giải và tham vấn

EVIPA vẫn sử dụng các cơ chế truyền thống như các hiệp định khác là cơ chế thương lượng, hòa giải, và tham vấn để giải quyết cho cả hai loại tranh chấp nêu trên Trong đó, việc thương lượng do hai bên tự thực hiện

Đối với cơ chế hòa giải, EVIPA cho phép cơ chế này được diễn ra tại bất kỳ thời điểm nào của quá trình tố tụng Cụ thể, cơ chế hòa giải gồm các bước: (i) Tiến hành yêu cầu hòa giải; (ii) Tiến hành chọn hoặc đề cử hòa giải viên; (iii) Tiến hành quy trình hòa giải; và (iv) Tiến hành công khai hòa giải thành67

Một điểm khác biệt của cơ chế hòa giải theo EVIPA đó là hòa giải tại Tòa đầu

tư Sự khác biệt này xuất phát từ cơ chế giải quyết tranh chấp đối với loại tranh chấp thứ hai, tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận, thông qua cơ chế Tòa đầu tư thường trực Nói cách khác, các hiệp định trước đây chưa có cơ chế này và, do vậy, hòa giải tại Tòa đối với tranh chấp đầu tư quốc tế là một điểm mới Tuy nhiên, xét về bản chất hòa giải thì quy định này của EVIPA hoàn toàn phù hợp với quan điểm cho rằng việc giải quyết tranh chấp, trước hết, sẽ ưu tiên bằng sự đồng thuận của các bên Vì thế, cho dù cơ chế giải quyết tranh chấp nào nếu các bên có thể hòa giải được với nhau thì cơ chế hòa giải sẽ được xác lập và áp dụng Điều này, thống nhất với các hiệp định đã và đang tồn tại

Đối với cơ chế tham vấn68: Tham vấn vừa được xem là một cơ chế nếu tham vấn có thể giải quyết được tranh chấp Đồng thời, tham vấn còn là một bước bắt buộc cho quá trình tố tụng tiếp theo, cho dù đó là tố tụng trọng tài hay tố tụng theo cơ chế tòa đầu tư thường trực

Đối với cơ chế tham vấn cho loại tranh chấp đầu tiên, EVIPA không quy định

rõ yêu cầu về nội dung tham vấn như đối với loại tranh chấp thứ hai, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu tư69 Theo đó, khi thực hiện tham vấn, mỗi bên có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ thông tin thực tế để xem xét cách thức mà

66 Điều 3.1 và Điều 3.2 Tiểu Mục 1, Mục A, Chương 3, EVIPA

67 Xem Chương 3, Phụ lục 8 và Phụ lục 10, EVIPA

68 Điều 4.1, EVIPA

69 Xem Điều 3.3: “ Tham vấn” của EVIPA

Trang 32

biện pháp được cho là vi phạm có thể ảnh hưởng đến thi hành hiệp định Quy định này đồng nhất với quy định về tham vấn của hiệp định EVFTA70

2.1.2 Cơ chế trọng tài nhằm giải thích hoặc áp dụng các điều khoản của EVIPA

Cơ chế trọng tài của EVIPA để giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng các điều khoản của hiệp định được thực hiện sau khi thủ tục tham vấn không thành công Thủ tục trọng tài gồm ba bước:

Thứ hai là thành lập hội đồng trọng tài

Một hội đồng trọng tài sẽ được thành lập bao gồm ba trọng tài viên Trong vòng 10 ngày kể từ ngày Bên bị kiện nhận được yêu cầu thành lập hội đồng trọng tài, các Bên sẽ tham vấn để đạt được một thỏa thuận về thành phần của hội đồng trọng tài72

Trường hợp các Bên không thỏa thuận được về thành phần của hội đồng trọng tài trong khoảng thời gian quy định thì mỗi Bên có thể chỉ định một trọng tài viên từ các danh sách các ứng viên trọng tài đã được Bên đó lập ra theo quy định trong Danh sách Trọng tài viên73 trong vòng 10 ngày kể từ khi kết thúc khoảng thời gian để thành lập hội đồng trọng tài Nếu một Bên không chỉ định được trọng tài viên từ danh sách của mình thì trọng tài viên phải được lựa chọn bằng cách bốc thăm, theo yêu cầu của Bên còn lại, bởi chủ tịch Ủy ban, hoặc người được chủ tịch Ủy ban ủy quyền, từ danh sách các ứng viên được Bên đó lập ra theo quy định trong Danh sách Trọng tài viên

Trường hợp các Bên không đạt được thỏa thuận về vị trí chủ tịch hội đồng trọng tài trong khoảng thời gian quy định, chủ tịch Ủy ban, hoặc người được chủ tịch

Ủy ban ủy quyền, theo yêu cầu của một Bên, phải bốc thăm lựa chọn chủ tịch hội

70 Xem khoản 6, Điều 15.3 Chương 15, EVFTA

Trang 33

đồng trọng tài từ danh sách chủ tịch hội đồng trọng tài được lập ra theo quy định trong Danh sách Trọng tài viên

Chủ tịch Ủy ban, hoặc người được chủ tịch Ủy ban ủy quyền, sẽ lựa chọn trọng tài viên trong thời hạn năm ngày kể từ khi có yêu cầu

Ngày thành lập hội đồng trọng tài sẽ là ngày mà ba trọng tài viên được lựa chọn thông báo tới các Bên chấp nhận việc chỉ định

Trường hợp các danh sách Trọng tài viên chưa được lập ra hoặc không có đủ tên các trọng tài viên khi một yêu cầu được đưa ra, các vị trí trọng tài viên phải được lựa chọn từ các cá nhân đã được đề xuất chính thức bởi cả hai Bên, hoặc bởi một Bên trong trường hợp chỉ có một Bên đưa ra đề xuất

Thứ ba là thực hiện quy trình tố tụng giải quyết tranh chấp của Hội đồng Trọng tài

Các bên phải họp với hội đồng trọng tài trong vòng 10 ngày kể từ khi hội đồng trọng tài được thành lập để xác định các vấn đề tranh chấp mà các Bên hoặc hội đồng trọng tài cho là cần thiết, bao gồm cả khung thời gian của quy trình tố tụng, thù lao

và chi phí được trả cho các trọng tài viên Các trọng tài viên và đại diện của các Bên

có thể tham gia cuộc họp này qua điện thoại hoặc truyền hình trực tuyến74

Địa điểm diễn ra phiên họp giải quyết tranh chấp phải được quyết định theo thỏa thuận giữa các Bên Trường hợp không có sự thống nhất về địa điểm, phiên họp giải quyết tranh chấp sẽ được tổ chức tại Brussels (Bỉ) khi Bên khởi kiện là Việt Nam

và tại Hà Nội khi Bên khởi kiện là Liên minh

Các phiên họp giải quyết tranh chấp của hội đồng trọng tài phải được mở công khai trừ khi có quy định khác tại Quy tắc Tố tụng Trọng tài75

Theo quy định tại Quy tắc Tố tụng Trọng tài, các Bên phải có cơ hội tham gia các buổi tường trình, trình bày, lập luận hay phản bác trong quá trình tố tụng Mọi thông tin hoặc văn bản đệ trình lên hội đồng trọng tài của một Bên, bao gồm tất cả ý kiến đối với nội dung của của báo cáo sơ bộ, phần trả lời câu hỏi của hội đồng trọng tài và ý kiến bình luận của một Bên về các câu trả lời đó, sẽ được cung cấp cho Bên kia

Trừ khi các Bên có thoả thuận khác, trong vòng ba ngày kể từ ngày thành lập, hội đồng trọng tài, trên cơ sở phù hợp với Quy tắc Tố tụng Trọng tài, có thể nhận các

75 Phụ lục 7, EVIPA

Trang 34

văn bản đệ trình tự nguyện (đệ trình amicus curiae) của các thể nhân hay pháp nhân

được thành lập trên lãnh thổ của một Bên

Để thảo luận nội bộ, hội đồng trọng tài phải họp kín chỉ có trọng tài viên tham gia Hội đồng trọng tài cũng có thể cho phép các trợ lý tham gia phiên họp kín của mình Nội dung thảo luận của hội đồng trọng tài và các tài liệu đệ trình trong các phiên họp kín sẽ được bảo mật

Việc chỉ định Cơ quan bổ nhiệm trọng tài được điều chỉnh bởi quy tắc UNCITRAL và quy tắc tố tụng ICSID, phương pháp chung thường là cung cấp danh sách trọng tài cho các bên lựa chọn và khi họ không thể lựa chọn thì Cơ quan tố tụng

bổ nhiệm dựa trên danh sách các thành viên của Tòa Đầu tư

Phương thức này cũng khá giống với phương thức giải quyết tranh chấp tại các hiệp định đầu tư song phương Theo đó, các bên trong tranh chấp khi lựa chọn phương thức trọng tài để giải quyết tranh chấp thì có thể lựa chọn một trong các quy tắc trọng tài sau:

Thứ nhất: quy tắc trọng tài nêu tại Công ước năm 1965 về giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa các quốc gia và công dân của các quốc gia khác (ICSID) Quy tắc này bao gồm cả nội dung và quy tắc tố tụng

Thứ hai: quy tắc trọng tài UNCITRAL

Cuối cùng: Các bên tranh chấp được quyền lựa chọn một thiết chế hoặc quy tắc trọng tài khác mà các bên thống nhất

Ngoài ra, phương thức giải quyết theo trọng tài của EVIPA liên quan đến việc giải thích và thực thi hiệp định cũng có sự tương đồng trong cơ chế giải quyết tranh chấp của hiệp định CPTPP Cụ thể: CPTPP cũng có quy định mở cho các thành viên, trong đó có Việt Nam, trong trường hợp đã có thoả thuận BITs trước khi tham gia CPTPP thì khi giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, các bên có thể lựa chọn phương thức khác theo quy định tại hiệp định song phương đó

Xét về bản chất, đây là tranh chấp liên quan đến việc thực thi hiệp định và chủ thể của tranh chấp là các quốc gia Đối tượng tranh chấp liên quan đến việc giải thích, áp dụng các quy định của hiệp định, bao gồm cả quy định về bảo hộ đầu tư

Các cơ chế này, gần như tồn tại trong các hiệp định đầu tư và hiệp định tự do hóa thương mại Ngay cả đối với EVFTA hay CPTPP thì các cơ chế này vẫn được

Trang 35

duy trì để giải quyết các tranh chấp phát sinh đối với quá trình áp dụng, giải thích thực thi hiệp định76

Như vậy, điểm khác biệt cơ bản của EVIPA đó là, khi có tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư thì cơ chế trọng tài sẽ không được áp dụng trừ trường hợp có sự yêu cầu của Tòa Đầu tư77 Thay vào đó là cơ chế tòa án đầu tư thường trực Đây là điểm mới, khác biệt so với các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế so với các hiệp định mà Việt Nam đã ký kết

Do vậy, trong phần tiếp theo chúng ta sẽ phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp bởi Tòa đầu tư thường trực đối với tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài đến từ EU với nhà nước Việt Nam - Bên tiếp nhận đầu tư theo quy định của EVIPA

2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đặc trưng của EVIPA: Tòa Đầu tư thường trực

Đối với các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước tiếp nhận đầu

tư nếu việc áp dụng các cơ chế thương lượng, hòa giải, và tham vấn không thành công thì cơ chế Tòa đầu Tư thường trực xét xử hai cấp: sơ thẩm và phúc thẩm (Investment Tribunal System)78 sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp Trong đó, các tranh chấp quy định ở đây phải thỏa mãn hai điều kiện:

Một là: Các tranh chấp cấu thành vi phạm các điều khoản về Bảo hộ đầu tư Trong đó, các vấn đề về bảo hộ đầu tư liên quan đến chính sách và cơ chế đối với khoản đầu tư được bảo hộ và các nhà đầu tư của một Bên liên quan đến các khoản đầu tư được bảo hộ của họ

Đối với các khoản đầu tư được bảo hộ: theo định nghĩa của EVIPA là một khoản đầu tư của nhà đầu tư của một Bên trên lãnh thổ của Bên kia, đã có từ ngày EVIPA có hiệu lực hoặc được tạo ra hoặc nhận sau ngày có hiệu lực, mà khoản đầu

tư này được tạo ra phù hợp với luật và quy định hiện hành của Bên kia79

76 Xem Chương 28 CPTPP và Chương 15, EVFTA

77 EVIPA chỉ quy định là khi có yêu cầu của Tòa Đầu tư giải quyết bằng phương thức trọng tài, bên nguyên đơn có quyền yêu cầu giải quyết theo Quy tắc phụ trợ ICSID (Trung tâm giải quyết tranh chấp về đầu tư) hoặc Quy tắc trọng tài UNCITRAL (Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế)

78 Tiểu mục 4, Chương 3, EVIPA (Tribunal: a court of justice or other adjudicatory body (trang

1814 từ điển Black’s Law Dictionary, 11 th edition)

79 Điểm g, Điều 1.2, EVIPA

Trang 36

Các cơ chế và chính sách bảo hộ đầu tư được xác lập bao gồm các vấn đề về Đối xử quốc gia, Đối xử tối huệ quốc, đối xử đầu tư, bồi thường thiệt hại, trưng dụng, chuyển tiền và thế quyền

Hai là: Các tranh chấp này gây thiệt hại cho nguyên đơn hoặc gây thiệt hại cho công ty thành lập trong nước đơn khiếu kiện được thay cho doanh nghiệp thành lập trong nước do nguyên đơn sở hữu hoặc quản lý

Để xem xét chi tiết thiết chế này, chúng ta lần lượt phân tích các vấn đề gồm có:

(i) Ý tưởng về Tòa đầu tư

(ii) Cách thức tổ chức và cơ chế hoạt động

(iii) Thủ tục và trình tự tố tụng

(iv) Chi phí tố tụng

(v) Công nhận phán quyết cuối cùng

2.2.1 Ý tưởng về Tòa đầu tư

Cơ chế Tòa Đầu tư Thường trực của EVIPA ra đời là một thiết chế hoàn toàn mới trong hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Theo đó, Tòa án Công lý châu Âu CJEU đã nêu ra hai vấn đề đối với mô hình này Thứ nhất: Làm rõ các lo ngại về những tồn tại của mô hình này vốn đã xuất hiện ở Hiệp định Toàn diện về

kinh tế và thương mại Canada-EU (Comprehensive Economic and Trade Agreement,

CETA) Thứ hai: Làm rõ vấn đề về thẩm quyền phê chuẩn các quy định nội dung về Tòa đầu tư

Đối với vấn đề thứ nhất: Các tồn tại của mô hình tòa đầu tư theo CETA

CETA đã được Nghị viện châu Âu phê chuẩn từ ngày 15/02/2017 Tuy đã được Nghị viện châu Âu phê chuẩn, Hiệp định này chỉ bắt đầu có hiệu lực một phần từ ngày 21/09/2017 Phần nội dung Hiệp định liên quan đến giải quyết tranh chấp đầu

tư bằng cơ chế tòa đầu tư hiện chưa có hiệu lực mà sẽ chỉ có hiệu lực khi toàn bộ các quốc gia thành viên EU phê chuẩn Và cơ chế Tòa đầu tư vướng phải nhiều tranh cãi

ở các quốc gia EU

Trước hết, Bỉ cho rằng cơ chế này trao quá nhiều quyền lực cho nhà đầu tư nước ngoài, bởi họ có thể khởi kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nếu chính sách liên quan đến khoản đầu tư của họ bị thay đổi, ví dụ khi chính phủ các nước muốn nâng cao tiêu chuẩn về bảo vệ môi trường và tiêu chuẩn cho người lao động Ở phía ngược lại, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư lại không thể sử dụng cơ chế này để khởi

Trang 37

kiện nhà đầu tư nước ngoài Bên cạnh đó, một số ý kiến cho rằng việc nhà đầu tư trong nước không thể sử dụng cơ chế này để bảo vệ khoản đầu tư của mình là không công bằng cho họ Ngoài ra, một số ý kiến cho rằng cơ chế Tòa đầu tư không tương thích với thẩm quyền xét xử của hệ thống tư pháp quốc gia Bởi theo định hướng tiêu chính sách dài hạn của Ủy ban Châu Âu, CETA dự tính thành lập một tòa án đầu tư

đa phương trong tương lai, cơ quan này sẽ không chỉ xét xử các tranh chấp của CETA

mà còn cả các tranh chấp đầu tư phát sinh từ một loạt các hiệp ước về lâu dài.80 Các ý kiến này dấy lên một loạt động thái phản đối diễn ra mạnh mẽ ở Bỉ và Anh (khi đó chưa rời EU), khiến EU nhượng bộ và đồng ý rằng cho đến khi Nghị viện Châu Âu phê chuẩn, Bỉ có thể rời Hiệp định CETA bất kỳ lúc nào nếu nước này cho rằng Hiệp định này không có lợi cho họ, hoặc nếu Tòa án Công lý Châu Âu CJEU nhận định Hiệp định CETA không tuân thủ các tiêu chuẩn của CJEU Do đó, Bỉ đã yêu cầu CJEU xem xét đề xuất về cơ chế Tòa đầu tư theo CETA

Ngày 30/04/2019, CJEU ra ý kiến 81 kết luận rằng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Tòa đầu tư được quy định trong Hiệp định CETA là tương thích với luật pháp châu Âu Cụ thể, Tòa án giải quyết ba vấn đề chính: Vấn đề về tính tương thích với pháp luật EU; Vấn đề về tính phù hợp với nguyên tắc chung về đối xử bình đẳng và yêu cầu về tính hiệu quả; và vấn đề về sự tương thích với quyền tiếp cận một tòa án độc lập82 Cụ thể:

(i) Về tính tương thích với quyền tự chủ pháp lý của các quốc gia thành viên EU Một trong những vấn đề cơ bản đặt ra là liệu cơ chế Tòa đầu tư này có vi phạm thẩm quyền tài phán độc quyền của CJEU trong việc đưa ra cách giải thích về luật pháp EU hay không Để trả lời, CJEU viện dẫn Phán quyết Achmea, cho rằng việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư là “về cơ bản thì không được xem là không tương thích với pháp luật EU” với điều kiện là "quyền tự chủ của EU và trật tự pháp lý của nó được tôn trọng” Thep đó, để tương thích với

80 Laurent Gouiffès et al, “The CJEU holds CETA's dispute resolution mechanism to be compatible with EU law” (CJEU cho rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA phù hợp với pháp luật EU), https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/the-cjeu-holds-cetas-dispute- resolution-mechanism-to-be-compatible-with-eu-law, 01/10/2023

81 Court of Justice of the European Union, “Opinion 1/17” (Ý kiến 1/17), https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-04/cp190052en.pdf, 01/10/2023

82 Court of Justice of the European Union, “Opinion 1/17” (Ý kiến 1/17), https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-04/cp190052en.pdf, 01/10/2023

Trang 38

luật pháp EU, Tòa án CETA không được có "tác động bất lợi đến quyền tự chủ của trật tự pháp lý EU" bằng cách (i) giải thích và áp dụng luật EU ngoài các quy định của chính CETA, hoặc bằng cách (ii) "ngăn cản các thể chế của EU hoạt động theo khuôn khổ hiến pháp của EU." Đối với yêu cầu đầu tiên (i), CJEU nhấn mạnh rằng khi xét xử, Tòa án CETA và Tòa phúc thẩm sẽ không giải thích hoặc áp dụng luật

EU, vì điều khoản chọn luật áp dụng của CETA chỉ đề cập đến bản thân Hiệp định CETA CJEU tiếp tục lưu ý rằng theo hiệp ước, luật pháp trong nước và EU chỉ có thể được coi là dữ kiện thực tế (fact) và Tòa án CETA buộc phải "tuân theo cách giải thích phổ biến" do các tòa án trong nước hoặc EU đưa ra (tuy rằng tòa án trong nước khi giải thích pháp luật nội địa của mình, sẽ không bị buộc phải tuân theo cách cách giải thích của Tòa đầu tư theo CETA) Liên quan đến yêu cầu thứ hai (ii), Bỉ đã bày

tỏ lo ngại rằng khi Tòa đầu tư CETA đánh giá liệu biện pháp của EU có tuân thủ các biện pháp bảo vệ thực chất của CETA hay không, Tòa án CETA có thể có thẩm quyền đánh giá về "mức độ bảo vệ lợi ích công cộng đã được các tổ chức EU thiết lập", vốn

là các tiêu chuẩn cao đã được EU đồng thuận và xem là nguyên tắc cốt lõi của mình, dẫn đến tình trạng "để tránh bị Tòa án CETA liên tục buộc phải bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư nguyên đơn, Liên minh Châu Âu phải hạ mức độ bảo vệ lợi ích công cộng của mình." CJEU đồng thuận rằng, tình huống như vậy là không thể chấp nhận được và làm suy yếu khả năng của EU trong việc "hoạt động tự chủ trong khuôn khổ hiến pháp duy nhất của mình", nhưng cũng lưu ý rằng CETA đã cung cấp các biện pháp bảo vệ đầy đủ dưới dạng các điều khoản và công cụ giải thích để đảm bảo quyền của các bên điều chỉnh vì mục đích công cộng Theo đó, CJEU nhận thấy rằng các quyền tùy ý của Tòa án CETA “không mở rộng đến việc cho phép [nó] đặt câu hỏi, đánh giá về mức độ bảo vệ lợi ích công cộng vốn đã do Liên minh EU xác định theo một quy trình dân chủ.”

(ii) Về sự phù hợp với nguyên tắc đối xử bình đẳng và hiệu quả

Liên quan đến nguyên tắc đối xử bình đẳng, Bỉ đặt câu hỏi, chỉ có các nhà đầu tư Canada mới được tiếp cận cơ chế giải quyết tranh chấp CETA, còn các nhà đầu tư nội khối EU thì không được tiếp cận, liệu có phù hợp với luật pháp EU hay không Tuy nhiên, CJEU kết luận rằng các tình huống hiện tại là không thể so sánh được, vì các nhà đầu tư Canada khi đầu tư ở EU được xem là nhà đầu tư nước ngoài, còn các nhà đầu tư nội khối EU thì không được xem là nhà đầu tư nước ngoài Sau đó, Tòa án chuyển sang lo ngại rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA có thể làm suy

Trang 39

giảm các nguyên tắc về đối xử bình đẳng và hiệu quả liên quan đến luật Cạnh tranh của EU, vì Tòa án CETA có thể đưa ra phán quyết xem xét mức phạt do Ủy ban Châu

Âu hoặc cơ quan cạnh tranh quốc gia Tuy nhiên, CJEU cho rằng phán quyết như vậy chỉ có thể được áp dụng khi quyết định bị bác bỏ có sai sót nghiêm trọng và "luật pháp EU cho phép hủy bỏ một khoản tiền phạt do có sai sót, là cũng tương đồng với cơ chế này của Tòa đầu tư theo CETA”

(iii) Về sự phù hợp với quyền tiếp cận tòa án độc lập

CJEU nhấn mạnh rằng cơ chế giải quyết tranh chấp CETA phải "có thể tiếp cận được về mặt tài chính đối với các thể nhân và doanh nghiệp vừa và nhỏ" chứ không chỉ cho "các nhà đầu tư có sẵn nguồn tài chính đáng kể " CJEU nhận định rằng điều kiện này đã được thỏa, bởi Ủy ban Châu Âu và Hội đồng Châu Âu đã đưa

ra đầy đủ các cam kết về vấn đề này Hơn nữa, CJEU nhận thấy rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA đảm bảo tính độc lập và vô tư của các thành viên của Tòa đầu

tư CETA và Tòa phúc thẩm, giải quyết những nghi ngờ của Bỉ về thù lao của các thành viên của các cơ quan này và vấn đề về xung đột lợi ích

Như vậy, ý kiến nêu trên đã thể hiện quan điểm của CJEU, cho phép phê duyệt một mô hình mới về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước là Tòa đầu tư, được Ủy ban châu Âu thiết kế và đàm phán để từ đó tiến tới việc thành lập Tòa án Đầu tư Đa phương, để được thực thi trong tất cả các hiệp định bảo hộ thương mại và đầu tư trong tương lai mà EU ký kết.83 Mô hình này đã được đưa vào các hiệp định đầu tư: EU- Singapore, EU-Việt Nam và EU-Mexico (đang đàm phán)

Đối với vấn đề thứ hai: thẩm quyền phê chuẩn các quy định nội dung về Tòa

đầu tư

Vấn đề đặt ra là, liệu cơ chế Tòa đầu tư theo IPA của EU với Singapore (vốn cũng tương tự EVIPA và được Singapore phê chuẩn trước EVIPA) thuộc thẩm quyền phê chuẩn của EU, từng quốc gia thành viên hay cả hai Cụ thể, Ủy ban châu Âu và Nghị viện châu Âu xác định thẩm quyền ký kết thuộc về EU Tuy nhiên, Hội đồng châu Âu và nước thành viên không đồng ý vì cho rằng EU không có thẩm quyền này,

do phần nội dung về cơ chế Tòa đầu tư thuộc về thẩm quyền chung (shared competence) giữa EU và các nước thành viên Thậm chí có ý kiến cho rằng đây là

83 Laurent Gouiffès et al, “The CJEU holds CETA's dispute resolution mechanism to be compatible with EU law” (CJEU cho rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA phù hợp với pháp luật EU), https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/the-cjeu-holds-cetas-dispute- resolution-mechanism-to-be-compatible-with-eu-law, 01/10/2023

Trang 40

thẩm quyền riêng biệt của từng quốc gia chứ không thuộc thẩm quyền của EU Điều này dẫn đến CJEU phải cho ý kiến Theo đó, ngày 16/05/2017 CJEU kết luận rằng Hiệp định FTA giữa EU và Singapore chủ yếu thuộc thẩm quyền độc quyền (exclusive competence) của EU, và chia sẻ một phần thẩm quyền chung liên quan đến đầu tư không trực tiếp (non-direct investment) và cơ chế giải quyết tranh chấp nhà đầu tư – nhà nước ISDS84 Cụ thể, CJEU viện dẫn Điều 207 của Hiệp định về

Chức năng của EU (Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU), theo

đó đầu tư trực tiếp thuộc về thẩm quyền độc quyền của EU, và theo Điều 3(2)85, “loại

bỏ các tranh chấp khỏi thẩm quyền tài phán của tòa án của các nước thành viên”86

Với kết luận như vậy, Ủy ban châu Âu đứng trước hai phương án xây dựng và phê chuẩn IPA với Singapore Một là giữ nguyên văn kiện hiệp định và sau đó tiến hành thủ tục phê chuẩn tại EU rồi từng nước thành viên EU, khiến toàn bộ các điều khoản bị trì hoãn do thủ tục phê chuẩn tại từng nước thành viên khác nhau Hai là là tách thành hai hiệp định riêng biệt: một hiệp định về thương mại tự do, chỉ bao gồm các điều khoản thuộc thẩm quyền độc quyền của EU, nên chỉ cần phê chuẩn từ Nghị viện châu Âu; và một hiệp định chứa các điều khoản thuộc thẩm quyền chung giữa

EU và các nước thành viên, bao gồm các điều khoản về giải quyết tranh chấp đầu tư Bằng cách này, một phần của hiệp định sẽ được phê chuẩn nhanh chóng và có hiệu lực sớm hơn, nhờ tránh được các phản đối trong nội khối EU87 Do đó, Hiệp định FTA giữa EU và Singapore, cũng như Hiệp định FTA giữa EU và Việt Nam, đã được

84 Laurens Ankersmit, “Opinion 2/15 and the future of mixity and ISDS“ (Ý kiến 15/2 và tương lai của sự hỗn hợp và ISDS), https://europeanlawblog.eu/2017/05/18/opinion-215-and-the-future-of- mixity-and-isds/, 01/10/2023

85 Điều 3(2) TFEU: “Liên minh cũng sẽ có thẩm quyền độc quyền trong việc ký kết một thỏa thuận quốc tế khi việc ký kết đó được quy định trong đạo luật lập pháp của Liên minh hoặc cần thiết để cho phép Liên minh thực hiện thẩm quyền nội bộ của mình, hoặc trong chừng mực việc ký kết của Liên minh có thể ảnh hưởng đến các thỏa thuận chung quy tắc hoặc thay đổi phạm vi của họ” (The Union shall also have exclusive competence for the conclusion of an international agreement when its conclusion is provided for in a legislative act of the Union or is necessary to enable the Union to exercise its internal competence, or in so far as its conclusion may affect common rules or alter their scope)

86 Đoạn 292 Ý kiến 2/15 Laurens Ankersmit, “Opinion 2/15 and the future of mixity and ISDS“ (Ý kiến 15/2 và tương lai của sự hỗn hợp và ISDS), https://europeanlawblog.eu/2017/05/18/opinion- 215-and-the-future-of-mixity-and-isds/, 01/10/2023

87 Zilárd Gáspár-Szilágyi, “Opinion 2/15: Maybe it is time for the EU to conclude separate trade and investment agreements”, (Ý kiến 15/2: Có lẽ đã đến lúc EU ký kết các hiệp định thương mại và đầu

tư riêng biệt), conclude-separate-trade-and-investment-agreements/, 01/10/2023

Tiêu đề	Cơ chế giải quyết tranh chấp Đầu tư quốc tế theo Hiệp Định EVIPA
Tác giả	Hoàng Hương Giang
Người hướng dẫn	PGS.TS Trần Thị Thuỳ Dương
Trường học	Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Chuyên ngành	Luật Quốc tế
Thể loại	Luận Văn Thạc Sĩ Luật Học
Năm xuất bản	2023
Thành phố	TP. Hồ Chí Minh

Định dạng
Số trang	89
Dung lượng	792,13 KB

Cơ chế giải quyết tranh chấp Đầu tư quốc tế theo hiệp Định evipa

Ý tưởng về Tòa đầu tư

Thủ tục và trình tự tố tụng