Ý tưởng về Tòa đầu tư

CHƯƠNG II CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO

2.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đặc trưng của EVIPA: Tòa Đầu tư thường trực

2.2.1. Ý tưởng về Tòa đầu tư

Cơ chế Tòa Đầu tư Thường trực của EVIPA ra đời là một thiết chế hoàn toàn mới trong hoạt động giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Theo đó, Tòa án Công lý

châu Âu CJEU đã nêu ra hai vấn đề đối với mô hình này. Thứ nhất: Làm rõ các lo ngại về những tồn tại của mô hình này vốn đã xuất hiện ở Hiệp định Toàn diện về kinh tế và thương mại Canada-EU (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA). Thứ hai: Làm rõ vấn đề về thẩm quyền phê chuẩn các quy định nội dung về Tòa đầu tư.

Đối với vấn đề thứ nhất: Các tồn tại của mô hình tòa đầu tư theo CETA CETA đã được Nghị viện châu Âu phê chuẩn từ ngày 15/02/2017. Tuy đã được Nghị viện châu Âu phê chuẩn, Hiệp định này chỉ bắt đầu có hiệu lực một phần từ ngày 21/09/2017. Phần nội dung Hiệp định liên quan đến giải quyết tranh chấp đầu tư bằng cơ chế tòa đầu tư hiện chưa có hiệu lực mà sẽ chỉ có hiệu lực khi toàn bộ các quốc gia thành viên EU phê chuẩn. Và cơ chế Tòa đầu tư vướng phải nhiều tranh cãi ở các quốc gia EU.

Trước hết, Bỉ cho rằng cơ chế này trao quá nhiều quyền lực cho nhà đầu tư nước ngoài, bởi họ có thể khởi kiện chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nếu chính sách liên quan đến khoản đầu tư của họ bị thay đổi, ví dụ khi chính phủ các nước muốn nâng cao tiêu chuẩn về bảo vệ môi trường và tiêu chuẩn cho người lao động. Ở phía ngược lại, chính phủ nước tiếp nhận đầu tư lại không thể sử dụng cơ chế này để khởi

kiện nhà đầu tư nước ngoài. Bên cạnh đó, một số ý kiến cho rằng việc nhà đầu tư trong nước không thể sử dụng cơ chế này để bảo vệ khoản đầu tư của mình là không công bằng cho họ. Ngoài ra, một số ý kiến cho rằng cơ chế Tòa đầu tư không tương thích với thẩm quyền xét xử của hệ thống tư pháp quốc gia. Bởi theo định hướng tiêu chính sách dài hạn của Ủy ban Châu Âu, CETA dự tính thành lập một tòa án đầu tư đa phương trong tương lai, cơ quan này sẽ không chỉ xét xử các tranh chấp của CETA mà còn cả các tranh chấp đầu tư phát sinh từ một loạt các hiệp ước về lâu dài.80 Các ý kiến này dấy lên một loạt động thái phản đối diễn ra mạnh mẽ ở Bỉ và Anh (khi đó chưa rời EU), khiến EU nhượng bộ và đồng ý rằng cho đến khi Nghị viện Châu Âu phê chuẩn, Bỉ có thể rời Hiệp định CETA bất kỳ lúc nào nếu nước này cho rằng Hiệp định này không có lợi cho họ, hoặc nếu Tòa án Công lý Châu Âu CJEU nhận định Hiệp định CETA không tuân thủ các tiêu chuẩn của CJEU. Do đó, Bỉ đã yêu cầu CJEU xem xét đề xuất về cơ chế Tòa đầu tư theo CETA.

Ngày 30/04/2019, CJEU ra ý kiến 81 kết luận rằng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng Tòa đầu tư được quy định trong Hiệp định CETA là tương thích với luật pháp châu Âu. Cụ thể, Tòa án giải quyết ba vấn đề chính: Vấn đề về tính tương thích với pháp luật EU; Vấn đề về tính phù hợp với nguyên tắc chung về đối xử bình đẳng và yêu cầu về tính hiệu quả; và vấn đề về sự tương thích với quyền tiếp cận một tòa án độc lập82. Cụ thể:

(i) Về tính tương thích với quyền tự chủ pháp lý của các quốc gia thành viên EU.

Một trong những vấn đề cơ bản đặt ra là liệu cơ chế Tòa đầu tư này có vi phạm thẩm quyền tài phán độc quyền của CJEU trong việc đưa ra cách giải thích về luật pháp EU hay không. Để trả lời, CJEU viện dẫn Phán quyết Achmea, cho rằng việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư là “về cơ bản thì

không được xem là không tương thích với pháp luật EU” với điều kiện là "quyền tự

chủ của EU và trật tự pháp lý của nó được tôn trọng”. Thep đó, để tương thích với

80Laurent Gouiffès et al, “The CJEU holds CETA's dispute resolution mechanism to be compatible with EU law” (CJEU cho rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA phù hợp với pháp luật EU), https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/the-cjeu-holds-cetas-dispute- resolution-mechanism-to-be-compatible-with-eu-law, 01/10/2023.

81 Court of Justice of the European Union, “Opinion 1/17” (Ý kiến 1/17), https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-04/cp190052en.pdf, 01/10/2023.

82 Court of Justice of the European Union, “Opinion 1/17” (Ý kiến 1/17), https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-04/cp190052en.pdf, 01/10/2023

luật pháp EU, Tòa án CETA không được có "tác động bất lợi đến quyền tự chủ của trật tự pháp lý EU" bằng cách (i) giải thích và áp dụng luật EU ngoài các quy định của chính CETA, hoặc bằng cách (ii) "ngăn cản các thể chế của EU hoạt động theo khuôn khổ hiến pháp của EU." Đối với yêu cầu đầu tiên (i), CJEU nhấn mạnh rằng khi xét xử, Tòa án CETA và Tòa phúc thẩm sẽ không giải thích hoặc áp dụng luật EU, vì điều khoản chọn luật áp dụng của CETA chỉ đề cập đến bản thân Hiệp định CETA. CJEU tiếp tục lưu ý rằng theo hiệp ước, luật pháp trong nước và EU chỉ có thể được coi là dữ kiện thực tế (fact) và Tòa án CETA buộc phải "tuân theo cách giải thích phổ biến" do các tòa án trong nước hoặc EU đưa ra (tuy rằng tòa án trong nước khi giải thích pháp luật nội địa của mình, sẽ không bị buộc phải tuân theo cách cách giải thích của Tòa đầu tư theo CETA). Liên quan đến yêu cầu thứ hai (ii), Bỉ đã bày tỏ lo ngại rằng khi Tòa đầu tư CETA đánh giá liệu biện pháp của EU có tuân thủ các biện pháp bảo vệ thực chất của CETA hay không, Tòa án CETA có thể có thẩm quyền đánh giá về "mức độ bảo vệ lợi ích công cộng đã được các tổ chức EU thiết lập", vốn là các tiêu chuẩn cao đã được EU đồng thuận và xem là nguyên tắc cốt lõi của mình, dẫn đến tình trạng "để tránh bị Tòa án CETA liên tục buộc phải bồi thường thiệt hại cho nhà đầu tư nguyên đơn, Liên minh Châu Âu phải hạ mức độ bảo vệ lợi ích công cộng của mình." CJEU đồng thuận rằng, tình huống như vậy là không thể chấp nhận được và làm suy yếu khả năng của EU trong việc "hoạt động tự chủ trong khuôn khổ hiến pháp duy nhất của mình", nhưng cũng lưu ý rằng CETA đã cung cấp các biện pháp bảo vệ đầy đủ dưới dạng các điều khoản và công cụ giải thích để đảm bảo quyền của các bên điều chỉnh vì mục đích công cộng. Theo đó, CJEU nhận thấy rằng các quyền tùy ý của Tòa án CETA “không mở rộng đến việc cho phép [nó] đặt câu hỏi, đánh giá về mức độ bảo vệ lợi ích công cộng vốn đã do Liên minh EU xác định theo một quy trình dân chủ.”

(ii) Về sự phù hợp với nguyên tắc đối xử bình đẳng và hiệu quả.

Liên quan đến nguyên tắc đối xử bình đẳng, Bỉ đặt câu hỏi, chỉ có các nhà đầu tư Canada mới được tiếp cận cơ chế giải quyết tranh chấp CETA, còn các nhà đầu tư nội khối EU thì không được tiếp cận, liệu có phù hợp với luật pháp EU hay không.

Tuy nhiên, CJEU kết luận rằng các tình huống hiện tại là không thể so sánh được, vì

các nhà đầu tư Canada khi đầu tư ở EU được xem là nhà đầu tư nước ngoài, còn các nhà đầu tư nội khối EU thì không được xem là nhà đầu tư nước ngoài. Sau đó, Tòa án chuyển sang lo ngại rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA có thể làm suy

giảm các nguyên tắc về đối xử bình đẳng và hiệu quả liên quan đến luật Cạnh tranh của EU, vì Tòa án CETA có thể đưa ra phán quyết xem xét mức phạt do Ủy ban Châu Âu hoặc cơ quan cạnh tranh quốc gia. Tuy nhiên, CJEU cho rằng phán quyết như vậy chỉ có thể được áp dụng khi quyết định bị bác bỏ có sai sót nghiêm trọng và "luật pháp EU cho phép hủy bỏ một khoản tiền phạt do có sai sót, là cũng tương đồng với cơ chế này của Tòa đầu tư theo CETA”.

(iii) Về sự phù hợp với quyền tiếp cận tòa án độc lập.

CJEU nhấn mạnh rằng cơ chế giải quyết tranh chấp CETA phải "có thể tiếp cận được về mặt tài chính đối với các thể nhân và doanh nghiệp vừa và nhỏ" chứ

không chỉ cho "các nhà đầu tư có sẵn nguồn tài chính đáng kể ". CJEU nhận định rằng điều kiện này đã được thỏa, bởi Ủy ban Châu Âu và Hội đồng Châu Âu đã đưa ra đầy đủ các cam kết về vấn đề này Hơn nữa, CJEU nhận thấy rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA đảm bảo tính độc lập và vô tư của các thành viên của Tòa đầu tư CETA và Tòa phúc thẩm, giải quyết những nghi ngờ của Bỉ về thù lao của các thành viên của các cơ quan này và vấn đề về xung đột lợi ích.

Như vậy, ý kiến nêu trên đã thể hiện quan điểm của CJEU, cho phép phê duyệt một mô hình mới về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước là Tòa đầu tư, được Ủy ban châu Âu thiết kế và đàm phán để từ đó tiến tới việc thành lập Tòa án Đầu tư Đa phương, để được thực thi trong tất cả các hiệp định bảo hộ thương mại và đầu tư trong tương lai mà EU ký kết.83 Mô hình này đã được đưa vào các hiệp định đầu tư: EU- Singapore, EU-Việt Nam và EU-Mexico (đang đàm phán).

Đối với vấn đề thứ hai: thẩm quyền phê chuẩn các quy định nội dung về Tòa đầu tư.

Vấn đề đặt ra là, liệu cơ chế Tòa đầu tư theo IPA của EU với Singapore (vốn cũng tương tự EVIPA và được Singapore phê chuẩn trước EVIPA) thuộc thẩm quyền phê chuẩn của EU, từng quốc gia thành viên hay cả hai. Cụ thể, Ủy ban châu Âu và Nghị viện châu Âu xác định thẩm quyền ký kết thuộc về EU. Tuy nhiên, Hội đồng châu Âu và nước thành viên không đồng ý vì cho rằng EU không có thẩm quyền này, do phần nội dung về cơ chế Tòa đầu tư thuộc về thẩm quyền chung (shared competence) giữa EU và các nước thành viên. Thậm chí có ý kiến cho rằng đây là

83Laurent Gouiffès et al, “The CJEU holds CETA's dispute resolution mechanism to be compatible with EU law” (CJEU cho rằng cơ chế giải quyết tranh chấp của CETA phù hợp với pháp luật EU), https://www.engage.hoganlovells.com/knowledgeservices/news/the-cjeu-holds-cetas-dispute- resolution-mechanism-to-be-compatible-with-eu-law, 01/10/2023.

thẩm quyền riêng biệt của từng quốc gia chứ không thuộc thẩm quyền của EU. Điều này dẫn đến CJEU phải cho ý kiến. Theo đó, ngày 16/05/2017 CJEU kết luận rằng Hiệp định FTA giữa EU và Singapore chủ yếu thuộc thẩm quyền độc quyền (exclusive competence) của EU, và chia sẻ một phần thẩm quyền chung liên quan đến đầu tư không trực tiếp (non-direct investment) và cơ chế giải quyết tranh chấp nhà đầu tư – nhà nước ISDS84. Cụ thể, CJEU viện dẫn Điều 207 của Hiệp định về Chức năng của EU (Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU), theo đó đầu tư trực tiếp thuộc về thẩm quyền độc quyền của EU, và theo Điều 3(2)85, “loại bỏ các tranh chấp khỏi thẩm quyền tài phán của tòa án của các nước thành viên”86.

Với kết luận như vậy, Ủy ban châu Âu đứng trước hai phương án xây dựng và phê chuẩn IPA với Singapore. Một là giữ nguyên văn kiện hiệp định và sau đó tiến hành thủ tục phê chuẩn tại EU rồi từng nước thành viên EU, khiến toàn bộ các điều khoản bị trì hoãn do thủ tục phê chuẩn tại từng nước thành viên khác nhau. Hai là là tách thành hai hiệp định riêng biệt: một hiệp định về thương mại tự do, chỉ bao gồm các điều khoản thuộc thẩm quyền độc quyền của EU, nên chỉ cần phê chuẩn từ Nghị

viện châu Âu; và một hiệp định chứa các điều khoản thuộc thẩm quyền chung giữa EU và các nước thành viên, bao gồm các điều khoản về giải quyết tranh chấp đầu tư.

Bằng cách này, một phần của hiệp định sẽ được phê chuẩn nhanh chóng và có hiệu lực sớm hơn, nhờ tránh được các phản đối trong nội khối EU87. Do đó, Hiệp định FTA giữa EU và Singapore, cũng như Hiệp định FTA giữa EU và Việt Nam, đã được

84Laurens Ankersmit, “Opinion 2/15 and the future of mixity and ISDS“ (Ý kiến 15/2 và tương lai của sự hỗn hợp và ISDS), https://europeanlawblog.eu/2017/05/18/opinion-215-and-the-future-of- mixity-and-isds/, 01/10/2023.

85Điều 3(2) TFEU: “Liên minh cũng sẽ có thẩm quyền độc quyền trong việc ký kết một thỏa thuận quốc tế khi việc ký kết đó được quy định trong đạo luật lập pháp của Liên minh hoặc cần thiết để cho phép Liên minh thực hiện thẩm quyền nội bộ của mình, hoặc trong chừng mực việc ký kết của Liên minh có thể ảnh hưởng đến các thỏa thuận chung. quy tắc hoặc thay đổi phạm vi của họ” (The Union shall also have exclusive competence for the conclusion of an international agreement when its conclusion is provided for in a legislative act of the Union or is necessary to enable the Union to exercise its internal competence, or in so far as its conclusion may affect common rules or alter their scope).

86Đoạn 292 Ý kiến 2/15. Laurens Ankersmit, “Opinion 2/15 and the future of mixity and ISDS“ (Ý kiến 15/2 và tương lai của sự hỗn hợp và ISDS), https://europeanlawblog.eu/2017/05/18/opinion- 215-and-the-future-of-mixity-and-isds/, 01/10/2023.

87Zilárd Gáspár-Szilágyi, “Opinion 2/15: Maybe it is time for the EU to conclude separate trade and investment agreements”, (Ý kiến 15/2: Có lẽ đã đến lúc EU ký kết các hiệp định thương mại và đầu tư riêng biệt), https://europeanlawblog.eu/2017/06/20/opinion-215-maybe-it-is-time-for-the-eu-to- conclude-separate-trade-and-investment-agreements/, 01/10/2023.

tách thành hai hiệp định độc lập, và được phê chuẩn thông qua hai thủ tục phê chuẩn riêng biệt.

Thủ tục và trình tự tố tụng