Những tiến bộ của cơ chế tòa đầu tư thường trực th- 123docz.net

CHƯƠNG II CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO CÁC CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ THEO

2.3. Những tiến bộ của cơ chế tòa đầu tư thường trực theo EVIPA so với các cơ chế trọng tài đang áp dụng theo ISDS

Để có thể chỉ ra những điểm tiến bộ của cơ chế toà đầu tư thường trực theo EVIPA, chúng ta sẽ nhìn lại các cơ chế giải quyết tranh chấp trước đây trong hoạt động đầu tư quốc tế. Theo đó, một trong những cơ chế được xem là sớm nhất là cơ

chế giải quyết tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư của WTO. Tuy nhiên, cơ

chế này bộc lộ nhiều hạn chế. Trong đó, có thể nêu rõ hai khuyết điểm mang tính cốt lõi và bản chất và do đó ảnh hưởng đến hiệu quả áp dụng của cơ chế này đó là: Việc khởi kiện chỉ có thể được thực hiện thông qua nhà nước. Nói cách khác, cơ chế này xác lập, chủ thể khởi kiện là giữa hai nhà nước với nhau. Cụ thể hơn, nếu nhà đầu tư nước ngoài muốn khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư thì phải thông qua nhà nước của mình. Trường hợp, nhà nước của nhà đầu tư không đồng ý đại diện khởi kiện thì

việc đảm bảo quyền của nhà đầu tư sẽ khó được thực hiện. Đồng thời, về mặt kết quả

hay hệ quả pháp lý của việc khởi kiện chỉ có thể dẫn đến việc nhà nước tiếp nhận đầu tư dỡ bỏ biện pháp bị cho là vi phạm mà không phải thực hiện việc bồi thường thiệt hại.

102 Khoản 14 điều 3.38 EVIPA.

103 Khoản 4. Điều 3.53 EVIPA.

Việc nhận thấy những bất cập của cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã được nhận ra từ lâu. Tính thiếu linh hoạt và chủ động đối với nhà đầu tư nước ngoài và do vậy, đã được cơ chế của ISDS khắc phục. Theo đó, với xu hướng tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài đến và ở lại, bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu tư nước ngoài được nâng lên.

Điều này thể hiện trong các nội dung của hiệp định bảo hộ đầu tư với việc ưu tiên áp dụng cơ chế ISDS. Tuy nhiên, đến lượt mình, cơ chế ISDS lại tạo ra một khung pháp lý tương đối dễ dàng cho các nhà đầu tư nước ngoài nếu muốn lạm dụng quyền này để khởi kiện các quốc gia tiếp nhận đầu tư và bộc lộ nhiều khiếm khuyết.

Chính vì vậy, EVIPA đã sử dụng cơ chế tòa án đầu tư thường trực để khắc phục và cân bằng lợi ích giữa các bên cũng như khắc phục các hạn chế của cơ chế ISDS. Cụ thể:

Thứ nhất: Khắc phục sự quan ngại liên quan đến việc nhà đầu tư nước ngoài sử dụng quyền khởi kiện một cách thái quá để bảo vệ các quyền lợi của họ khi thực hiện đầu tư ngắn hạn.

Với việc lựa chọn cơ quan trọng tài quốc tế với các trọng tài độc lập dễ dẫn đến tình trạng các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng quyền khởi kiện một cách thái quá

để bảo vệ các quyền lợi của họ khi thực hiện hoạt động đầu tư ngắn hạn. Nói cách khác, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dùng cơ chế này để bảo vệ các hoạt động đầu tư mang tính đầu cơ và khi không đạt được mục đích thì họ sẽ yêu cầu bồi thường. Điều này dẫn đến một hệ lụy nữa là ISDS dễ bị sử dụng và khai thác bởi các công ty luật vốn hướng đến việc thu phí trong các vụ kiện.

Việc EVIPA sử dụng cơ chế Tòa đầu tư thường trực sẽ hạn chế được sự “tùy tiện” này bởi quy trình đệ trình khởi kiện đã được quy định chặt chẽ, các yêu cầu để được chấp thuận khởi kiện được quy định chi tiết, trong đó, có yêu cầu việc chứng minh căn cứ thiệt hại và yêu cầu bồi thường thiệt hại.

Đặt trong bối cảnh phát triển bền vững và phù hợp với khái niệm đầu tư, hoạt động đầu tư phải tạo ra công ăn việc làm và phù hợp với sự phát triển của xã hội, của quốc gia nơi nhà đầu tư đến để tham gia. Nếu không, các quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ dễ dàng hoặc có khả năng trở thành điểm đến bị khai thác, tận dụng và phải đánh đổi phát triển bền vững để đổi lấy việc thu hút đầu tư nước ngoài. Điều này, là một trong những điểm cần được lưu ý và xử lý để đảm bảo tính đúng đắn trong chiến lược phát triển của mỗi quốc gia.

Thứ hai: Khắc phục tính không thường trực của trọng tài theo cơ chế ISDS

Tính chất không thường trực của hội đồng trọng tài theo ISDS dẫn đến những hệ lụy nhất định. Do vậy, khắc phục nhược điểm này, EVIPA lập ra hội đồng sơ thẩm và phúc thẩm với tính chất thường trực, hoạt động có tổ chức, có nhiệm kỳ, có kinh phí và có sự hỗ trợ giúp việc từ Ban thư ký ICSID. Thực hiện hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm cũng chính là cách để xây dựng một hệ thống đảm bảo về uy tín, chuyên môn. Điều này là biện pháp để xử lý tính chất thời vụ và đơn lẻ của trọng tài viên, luật sư nếu áp dụng cơ chế của ISDS. Từ đó, khắc phục được những bất cập mang tính chủ quan về con người cũng như vấn đề chi phí quá cao khi lựa chọn trọng tài để giải quyết theo cơ chế ISDS. Các phán quyết của cấp Sơ thẩm và Phúc thẩm được ban hành bởi các thành viên/thẩm phán được chỉ định bởi cơ quan có thẩm quyền của EVIPA là Ủy ban. Điều này đảm bảo vì tính đáp ứng năng lực cả về chuyên môn và đạo đức vốn được quy định rõ tại Điều 3.40 EVIPA về tiêu chí đạo đức. Mặt khác, những thành viên/thẩm phán này được trao thẩm quyền như các thành viên trong các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc tế thường trực như Cơ quan phúc thẩm của WTO và Tòa án Công lý Quốc tế.

Thứ ba: Khắc phục tính chung thẩm của phán quyết trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp của trọng tài ISDS.

Tính chung thẩm của phán quyết trọng tài loại bỏ quyền kháng cáo hoặc xem xét lại phán quyết trọng tài. Do đó, tính đúng đắn, minh bạch và công tâm của mỗi cá

nhân trọng tài trong hội đồng xét xử đóng vai trò vô cùng quan trọng. Vì vậy, cần có cơ chế để loại bỏ tính chủ quan và phụ thuộc vào cá nhân của trọng tài viên. Mặc dù, ISDS đã cố gắng để khắc phục tình trạng này bằng cách áp dụng cơ chế rà soát phán quyết trọng tài, tuy nhiên, thực thi việc rà soát là không đơn giản. Thực tế, chỉ có thể xem xét dưới góc độ bác bỏ phán quyết trọng tài do vi phạm thủ tục và thẩm quyền để từ đó không thi hành phán quyết104. Điều này, về bản chất là sự hủy bỏ phán quyết trọng tài, không phải là sự xét lại mang tính nội dung của phán quyết. Chính vì vậy, điều này vẫn luôn là một điểm hạn chế của cơ chế ISDS.

EVIPA thiết lập cơ chế tòa án hai cấp nhằm loại bỏ nhược điểm trên của ISDS.

Việc thành lập hệ thống tài phán hai cấp xét xử gồm: Tòa sơ thẩm và phúc thẩm nhằm loại bỏ tính chất chung thẩm của phán quyết trọng tài theo ISDS và không có khả

104 Điều 34, Luật Mẫu UNCITRAL.

năng kháng cáo. Điều này đòi hỏi sự làm việc công minh của cấp Sơ thẩm vì phán quyết sơ bộ sẽ bị xem xét kháng cáo ở cấp phúc thẩm.

Thứ tư: Khắc phục được chi phí tố tụng cao của cơ chế trọng tài ISDS Một trong những vấn đề bất cập khi áp dụng cơ chế trọng tài theo ISDS đó là vấn đề liên quan đến chi phí. Theo đó, chi phí trọng tài gồm có: (i) Chi phí cho trọng tài và thư ký; (ii) Phí Luật sư; và (iii) Chi phí cho các chủ thể liên quan như: Nhân chứng, chuyên gia, phiên dịch, thư ký phiên tòa.

Các chi phí nêu trên sẽ được quyết định bởi trọng tài theo đúng nguyên tắc trọng tài là cơ quan quyết định cuối cùng về việc phân chia chi phí giải quyết tranh chấp. Thực tiễn cho thấy, mức phí tố tụng theo cơ chế trọng tài của ISDS thường rất cao và trở thành một trong những điểm bất lợi cho các quốc gia đang phát triển.

Nhìn chung, các bên tranh chấp – bao gồm cả các Quốc gia bị đơn – phải chịu những khoản chi tiêu đáng kể cho phí trọng tài, các thủ tục tố tụng và luật sư đại diện, tất cả các chi phí này thường lên tới vài triệu đô la trở lên cho mỗi vụ việc. Ví dụ, Tây Ban Nha, bị đơn chính trong các vụ kiện năng lượng tái tạo, được báo cáo là nợ

1,2 tỷ euro tiền bồi thường thiệt hại và 101 triệu euro phí pháp lý và trọng tài (vụ Mehranvar và Sasmal, 2022)105. Ngoài ra, các nguyên đơn và quốc gia bị đơn phải đối mặt với nhiều năm bất ổn trong khi các thủ tục tố tụng ISDS liên quan đến các biện pháp bị khởi kiện vẫn tiếp tục. Đối với Việt Nam, chi phí trung bình của các vụ kiện là 5,3 – 5,9 triệu USD106.

Để hạn chế điều này, như đã nêu trên, chi phí tố tụng theo EVIPA không bao gồm các chi phí liên quan đến thành viên của các cấp, nghĩa là không có chi phí trọng tài. Các chi phí liên quan khác phải được quyết định bởi hội đồng xét xử.

Thứ năm: Vấn đề về bồi thường thiệt hại

Các hình thức bồi thường thiệt hại mà trọng tài có quyền tuyên bố gồm: bồi thường thiệt hại bằng hiện kim/tiền hoặc bồi thường bằng hình thức khác như bên thua trả lại tài sản cho bên thắng và/hoặc điều chỉnh, sửa đổi, hủy bỏ các quy định pháp lý, các quyết định hành chính, quyết định tư pháp chưa phù hợp. Theo thực tiễn, việc thực hiện bồi thường bằng tiền thông thường là hình thức dễ được các nhà đầu

105UNCTAD, tlđd.

106 Van Le, Investment Counselor of Embassy of Vietnam in the USA, "Systemetic Investor Response Mechanism in Vietnam" (Cơ chế phản hồi nhà đầu tư một cách có hệ thống ở Việt Nam), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/sirm_vietnam.pdf, 15/10/2023.

tư nước ngoài chấp thuận vì dễ thực hiện và cũng thường được nhà nước tiếp nhận đầu tư đồng tình và thi hành vì ít gây ảnh hưởng đến vấn đề chủ quyền quốc gia hay ảnh hưởng đến tính chủ quyền quốc gia nhiều hơn. Hình thức bồi thường được xác lập và nêu rõ tại các hiệp định đầu tư quốc tế. Nhìn chung, các hiệp định đều theo hướng mở, trao cho trọng tài quyền tuyên bố áp dụng cả hai hình thức. Tuy nhiên, cũng có hiệp định cấm áp dụng hình thức tuyên bố phạt bồi thường như hiệp định toàn diện ASEAN.

Đối với EVIPA, hình thức bồi thường được xác lập tại điều 3.53 về phán quyết sơ bộ. Theo đó, Cấp sơ thẩm được quyền ra phán quyết dưới hình thức là bồi thường bằng tiền và hoàn trả tài sản. Tuy nhiên, cấp Sơ thẩm không được quyền ra lệnh bãi bỏ biện pháp đối xử có liên quan. Ngoài ra, đối với việc bồi thường, EVIPA cũng nêu rõ quan điểm rằng cấp Sơ thẩm không được đưa ra quyết định bồi thường mang tính trừng phạt107.

Đồng thời, khắc phục quy định cũ về vấn đề bảo hiểm hay bảo lãnh, EVIPA quy định cấp Sơ thẩm sẽ không chấp nhận việc nhà đầu tư đã nhận và sẽ nhận đền bù

hoặc bồi thường.

Cách thức quy định này của EVIPA về vấn đề bồi thường sẽ hạn chế được tình trạng đòi bồi thường cao theo cơ chế của ISDS.

Cuối cùng: EVIPA nâng cao tính minh bạch của hoạt động tố tụng

Minh bạch là một trong những điểm mà ISDS cần phải cải tiến. Do vậy, trong quy định của EVIPA đã nêu rõ, áp dụng nguyên tắc minh bạch theo UNCITRAL, các nguyên tắc này có hiệu lực vào ngày 01/04/2014. Theo đó, quy tắc minh bạch này cho phép công khai các tài liệu liên quan đến vụ kiện. Cụ thể: Công khai quyết định của tòa án và đệ trình các bên, công khai xét xử và cho các bên có lợi ích cơ hội để quan sát diễn biến tại tòa án. Bên cạnh đó, các thông tin mật sẽ vẫn được đảm bảo108. Do vậy, các quy định về vấn đề minh bạch của quy trình tố tụng được nêu ra tại EVIPA được áp dụng một cách linh động trên cơ sở đảm bảo sự đồng thuận giữa các bên. Điều 7 của bộ quy tắc UNCITRAL sẽ được áp dụng trên cơ sở có ý kiến của bị

đơn liên quan đến các tài liệu và tang vật mà bị đơn đồng ý.

Ngoài ra, có thể thấy quy trình tố tụng của Tòa Đầu tư theo EVIPA có những điểm tiến bộ. Cụ thể:

107 Điều 3.53, EVIPA.

108 Điều 3.46, EVIPA.

Thứ nhất: Hạn chế hiện tượng “forum shopping”, tức là hiện tượng nhà đầu tư sẽ khởi kiện tại các tòa án, trọng tài khác nhau với các thủ tục tố tụng khác nhau với cùng một nội dung tranh chấp. Theo đó, EVIPA đã nêu rõ một trong những điều kiện tiên quyết để đơn kiện được xem xét quy trình tố tụng tại hội đồng sơ thẩm đó là: nội dung của đơn khiếu kiện, biện pháp đang bị khiếu kiện không đang được thụ lý tại tòa án quốc gia cũng như bất kỳ tổ chức trọng tài quốc tế nào khác. Trường hợp, nếu nguyên đơn đang thực hiện điều này thì phải rút đơn kiện. Việc rút đơn kiện phải có căn cứ và đệ trình trong hồ sơ khiếu kiện.

Điều này, hạn chế sự chồng chéo thẩm quyền, cũng như đảm bảo việc nhà đầu tư sẽ không thực hiện các thủ tục pháp lý theo hướng chọn cơ quan tài phán có lợi cho mình mà phải tuân thủ EVIPA.

Thứ hai: EVIPA nêu rõ thời hiệu khởi kiện và thời hạn xét xử. Theo đó, thời hiệu xem xét khởi kiện là 03 (ba) năm kể từ ngày biết được biện pháp vi phạm109. Đối với thời hạn xét xử, EVIPA cũng quy định rõ thời hạn dài nhất mà cấp Sơ thẩm phải xử lý vụ việc là 18 tháng và đối với cấp phúc thẩm là 180 ngày, chỉ trong một số trường hợp đặc biệt là 270 ngày110.

Điều này tránh việc khởi kiện kéo dài, cũng như đảm bảo tính trách nhiệm của Hội đồng Sơ thẩm và phúc thẩm khi xét xử. Thực tế, nếu thực hiện theo các quy trình tố tụng trọng tài của ISDS trước đây, thời gian thực hiện tố tụng kéo dài rất lâu, lên đến 07 năm. Việc quy định khoảng thời gian như trên của EVIPA tạo một sự nhanh chóng, đồng thời tránh các bên bị đặt trong tình trạng kiện tụng kéo dài, ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động đầu tư của nhà đầu tư và hình ảnh của nước tiếp nhận đầu tư.

Thứ ba: Hạn chế các biện pháp chế tài mang tính trừng phạt.

Thứ tư: Cho phép hợp nhất nhiều khiếu kiện. Quy định này sẽ hạn chế được rủi ro liên quan đến việc có nhiều phán quyết khác nhau cho cùng một biện pháp của nhà nước. Đồng thời, giảm được nguy cơ mâu thuẫn giữa các phán quyết. Từ đó, giúp các bên, cả bên nguyên đơn và bị đơn giảm thiểu chi phí tố tụng.

Với những phân tích trên đây, có thể thấy, đánh giá một cách tổng thể, EVIPA tạo ra cơ chế Tòa Đầu tư thường trực để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước, chính phủ tiếp nhận đầu tư thay vì tiếp tục sử dụng cơ chế trọng tài ISDS.

109 Khoản 2, Điều 3.30.

110 Khoản 5 điều 3.54.

Về khía cạnh pháp lý, EVIPA tạo ra Tòa đầu tư thường trực là tạo ra một một hệ thống tòa án, đặt trên hệ thống tòa án của các quốc gia thành viên của EU. Do vậy, EVIPA cần được từng quốc gia phê chuẩn hiệp định để đảm bảo sự thừa nhận về tính thẩm quyền của tòa sơ thẩm và tòa phúc thẩm của hiệp định. Điều này, một mặt cũng cho thấy rằng, ngay cả các quốc gia thuộc Liên Minh cũng phải có những điều chỉnh tương xứng trong hệ thống pháp luật để hài hòa hóa quy định của EVIPA về cơ chế tòa án này cũng như việc thực thi hiệp định. Đây cũng chính là nguyên nhân đến nay Hiệp định EVIPA vẫn chưa có hiệu lực là bởi còn gặp khó khăn trong việc phê chuẩn từ các quốc gia thuộc EU như đã nêu ở phần đầu. Mặt khác, nó cũng thể hiện sự thận trọng của các quốc gia thuộc Liên Minh về vấn đề này. Tuy nhiên, một điều khẳng định rõ ràng, trong quyết tâm của EU xây dựng cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thay thế cơ chế trọng tài của ISDS là xu thế tất yếu. Đồng thời, nó cũng đặt ra cho Việt Nam sự thách thức rất lớn khi chúng ta gần như là nước đi đầu tiên trong việc chấp thuận cơ chế này. Điểm này sẽ buộc chúng ta phải sắp xếp và tổ chức và ban hành những quy định mới cũng như xây dựng bộ máy mới phù hợp để thực hiện hiệp định. Mặt khác, khi chúng ta đã xây dựng đầy đủ thì nó trở thành một điểm mạnh tạo đà cho chúng ta đi trước một bước so với các quốc gia khác. Và, như đã nêu ở trên, khi đó, sẽ giúp cho Việt Nam trở thành một quốc gia thu hút đầu tư FDI nhiều hơn nữa vì cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư đã trở nên minh bạch và phù hợp cho các bên.

Những tiến bộ của cơ chế tòa đầu tư thường trực theo EVIPA so với các cơ chế trọng tài đang áp dụng theo ISDS

Ý tưởng về Tòa đầu tư

Thủ tục và trình tự tố tụng