Luận án tiến sĩ luật học: Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế và kinh nghiệm nước ngoài

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT

TRAN ANH TUẦN

LUẬN ÁN TIEN SĨ LUẬT HOC

HÀ NỘI - 2018

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TRAN ANH TUAN

Chuyén nganh: Luat Quốc tế

Mã so: 9380101.06

LUAN AN TIEN Si LUAT HOC

Người hướng dẫn khoa học: GS.TS NGUYEN BA DIEN

HÀ NỘI - 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các nội dung có sự tham khảo, kế thừa những công trình nghiên

cứu trước đó và đêu được trích dẫn đây du, nghiêm túc trong Luận

án Những kết luận trong Luận án chưa được bất cứ ai công bố

trong bắt kỳ công trình khoa học nào.

TÁC GIÁ LUẬN ÁN

Trần Anh Tuấn

Chương 1: TONG QUAN TINH HÌNH NGHIÊN CUU NHUNG VAN DE

LIEN QUAN DEN NỘI DUNG CUA LUẬN ÁN ©72ccccccccrxcrrcee 8

1.1 Tình hình nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nha nước va

nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam 2- 2 2 2+E2+E£EE‡EEEEEEEEEEESEkrrrrkrree 8 1.2 Tình hình nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và

nhà đầu tư nước ngoài ở nước ngoài - +: + +++++k+ExtzEzExsrxerxerrsees 15

.4508009/.909510/9)ic001117 20

Chương 2: NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE CO CHE GIẢI QUYẾT

TRANH CHAP DAU TU QUOC TE GIỮA NHÀ NƯỚC VÀ NHÀ ĐẦU

¡0810/90/00 1607711 ằ 22 2.1 Tổng quan về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu

TU UOC NQOAL 8080001878 e 4 22

2.2 Một số lý thuyết liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chap giữa nha

nước và nhà đầu tư nước ngoài - ¿- ¿+ x+Sx+EE£E2E2EEEEEEEEEEEkrrkrrrres 36 2.3 Lịch sử phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và

nhà đầu tư nước ngoài - ¿+ + 2+SE+S£+E£+E£EEEEEEEEEEEEEE2112121 71212111 xe.50 KET LUẬN CHƯƠNG 2 - 55222 tt ng 54

Chương 3: THUC TRẠNG PHAP LUAT QUOC TE VE CƠ CHE GIẢI QUYET TRANH CHAP DAU TƯ QUOC TE GIỮA NHÀ NƯỚC VÀ

NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀII -¿ -555:c22vtertttEktrrrtrrtrrrrrtiirrrrrrie 56

3.1 Định nghĩa, cơ sở pháp lý khởi kiện theo cơ chế giải quyết tranh

chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài - + c scx+cs+zszrssreee 56 3.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư

0098:1420 011077 ¬ắ 60 3.3 Luật áp dụng cho giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư

1019:1420 001007 72

3.4 Địa điểm, ngôn ngữ tổ tụng và phân bồ chi phí giải quyết tranh chap

giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài -¿- + s+©++cx++zxzrxrrseee 3.5 Cam kết của Việt Nam về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài ¿- + ++S++E+E2EEEEEEEEEEEEEEEEEEErEkrkrrei

3.6 Những tồn tại, hạn chế của pháp luật quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà nước va nhà đầu tư nước ngoài - + + ++cz+xezxered

3.7 Xu hướng phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài trong điều ước quốc tế về đầu tư thế hệ mới KET LUẬN CHƯƠNG 3 - -55c 2tr

Chương 4: KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI, PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN CO CHE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP

DAU TƯ QUOC TẾ GIỮA NHÀ NƯỚC VỚI NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 4.1 Kinh nghiệm nước ngoài về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài - + + ++S++E+EeEEeEEEEEEEeExzrrkerkee 4.2 Pháp luật, thực tiễn Việt Nam về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nha nước và nhà đầu tư nước ngoài - + 2 2+s£+E+xeExeExeExzrzrzrerree

4.3 Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật, nâng cao năng lực tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài KET LUẬN CHƯƠNG 4 525cc 22tr ere

KET LUAN CHUNG ca

DANH MUC CONG TRINH KHOA HOC CUA TAC GIA LIEN QUAN

DEN DE TÀI LUẬN AN.ooo.occcccccsscsssessessesssessessessecssessessessscsssssessessesssstsessessessseeees DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO - 2-2: 52 252+S£££xe£xzzzzscrsez

DANH MỤC TU VIET TAT

AANZEFTA |ASEAN - Australia - New Zealand Hiệp định thành lập Khu thương

Free Trade Agreement mại tự do ASEAN — Australia

và New Zealand

ACFTA ASEAN China Free Trade Area Khu mau dịch tự do ASEAN

-Trung Quéc

BIT Bilateral Investment Treaty Hiép dinh dau tu song phuong BPKCTT Biện pháp khâm cấp tam thời

CETA Comprehensive Economic and Trade |Hiệp định hợp tác kinh tế và

Agreement between Canada andthe |thương mại toàn diện giữa Canada

European Union và Liên minh châu Âu

CPTPP Comprehensive and Progressive Hiệp định đối tác toàn diện và Agreement for Trans - Pacific tién bộ xuyên Thai Bình Dương

EPA Economic Partnership Agreement Hiệp định đối tác kinh tế

EVFTA Free Trade Areement between the Hiệp định thương mai tự do

European Union and the Socialist giữa Việt Nam và Liên minh

Republic of Vietnam châu Âu

EU The European Union Liên minh châu Âu

FCN Friendship, Commerce and Navigation | Hiệp định hữu nghị, thương mạiTreaty va hang hai

FTA Free Trade Area Agreement Hiệp định thương mai tự do

ICC International Chamber of Commerce |Phòng thương mại quốc tế

ICSID International Centre for Settlement of |Trung tâm giải quyết tranh chap

Investment Disputes dau tu quéc té

ISDS Investor-State Dispute Settlement Giải quyết tranh chấp giữa nha nước và nhà đầu tư nước ngoài LHQ United Nations Liên hợp quốc

LTTTM Luật trọng tài thương mại năm 2010 MEN Most Favoured Nation Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

MST Minimum Standard of Treatment Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu NT National Treatment Nguyên tắc đối xử quốc gia

NAFTA North American Free Trade Hiép dinh thuong mai tu do

Agreement Bac My

OECD Organization for Economic Tổ chức hợp tac va phát triển

Cooperation and Development kinh té

OFIO The Office of the Foreign Investment | Văn phòng hỗ trợ đầu tư nước Ombudsman ngoài đặt trong Cơ quan xúc

tiến thương mại và đầu tư của Hàn Quốc

PCA Permanent Court of Arbitration Toa trong tai thuong truc

PLQT Pháp luật quốc tế

TPP Trans - Pacific Strategic Economic Hiệp định đối tac xuyên Thai

Partnership Agreement Binh Duong

UNCTAD | United Nations Conference on Trade |Hội nghị Liên hợp quốc về and Development thuong mai va phat trién

UNCITRAL [United Nations Commission on Uy ban Luật thương mại quốc

International Trade Law tế của Liên hợp quốc WB World Bank Ngân hàng thế giới

WTO World Trade Organization Tổ chức Thương mai thé giới

MO DAU

1 Tinh cấp thiết của dé tai

Ở góc độ kinh tế, hội nhập quốc tế làm cho mỗi quốc gia phát huy được lợi

thế của mình trong tham gia thị trường chung của thế giới Kết quả là cá nhân, pháp nhân của các quốc gia được tham gia vào một thị trường rộng lớn, có nhiều cơ hội đầu tư kinh doanh hơn và được bảo hộ trong cả trường hợp thực hiện hoạt động

kinh doanh ở nước ngoài.

Đầu tư quốc tế là một trong những phương thức hội nhập chủ yếu của các

quốc gia vào nền kinh tế thế giới Cơ sở pháp lý quan trọng nhất cho đầu tư quốc tế

là hiệp định đầu tư song phương (Bilateral Investment Treaty - BIT), hiệp định đầu tư khu vực và hiệp định về khu vực thương mai tự do (Free Trade Area Agreement -FTA), hiép dinh đối tác kinh tế (Economic Partnership Agreement - EPA), hiệp định thương mại song phương có quy định về bảo hộ đầu tư (sau đây gọi chung là điều ước quốc tế về đầu tư) được ký kết giữa các quốc gia với nhau Bên cạnh đó,

đầu tư quốc tế cũng được thực hiện thông qua việc các quốc gia ký kết hợp đồng đầu tư với cá nhân, tổ chức tư nhân nước ngoài (hợp đồng đầu tư quốc tế).

Sự tích cực hội nhập của các quốc gia đã và đang tạo ra khuôn khổ pháp lý

ngày càng đầy đủ hơn ở cả bình diện quốc tế và trong mỗi quốc gia cho hoạt động

đầu tư xuyên biên giới, trong đó có việc cho phép nhà đầu tư của một nước khác có

thể kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư ở thiết chế giải quyết tranh chấp của nước tiếp nhận đầu tư, của quốc gia khác hay tại trọng tài quốc tế.

Thường thì khi đầu tư ra nước ngoài với mục đích tìm kiếm lợi nhuận cao,

các nhà đầu tư nước ngoài có tâm lý chung là cố gắng tránh tranh chấp với nhà nước sở tại Tuy vậy, thực tế cho thấy, việc xảy ra tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài rất khó tránh khỏi, đặc biệt trong trường hợp nước tiếp nhận dau tư là quốc gia đang phát triển hoặc chậm phát triển, do các nước này có hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện và còn yếu kém trong quản lý đầu tư

nước ngoài Bên cạnh đó, tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài còn có nguyên nhân ở sự khác biệt về hệ thống pháp luật, văn hoá pháp

lý của quốc gia sở tại và quốc gia của nhà đầu tư nước ngoài, dẫn đến những vi phạm không cố ý của nhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, cũng có một số ít nhà đầu tư nước ngoài ngay khi bắt đầu tiến hành đầu tư đã có ý định lợi dụng sự yêu kém, sơ hở trong quản lý và pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư để vi phạm pháp luật,

thậm chí tạo cớ khởi kiện nhà nước sở tại nhằm tìm kiếm các khoản bồi thường.

Trong những thập niên gần đây, do tác động của hội nhập quốc tế sâu rộng,

tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài đang tăng nhanh Theo số liệu

được tác giả tong hợp từ trang Web của Diễn đàn thương mai va phát triển của Liên hợp quốc (United Nations Conference on Trade and Development - UNCTAD), đến ngày 31/7/2017, tổng số tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài được

giải quyết tại co quan tài phán quốc tế có 817 vụ (trong 05 năm trở lại đây, bình quân mỗi năm có khoảng hơn 65 vụ), trong đó đa số bị đơn là các quốc gia đang

phát triển hay có nền kinh tế chuyên đồi.

Việc để xảy ra tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài, dù phát

sinh từ bất cứ nguyên nhân nào, đều mang lại hệ quả không tốt cho cả nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Đối với nhà đầu tư nước ngoài, ngoài việc chịu một khoản chi phí khá lớn (nhất là trong trường hợp họ thua kiện) còn phải rời

bỏ thị trường và mất cơ hội đầu tư tại quốc gia mà họ tiến hành khởi kiện Đối với

quốc gia tiếp nhận đầu tư, cũng phải gánh chịu khoản chỉ phí tốn kém và đầu tư một

nguồn nhân lực nhất định phục vụ cho vụ kiện, đặc biệt các tranh chấp này có thé làm

xấu đi hình ảnh môi trường đầu tư nước ngoài của quốc gia đó Theo một thống kê

vào năm 2012 của Tổ chức hợp tác va phát triển kinh tế (Organization for Economic Cooperation and Development - OECD), bình quân mỗi vụ tranh chấp giữa nhà nước

và nhà đầu tư nước ngoài tốn khoảng 08 triệu USD, cá biệt có vụ vượt quá con số 30

triệu USD [113, tr.19] Do đó, ngăn ngừa, giải quyết tốt các tranh chấp loại này là nhân tô quan trọng dé nâng cao hiệu quả của đầu tư nước ngoài và tạo dựng, duy trì niềm tin giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài.

Đối với Việt Nam, từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986), Đảng và Nhà nước ta nhất quán thực hiện chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, đặc biệt được nhắn mạnh trong Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII của Đảng.

Với chủ trương trên, trong những năm qua, để thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài, Việt Nam đã ký nhiều điều ước quốc tế về đầu tư và sửa đổi pháp luật

đầu tư, trong đó đưa ra quy định ưu đãi cho đầu tư nước ngoài Theo cam kết quốc

tế và pháp luật của Việt Nam, tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư nước ngoài là khá cao Kết

qua của việc này làm cho nguồn vốn dau tư nước ngoài vào Việt Nam có xu hướng

ngày càng tăng ở hầu hết các lĩnh vực kinh tế và đóng vai trò quan trọng cho sự phát

triển đất nước Mặt khác, với cam kết quốc tế, quy định pháp luật trong nước có tiêu

chuẩn bảo hộ cao cho đầu tư nước ngoài nhưng lại ít kèm theo những quy định nhằm ngăn ngừa tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài; trong khi đó, thực thi pháp luật liên quan đến đầu tư nước ngoài của cơ quan nhà

nước, nhất là ở cấp địa phương còn nhiều ling túng, hạn chế, thì tranh chấp giữa

nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài tất yếu sẽ tiếp tục gia tăng về số

lượng và mức độ phức tạp.

Tính đến tháng 07/2018, đã có gần 10 vụ nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện

nhà nước Việt Nam ra trọng tài quốc tế Trong các vụ kiện này, nguyên đơn thường

đưa ra mức yêu cầu đòi nhà nước Việt Nam bồi thường rất lớn (hàng triệu, thậm chí hàng tỷ đô la Mỹ) Bên cạnh đó, thường xuyên có một số lượng đáng kê các vụ việc

nhà đầu tư nước ngoài có thông báo ý định khởi kiện nhà nước Việt Nam hoặc kiện

các bộ, ủy ban nhân dân cấp tinh mà diễn tiến của vụ việc có thé dẫn đến việc khởi

kiện nhà nước Việt Nam Tuy vậy, thực tế cho thấy, Việt Nam chưa thực sự sẵn

sàng và chuẩn bị tốt cho việc phòng ngừa và ứng phó hiệu quả với các tranh chấp

này Trước thực trạng như vậy, Nghị quyết số 11-NQ/TW ngày 03/6/2017 của Hội nghị lần thứ năm Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XII về hoàn thiện nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã nhận định: “Hội nhập kinh tế quốc tế đạt hiệu quả chưa cao, thiếu chủ động trong phòng ngừa và xử lý tranh chấp thương mại quốc tế” và nhấn mạnh phải tiếp tục “Nâng cao năng lực phòng ngừa,

giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế”

Do đó, nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật quốc tế và kinh nghiệm nước ngoài

là rất cần thiết cho Việt Nam Việc nghiên cứu này làm sáng tỏ hơn về mặt khoa

học pháp lý, thực tiễn quốc tế, trong nước đối với cơ chế giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (tiếng Anh là: Investor-State

Dispute Settlement Mechanism), góp phần củng cé lý luận pháp lý, hoàn thiện pháp luật quốc tế (PLQT) và pháp luật Việt Nam liên quan đến phòng ngừa, giải

quyết loại tranh chấp này.

2 Mục dich và nhiệm vu của Luận án

2.1 Mục đích của Luận án

Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (sau đây gọi tắt là cơ chế ISDS) là một van đề pháp lý phức tạp, liên

quan đến pháp luật quốc gia và PLQT Tuy nhiên, cho đến nay, nhiều nội dung lý

luận và thực tiễn về cơ chế ISDS còn chưa được giải quyết thấu đáo ở các công

trình nghiên cứu tại Việt Nam và nước ngoài Do đó, Luận án có mục đích làm sáng

tỏ hơn luận cứ khoa học, thực trạng pháp luật và thực tiễn đối với cơ chế ISDS, từ đó đề xuất quan điểm, luận giải việc hoàn thiện cơ chế ISDS ở cả góc độ PLQT và

pháp luật Việt Nam.

2.2 Nhiệm vụ của Luận án

Đề đạt mục đích như đã nêu trên, Luận án thực hiện các nhiệm vụ sau đây: - Lam rõ những van dé lý luận về cơ chế ISDS;

- Nghiên cứu, phân tích pháp luật, thực tiễn quốc tế về cơ chế ISDS và những xu hướng phát triển của chúng;

- Phân tích, đánh giá pháp luật và thực tiễn cơ chế ISDS của Việt Nam trong sự so sánh với pháp luật, thực tiễn quốc tế;

- Đề xuất giải pháp hoàn thiện PLQT, pháp luật Việt Nam về cơ chế ISDS 3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Luận án là một số lý thuyết tiêu biểu liên quan trực tiếp đến cơ chế ISDS, pháp luật và thực tiễn quốc tế đối với cơ chế ISDS; kinh

nghiệm của một số quốc gia trong quản lý, sử dụng cơ chế ISDS và pháp luật, thực

tiễn Việt Nam về cơ chế ISDS.

Trên cơ sở mục đích, nhiệm vụ và đối tượng đã nêu trên, phạm vi nghiên cứu

của Luận án được giới hạn như sau:

Thứ nhất, liên quan đến cơ sở lý thuyết của cơ chế ISDS, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các học thuyết đã được thừa nhận rộng rãi trên thé giới và là cơ sở trực tiếp của việc hình thành, vận động, phát triển của cơ chế ISDS;

Thứ hai, đỗi với PLQT về cơ chế ISDS, Luận án nghiên cứu các cơ chế ISDS được hình thành từ tập quán quốc tế, án lệ quốc tế và điều ước quốc tế Trên cơ sở

đó, đánh giá xu hướng phát triển của chúng trong PLQT;

Thứ ba, về kinh nghiệm nước ngoài, Luận án nghiên cứu kinh nghiệm quản lý, sử dụng cơ chế ISDS của một số quốc gia tiêu biểu, đại diện cho nhóm nước

phát triển và nhóm nước đang phát triển, trong đó chú ý đến các quốc gia có điều kiện kinh tế - xã hội gần với Việt Nam;

Thứ tw, liên quan pháp luật và thực tiễn Việt Nam, Luận án tập trung nghiên

cứu pháp luật về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu

tư nước ngoài ở các phương thức đàm phán, thương lượng, hòa giải, tòa án, trọng

tài (bao gồm cả trọng tài quốc tế) cũng như thực tiễn Việt Nam trong phòng ngừa, giải quyết loại tranh chấp này.

Đối với các vấn đề trên, tác giả nghiên cứu diễn tiến, vận động, phát triển của chúng từ nửa cuối thế kỷ XX cho đến nay, ngoại trừ những vấn đề liên quan đến lịch sử của cơ chế ISDS được xem xét trong khoảng thời gian dài hơn Tuy nhiên,

đối với Việt Nam, cơ chế ISDS là vấn đề khá mới nên phạm vi nghiên cứu tập trung vào các quy định pháp luật, thực tiễn về cơ chế ISDS trong khoảng thời gian từ thập niên 90, thế kỷ XX trở lại đây.

4 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Dé giải quyết nhiệm vụ đặt ra, Luận án sử dụng phương pháp luận duy vật

biện chứng, duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về pháp luật và quán triệt đường lối, chủ trương của Đảng, chính sách, pháp luật của Nhà nước trong cải cách tư pháp, pháp luật, hoàn thiện hệ thống pháp luật trong thời

kỳ hội nhập quốc tế sâu rộng.

Các phương pháp nghiên cứu cụ thé được sử dụng trong Luận án gồm:

- Phương pháp lịch sử được áp dụng dé khái quát hóa quá trình hình thành và phát triển của cơ chế ISDS ở phạm vi quốc tế và Việt Nam;

- Phương pháp phân tích áp dụng dé làm rõ các khái niệm, học thuyết, pháp

luật, thực tiễn về cơ chế ISDS được ghi nhận, sử dụng trong quá khứ, hiện tại và

tương lai tại nước ngoài, Việt Nam;

- Phương pháp tông hợp được dùng nhằm phối hợp, kết nối các kết quả phân tích lý thuyết, pháp luật, thực tiễn về cơ chế ISDS, thông qua đó tìm ra quy luật, khuynh hướng vận động của cơ chế này;

- Phương pháp quy nạp sử dụng trong quá trình xử lý những nội dung nghiên

cứu tại các chương của Luận án dé đưa các kết luận chung về những vấn đề được

nghiên cứu trên cơ sở các phân tích cụ thê liên quan;

- Phương pháp so sánh luật học được sử dụng dé nghiên cứu quy định cua PLQT, án lệ quốc tế, pháp luật nước ngoài và so sánh với pháp luật Việt Nam nhằm đánh giá tính tương thích, mức độ phát triển pháp luật Việt Nam về cơ chế ISDS;

- Phương pháp hệ thống hóa cũng được sử dụng để nghiên cứu cơ chế ISDS với tính cách là một vấn đề phức tạp có nhiều tầng, nắc, được vận hành bởi nhiều bên tham gia theo những quy tắc pháp lý phức tạp của quốc gia, quốc tế và có quá trình diễn tiến, phát triển theo nhiều khuynh hướng khác nhau; trên cơ sở đó rút ra kết luận, đề xuất hoàn thiện PLQT và pháp luật Việt Nam về cơ chế ISDS.

5 Những đóng góp mới về mặt khoa học của Luận án

Luận án là công trình nghiên cứu cơ bản, toàn diện, tổng thể về cơ chế ISDS

xét cả trên bình diện pháp luật, thực tiễn quốc tế và Việt Nam Theo đó, Luận án có những đóng góp mới về mặt khoa học pháp lý sau đây:

Thứ nhất, làm rõ hơn van đề lý luận về cơ chế ISDS, trong đó đưa ra khái niệm, đặc điểm và nguyên lý vận hành của cơ chế ISDS; đồng thời, phân tích cụ thé mối liên hệ trực tiếp giữa các học thuyết liên quan, đặc biệt là những học thuyết mới

được xuất hiện trong thời gian gần đây (Học thuyết về trách nhiệm của nhà nước

đối với các hành vi trái PLQT, Học thuyết “Quyền cảnh sát trị” của nhà nước, Học

thuyết tính ảnh hưởng duy nhất, Học thuyết hội nhập kinh tế, Học thuyết quyền con người, V.V ) VỚI VIỆC đề xướng và hoạt động trên thực tế của cơ chế ISDS;

Thứ hai, đánh giá, khái quát hóa các mô hình cơ chế ISDS trong PLQT, bao gồm cả những mô hình trong các điều ước quốc tế về đầu tư thé hệ cũ (tòa án, trọng tài truyền thống) cũng như các mô hình trong FTA, EPA thế hệ mới hay pháp luật của một vài quốc gia, đang được đánh giá là bước đột phá trong cải cách cơ chế

ISDS (Tòa trọng tài đầu tư theo cơ chế thường trực, cơ chế hòa giải tranh chấp đầu tư quốc tế ngoài tòa án, trọng tài hay mô hình Tòa án thương mại quốc tế của Singapore) và phát hiện một số xu hướng vận động của chúng trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế;

Thứ ba, phát triển thêm một bước việc nghiên cứu kinh nghiệm nước ngoài; đồng thời, tổng kết toàn diện pháp luật, thực tiễn Việt Nam về cơ chế ISDS và so

sánh một cách có hệ thống với PLQT, thực tiễn quốc tế về cơ chế ISDS tai tòa án,

trọng tài quốc gia và trọng tài quốc tế;

Cuối cùng, Luận án đề xuất các giải pháp hoàn thiện PLQT, pháp luật Việt Nam

thông qua việc khắc phục những hạn chế của cơ chế ISDS được quy định tại điều ước quốc tế về đầu tư, điều ước quốc tế chuyên biệt về cơ chế ISDS (chỉ điều chỉnh riêng về cơ chế này) cũng như có những cải cách sâu sắc trọng tài quốc tế để có được những án lệ quốc tế tốt cho ISDS và xây dựng, hoàn thiện cơ chế phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật Việt Nam.

6 Kết cấu của Luận án

Ngoài Phần mở đầu, Phần kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận án

gồm 04 chương như sau:

- Chương 1: Tông quan tình hình nghiên cứu những van dé liên quan đến nội

dung của Luận án;

- Chương 2: Những van đề lý luận về cơ chế giải quyết tranh chấp dau tu quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài;

- Chương 3: Thực trạng pháp luật quốc tế về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài;

- Chương 4: Kinh nghiệm nước ngoài, pháp luật Việt Nam và các giải pháp hoànthiện cơ chê giải quyết tranh châp đâu tư quôc tê giữa nhà nước với nhà đâu tư nước ngoài.

Chương 1

TONG QUAN TINH HÌNH NGHIÊN CỨU NHỮNG VAN DE LIEN QUAN DEN NOI DUNG CUA LUAN AN

1.1 Tình hình nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nha nước và nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam

Mặc dù cơ chế ISDS được ghi nhận ngay trong các điều ước quốc tế về đầu

tư thế hệ đầu mà Việt Nam ký với các quốc gia khác vào những năm 90 của thế kỷ

XX, tuy nhiên, nghiên cứu cơ chế ISDS lại khá muộn ở Việt Nam, chỉ thực sự bắt đầu trong khoảng 06 năm trở lại đây, khi mà Việt Nam phải đối mặt với nhiều vụ việc ISDS Do đó, cho đến nay, số lượng các nghiên cứu về cơ chế ISDS ở Việt Nam chỉ khoảng dưới 60 bài viết, công trình, trong đó chưa đến 30 công trình thực

sự mang tính chất là công trình nghiên cứu.

1.1.1 Một số nghiên cứu về lý thuyết liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tư nước ngoài

Nghiên cứu về lý thuyết liên quan đến cơ chế ISDS có thể liệt kê một số

công trình tiêu biéu sau đây:

1.1.1.1 Các bài viết trên các tạp chí khoa học

Các bài viết trên tạp chí khoa học về những học thuyết liên quan đến cơ chế

ISDS có Bài: “Những cơ sở đề xuất Luật miễn trừ trong lĩnh vực tư pháp của quốc gia

nước ngoài tại Việt Nam” của ThS Banh Quốc Tuan đăng năm 2014 trên Tạp chí Phát triển KH&CN tập 17 (Q4), từ trang 111 đến trang 132 và Bài: “Vấn đề miễn trừ tư

pháp của Cơ quan đại diện ngoại giao tại nước ngoải” của ThS Lý Vân Anh đăng năm

2012 trên Tạp chí Nghiên cứu quốc tế tập 88 (1), từ trang 247 đến trang 268.

Trong hai Bài viết nêu trên, Bài viết của ThS Banh Quốc Tuan giới thiệu chung về Học thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia (sau đây gọi là Học thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối), Học thuyết miễn trừ tư pháp tương đối của quốc

gia (sau đây gọi là Học thuyết miễn trừ tư pháp tương đối) và quá trình thừa nhận

Học thuyết miễn trừ tư pháp tương đối ở một số quốc gia; đồng thời, Bài viết cũng

đê cập nội dung của Công ước của Liên hợp quôc (LHQ) vê miên trừ tài phán và

miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004 Đặc biệt, tác giả Bành Quốc Tuấn có đề xuất xây dựng Luật miễn trừ trong lĩnh vực tư pháp của quốc gia nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên, nội dung về Học thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối và Học thuyết miễn trừ tư pháp tương đối không được nêu, phân tích chỉ tiết trong Bài viết

này Liên quan đến Bài viết của Th§ Ly Van Anh cũng phân tích về van đề miễn trừ tư pháp, việc thê hiện trong các điều ước quốc tế liên quan và áp dụng của một số quốc gia nhưng các nội dung này của Bài viết lại gắn với việc miễn trừ tư pháp

của cơ quan đại diện ngoại giao, mà không liên quan trực tiếp tới cơ chế ISDS 1.1.1.2 Các dé tài, dé án khoa hoc

Tiêu biểu cho loại hình nghiên cứu này, có Đề tài nghiên cứu khoa học cap cơ sở của Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn thuộc Đại học Quốc gia Hà Nội, mã số CS.2013.12: “Co sở lý luận và thực tiễn áp dụng các chuẩn mực đối xử công bằng và thỏa đáng trong các hiệp định đầu tư quốc tế của Việt Nam” thực

hiện năm 2014 do ThS Vũ Thị Anh Thư chủ trì cũng đề cập một số học thuyết,

như: Học thuyết từ chối công lý, Học thuyết trách nhiệm pháp lý của quốc gia đối

với các thiệt hại của công dân nước ngoài, Học thuyết Calvo Tuy nhiên, Công trình

này mới dừng lại ở việc nêu một vài khía cạnh của các học thuyết này trong mối liên hệ với nguyên tắc đối xử công bang và thỏa đáng trong dau tư quốc tế.

Bên cạnh đó, năm 2013, Bộ Tư pháp xây dựng Đề án cấp Bộ: “Nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn về quyền miễn trừ quốc gia trong tư pháp quốc tế”, trong đó giới thiệu Học thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối, Học thuyết miễn trừ tư

pháp tương đối và việc áp dụng trong giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư

quốc tế Đề án này cũng có nội dung về thực tiễn áp dụng Học thuyết miễn trừ tư pháp tương đối trong tư pháp quốc tế của Việt Nam và các quốc gia khác, như:

Hoa Kỳ, Cộng hòa Pháp, Nhật Bản, Trung Quốc Tuy nhiên, Đề án chưa làm rõ

được mối quan hệ giữa các học thuyết nêu trên với việc khởi kiện nhà nước của

cá nhân, tổ chức tư về tranh chấp thương mại, đầu tư Ngoài ra, Dé án cũng

không giải quyết thỏa đáng nội dung liên quan đến việc áp dụng các học thuyết

miễn trừ tư pháp tại Việt Nam.

1.1.1.3 Sách chuyên khảo và giáo trình

Sách chuyên khảo có đề cập Học thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối và Học thuyết miễn trừ tư pháp tương đối là Cuốn sách: “Tư pháp quốc tế Việt Nam: Quan hệ dân sự, lao động, thương mại có yêu tố nước ngoài” của TS Đỗ Văn Dai va

PGS.TS Mai Hồng Quỳ do Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (Hà Nội) xuất bản năm

2010 Trong Cuốn sách này, nội dung của Hai học thuyết nêu trên cũng như cơ sở lý

thuyết cho việc khởi kiện nhà nước của cá nhân, tô chức tư nhân được nêu từ trang

156 đến trang 163 và công nhận, cho thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài cũng được phân tích từ trang 254 đến trang 260 Mặc dù vậy, cơ sở lý thuyết của cơ chế ISDS và thi hành phán quyết ISDS còn nêu rất khái quát, chưa cụ thê.

Bên cạnh đó, hiện nay một SỐ giáo trình của các cơ sở đào tạo luật cũng có những nội dung liên quan đến cơ sở lý thuyết áp dụng cho giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với cá nhân, tô chức tư của nước ngoài, tiêu biểu là:

Thứ nhất, “Giáo trình tư pháp quốc tế” của Trường Đại học Luật Hà Nội do TS Trần Minh Ngọc và TS Vũ Thị Phương Lan đồng chủ biên, Nhà xuất bản Tư

pháp (Hà Nội) xuất bản năm 2017 Trong Giáo trình này, từ trang 27 đến trang 28

bàn về nguyên tắc miễn trừ quốc gia trong tư pháp quốc tế, từ trang 197 đến trang 208 đề cập nội dung công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài, từ trang 212 đến trang 249 xem xét về trọng tài quốc tế và từ trang 269 đến trang 275 phân tích quyền sở hữu của người nước ngoài tại Việt Nam Những nội dung này có liên quan mật thiết đến cơ chế ISDS nhưng chỉ được

đề cập chung với tính chất nêu những vấn đề cơ bản của tư pháp quốc tế.

Trường Dai học Luật Hà Nội còn có “Giáo trình Luật quốc tế” do TS Lê Mai Anh chủ biên được xuất bản năm 2016 tại Nhà xuất bản Công an nhân dân (Hà Nội), trong đó Chương XX bàn về trách nhiệm pháp lý quốc tế của quốc gia Tuy nhiên, trách nhiệm pháp lý được phân tích ở Chương XX của Giáo trình chủ yếu đặt

trong mối quan hệ giữa quốc gia và quốc gia mà không có nội dung trách nhiệm

pháp lý quốc tế giữa nhà nước với cá nhân, tô chức tư của nước ngoài (bao gồm cả

nhà đâu tư nước ngoài);

10

Thứ hai, “Giáo trình tư pháp quốc tế”, “Giáo trình công pháp quốc tế” của Đại học Quốc gia Hà Nội cùng được Nhà xuất bản thuộc Đại học này ấn hành năm 2013 và đều do PGS.TS Nguyễn Bá Diễn chủ biên đề cập một số nội dung liên quan đến cơ sở lý thuyết áp dụng cho giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với cá nhân, tổ chức tư, theo đó:

- Trong “Giáo trình Tư pháp quốc tế”, tại Chương XIV, Chương XV đề cập

nguyên tắc miễn trừ tư pháp quốc gia, giải quyết vụ việc dân sự, thương mại, đầu tư

quốc tế tại tòa án quốc gia, trọng tài quốc tế và thi hành bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài nhưng không có nội dung chuyên sâu, găn kết trực tiếp đến cơ chế ISDS;

- Đối với “Giáo trình Công pháp quốc tế” có nội dung khá toàn diện những van đề thuộc công pháp quốc tế, trong đó có Công ước về trách nhiệm nhà nước đối

với các hành vi trái PLQT, đặc biệt là nguyên tắc xác định chủ thé, yếu tố lỗi đối với hành vi trái PLQT của nhà nước Tuy nhiên, do là giáo trình công pháp quốc tế nên không đề cập việc áp dụng những tư tưởng về trách nhiệm của nhà nước được thê hiện ở Công ước này trong ISDS.

1.1.2 Các nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà

dau tw nước ngoài

Nghiên cứu cơ chế ISDS và việc vận hành của nó, cho đến nay có một số nghiên cứu tiêu biểu sau:

1.1.2.1 Các bài viết trên tạp chí khoa học

Tại số Chuyên đề Hội nhập quốc tế về pháp luật năm 2017 của Tạp chí Dân

chủ và Pháp luật có Bài viết của ThS Nguyễn Thu Hang bàn về: “Cơ chế giải quyết

tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước Việt Nam theo các hiệp định thương mại tự do, hiệp định kinh tế thế hệ mới” và Bài của ThS Hoàng Tiến Đạt:

“Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong khuôn khổ Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — Liên minh châu Âu: Cơ hội và thách thức cho Việt Nam” Trong hai Bài viết trên, các phương thức ISDS của Hiệp định thương mại tự do Việt

Nam — Hàn Quốc (Free Trade Agreement between the Government of the Socialist

Republic of Vietnam and the Government of the Republic of Korea - VKFTA), Hiép

11

định đối tác xuyên Thái Bình Dương (Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement - TPP) và Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — Liên minh châu Âu

(Free Trade Agreement between the European Union and the Socialist Republic of

Vietnam - EVFTA) được giới thiệu khái quát Mac dù vậy, hai Bài viết này không

phân tích đầy đủ các nội dung liên quan đến cơ chế ISDS Cũng trong số Chuyên đề

này còn đăng Bài viết: “Pháp luật về phối hợp trong giải quyết tranh chấp giữa

Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài tại trọng tài quốc tế” của ThS Trần

Anh Tuấn chỉ gồm nội dung về phối hợp giữa các cơ quan, tổ chức, cá nhân của phía nhà nước Việt Nam trong tham gia ISDS, mà không phản ánh đầy đủ về việc

vận hành của các bên tham gia cơ chế ISDS tại trọng tài quốc tế.

Nghiên cứu về cơ chế ISDS cũng có Bài: “Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài” của ThS Đỗ Viết Anh Thái đăng năm 2012 trên Tạp chí Khoa học pháp lý của Đại học Luật Thành phó Hồ Chí Minh, tập 71 (4), từ trang 49 đến trang 54, nhưng Công trình này cũng chỉ có thể dừng lại ở mức độ giới thiệu chung về pháp luật Việt Nam liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài.

Ngoài ra, ThS Đỗ Hoàng Tùng năm 2008 đăng Bài: “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID)” trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tập 240 (4), từ trang 70 đến trang 79 Bài viết này thống kê một số vụ việc ISDS theo thủ tục hòa giải, thủ tục trọng tài,

bao gồm cả việc giải quyết theo Cơ chế phụ trợ của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (International Centre for Settlement of Investment Disputes — Trung

tâm ICSID) được thành lập theo Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác (Convention on the

Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States —

Công ước ICSID) Tuy vay, những vu việc cu thé được mô ta chi tiết với tinh cách

là kinh nghiệm thực tiễn không có trong Bài viết, ngoại trừ việc nêu tóm tắt về vụ nhà đầu tư quốc tịch Italia (Công ty AGIP Co.) khởi kiện nhà nước Congo về quốc

hữu hóa tài sản của nhà dau tư nước ngoài.

12

1.1.2.2 Đề tài, dé án khoa học, sách và các tài liệu tham khảo khác

Các nghiên cứu ở lĩnh vực này có Đề tài cấp Bộ của Bộ Tư pháp: “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước Việt Nam và đề xuất biện pháp phòng ngừa” nghiệm thu năm 2017 do ThS Trần Anh Tuấn làm chủ nhiệm Đề tài có những nội dung chuyên sâu về cơ chế ISDS Tuy nhiên, Đề tài mới xử lý trong phạm vi theo cam kết quốc tế và pháp luật của Việt Nam, các nội dung

về cơ chế ISDS theo PLQT, pháp luật nước ngoài cơ bản bị bỏ ngỏ Hơn nữa, nhiều

nội dung phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư

nước ngoài còn chưa được giải quyết thấu đáo.

Năm 2016, Bộ Ngoại giao nghiệm thu Đề tài khoa học cấp Bộ: “Vấn đề thẩm

quyền trong giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế theo Công ước ICSID — Áp dụng

cho Việt Nam” do TS Nguyễn Thi Minh Nguyệt và ThS Lê Hải Triều đồng chủ nhiệm Đề tài của Bộ Ngoại giao cơ bản là tập hợp kết quả của nhiều nghiên cứu ở

nước ngoài về vấn đề phản đối thâm quyền xét xử của trọng tài quốc tế đối với tranh

chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài được giải quyết tại ICSID; đồng thời, Đề tài có các nội dung giả định việc áp dụng quy trình phản đối thẩm quyền của trọng tài đối với các vụ việc tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam với nhà đầu tư

nước ngoài nếu chúng được giải quyết tại ICSID Nghiên cứu này thiếu tính toàn

diện và hệ thống mà chỉ về khía cạnh phản đối thâm quyền của trọng tài tại ICSID, không có nhiều giá trị tham khảo đối với Việt Nam.

Cũng nghiên cứu Công ước ICSID, năm 2012, Bộ Giáo dục và Đào tạo nghiệm

thu Đề tài khoa học cấp Bộ: “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) và kinh nghiệm đối với Việt

Nam” mã số B2001-08-01 do TS Nguyễn Minh Hằng làm chủ nhiệm Tuy vậy, Đề tài

này chưa có nội dung cụ thé về quy trình, thủ tục và thực tiễn ISDS tại thiết chế này.

Đề hướng dẫn công tác giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế cho

các bộ, ngành, địa phương, vào năm 2013 với sự hỗ trợ của Chương trình hỗ trợ

thực thi các cam kết của Việt Nam với Té chức Thương mại thế giới (World Trade

Organization - WTO), Bộ Tư pháp đã xây dựng Bộ tài liệu chuyên sâu về giải quyết

tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế dành cho các cơ quan nhà nước ở Trung

13

ương và Bộ tài liệu hướng dẫn giải quyết tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế

dành cho các cơ quan nhà nước ở địa phương (sau đây gọi là hai Bộ tài liệu của Bộ

Tư pháp) Trong hai Bộ tài liệu này, cơ chế ISDS tại tòa án, trọng tài Việt Nam và trọng tài quốc tế được giới thiệu chung chung, nhiều nội dung chưa làm rõ, nhất là

những bat cập của PLQT, pháp luật Việt Nam về phương thức này Liên quan đến

ISDS tại các thiết chế hòa giải quốc tế chuyên nghiệp không được nghiên cứu tại

hai Bộ tài liệu nêu trên.

Đối với việc hệ thống hóa các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên, năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư biên soạn Cuốn sách: “Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư của Việt Nam với các quốc gia, vùng lãnh thé”, Nhà xuất bản Thống kê (Hà Nội) thực hiện việc xuất bản Đây là cuốn sách có mục đích tập hợp các BIT mà Việt Nam là thành viên, nhưng lại không đưa ra được đầy đủ các BIT của Việt Nam đã ký với các quốc gia, vùng lãnh thô.

Ngoài ra, cho đến nay, nội dung liên quan đến cơ chế ISDS còn có trong tài

liệu tập huấn, hội thảo về phòng ngừa, giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho các bộ, ngành, địa phương do Bộ Tư pháp tổ chức trong các năm: Năm 2012 (tại Vĩnh Phúc), năm 2013 (tại Vĩnh Phúc, Quảng Ninh và Thành phố Hồ Chi Minh), năm 2015 (tại Thanh Hóa, thành phố Đà Nẵng), năm 2016 (tại Ninh Bình, Thành phố Hồ

Chí Minh) và năm 2017 (tại Thanh Hóa, Khánh Hòa) Tuy nhiên, ở những tài liệu

này chủ yếu gồm các chuyên đề giới thiệu, phô biến cam kết quốc tế, pháp luật Việt

Nam, kinh nghiệm ISDS của quốc tế và một số kỹ năng dành cho cán bộ, công chức, viên chức về vấn đề này, không phải là những nghiên cứu khoa học cơ bản.

1.1.3 Nhận xét chung về các nghiên cứu ở Việt Nam

Nhìn tổng thể, các công trình nghiên cứu nêu trên mới dừng lại ở giới thiệu

chung một số học thuyết, quy định pháp luật và thực tiễn quốc tế về cơ chế ISDS.

Ở góc độ nghiên cứu cơ sở lý thuyết gắn với cơ chế ISDS, những công trình

trong nước chỉ đề cập khái quát các học thuyết miễn trừ quốc gia trong tư pháp quốc

tế, không bao gồm các học thuyết hiện đại được đề xướng trong thời gian gần đây Cho đến nay, chưa có nghiên cứu nào làm rõ việc áp dụng những học thuyết liên quan đến cơ chế ISDS trong pháp luật và thực tiễn của Việt Nam.

14

Đối với việc nghiên cứu pháp luật, thực tiễn cơ chế ISDS, các công trình trong nước còn khá sơ sài, chủ yếu đưa thông tin liên quan đến cơ chế ISDS trong một số điều ước quốc tế về đầu tư, kinh nghiệm quản lý, sử dụng cơ chế ISDS của nước ngoài; đặc biệt, các nghiên cứu về cơ chế ISDS theo pháp luật Việt Nam chủ yếu được thực hiện trước năm 2014 nên nhiều nội dung cần cập nhật theo những thay đôi của pháp luật, nhất là trong các văn bản pháp luật mới được ban hành, như: Luật đầu tư năm 2014 sửa đổi, bổ sung năm 2016; Luật doanh nghiệp năm 2014; Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg ngày 14/01/2014 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Quy chế

phối hợp trong giải quyết tranh chap đầu tư quốc tế (Quyết định số

04/2014/QD-TTg) Bên cạnh đó, hiện còn thiếu các công trình nghiên cứu, phân tích, đánh giá thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà nước Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài.

1.2 Tình hình nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài ở nước ngoài

Ở nước ngoài, pháp luật và thực tiễn cơ chế ISDS đã có quá trình phát triển khá dài Do đó, cho đến nay, có hàng nghìn công trình, bài viết về cơ chế ISDS trên

các tạp chí, sách chuyên khảo nước ngoài Nghiên cứu vấn đề này ở nước ngoài có những công trình tiêu biểu sau:

1.2.1 Một số nghiên cứu lý thuyết liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tw nước ngoài

1.2.1.1 Các bài viết trên tạp chí khoa học

Trong các nghiên cứu về lý thuyết áp dụng cho cơ chế ISDS, tiêu biểu là Bài:

“Internation! Commercial Arbitration in South America” của R Doak Bishop và

James E Etri viết năm 1999 [118] Bài viết có nội dung nghiên cứu Hoc thuyết của

Carlos Calvo, một nhà ngoại giao người Argentina (Học thuyết Calvo) Bài viết này có những nội dung khá cơ bản về Học thuyết Calvo và việc sử dụng tại một số quốc

gia, nhất là các quốc gia khu vực châu Mỹ Latinh Tuy nhiên, đây là Bài viết giới thiệu một trong những học thuyết liên quan đến cơ chế ISDS mà không phải là công

trình nghiên cứu tổng hợp các lý thuyết về cơ chế ISDS.

Đối với cơ sở lý thuyết về bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài đa quốc tịch được đề cập trong Bài: “Shelter From the Storm: Rethinking Doplomatic Protection of

Dual Nationals in Modern International Law” của Craig Forcese đăng năm 2005

15

trên George Washington International Law Review, từ trang 469 đến trang 500 Bài viết này nghiên cứu bảo hộ công dân có hai quốc tịch theo PLQT, trong đó xem xét các quy tắc PLQT về đối xử với người nước ngoài và khái niệm “bảo hộ ngoại giao” và việc yêu cầu nhà nước bồi thường các thiệt hại gây ra cho người nước ngoài Bên cạnh đó, Bai viết phân tích sự phát triển của khái niệm quốc tịch theo PLQT, nhất là khái niệm “quốc tịch hữu hiệu” Cùng với đó, Bài viết cũng

phân tích các quy tắc bảo vệ ngoại giao và quốc tịch hữu hiệu áp dụng đối với công dân có quốc tịch kép Từ việc nghiên cứu nêu trên, Bài viết nêu ra vấn đề

khá phức tạp, đó là theo PLQT, liệu một công dân có quốc tịch kép có được coi như một công dân nước ngoài và có quyền khởi kiện một trong những nhà nước mà họ đang mang quốc tịch hay không: đồng thời, sử dụng quốc tịch hữu hiệu có ý nghĩa như thế nào trong việc một cá nhân khởi kiện nhà nước mà mình mang quốc tịch Các nội dung này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong giải quyết các vụ việc nhà đầu tư có quốc tịch kép khởi kiện nhà nước mà họ mang quốc tịch, một trường hợp dễ xảy ra đối với các quốc gia dang phát trién như Việt Nam Tuy vậy,

van đề quốc tịch kép, quốc tịch hữu hiệu của nhà dau tư không thực sự được giải quyết thỏa đáng trong Nghiên cứu này.

1.2.1.2 Sách và các tài liệu tham khảo khác

Vấn đề trách nhiệm của nhà nước đối với hành vi trái PLQT trong mối quan hệ với cơ chế ISDS được đề cập trong Cuốn sách “International Law” của Malcolm N.Show do Cambridge University Press (Cambridge) xuất bản năm

2008 và Cuốn sách “Akehursts Modern Introduction to International Law” của Peter MalancZuk do Routledge (London and New York) xuất bản năm 1997 nhưng những nội dung này của hai Cuốn sách không đủ chỉ tiết để giúp người

đọc có những hiểu biết cơ bản về nó.

Ngoài ra, cũng có Cuốn sách: “The International Law on Foreign Investment” của M Sornarajah do Cambridge University Press (Cambridge) xuất bản năm 2010,

trong đó đưa các khái niệm đầu tư nước ngoài, nguồn của pháp luật đầu tư quốc tế, kiếm soát của nước tiếp nhận đầu tư đối với đầu tư nước ngoài, đặc biệt có những lý giải về ISDS theo BIT, hiệp định đa phương và hợp đồng đầu tư quốc tế mà một bên là nhà nước Tuy vậy, vấn đề lý thuyết về cơ chế ISDS không được xử lý trong Cuốn sách này.

16

1.2.2 Các nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà

dau tu nước ngoài

1.2.2.1 Bài viết trên tạp chí khoa học

Nghiên cứu cơ chế ISDS có Bài: “In Accordance with which Host State

Law? Restoring the “Defense” of Investor Illegality in Investment Arbitration” củaJarrod Hepburn dang nam 2014 trén Journal of International Dispute Settlement, tap

5(3), từ trang 531 đến trang 559, phản ánh nhiều BIT có các điều khoản về việc nhà

đầu tư nước ngoài phải tuân thủ pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư Các điều khoản này cung cấp một cơ chế quan trọng để quốc gia tiếp nhận đầu tư “tự vệ” chống lại việc phải thực hiện những cam kết trong điều ước quốc tế về đầu tư gây bất lợi cho mình Tuy nhiên, vấn đề này có những quan điểm không giống nhau ở

các hội đồng trọng tài khác nhau Do đó, Bài viết luận giải hiện tượng trên và đề

xuất nguyên tắc, phạm vi pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ Đây là công trình có giá trị tham khảo tốt cho việc sử dụng cơ chế ISDS của nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài Mặc dù vậy, nội dung Bài viết cũng chỉ khai thác một khía cạnh rất nhỏ trong sự vận hành của cơ chế ISDS.

Tìm hiểu cơ chế ISDS theo Công ước ICSID có Bài: “Investor — State Dispute

Settlement Mechanism: The quest for a workable roadmap” của các tác giả Sachet

Singh và Sooras Sharma viết năm 2013 trên Uchecht Journal of International an

European Law, Vol 29 (76), từ trang 88 đến trang 101 Bài viết bàn về sự phát triển, những tồn tại, bất cập của cơ chế ISDS và việc rút khỏi Công ước ICSID của

một số quốc gia châu Mỹ Latinh (Bolivia, Venezuela, Ecuador), hệ quả của việc này liên quan đến chấm dứt các BIT mà họ đã ky Day là công trình khá bồ ích đối với

các quốc gia đang xem xét, cân nhắc gia nhập Công ước ICSID như Việt Nam Đặc

biệt, Bài viết cũng phân tích hiện tượng một vài quốc gia phát triển quy định trong điều ước quốc tế về đầu tư được ký giữa những nước này việc chỉ sử dụng tòa án

trong nước dé ISDS vì cho rang, họ đã có hệ thống pháp lý khách quan có thé thực

hiện ISDS công bằng, hiệu quả, ví dụ: Hiệp định thương mại tự do giữa Australia và

Hoa Kỳ (AUSFTA) Bên cạnh đó, Bài viết cũng chỉ giới thiệu chung, không có nội dung thực sự sâu sắc về ISDS và Công ước ICSID.

17

Nghiên cứu các khía cạnh của cơ chế ISDS còn có một số công trình riêng lẻ khác ở nước ngoài, ví dụ: Bài của Rudolf Dolzer về: “Fair and Equitable Treatment:

A Key Standard in Investment Treaties” đăng năm 2005 trên The International

Lawyer, tập 39 (1), từ trang 87 đến trang 106 Tuy Nghiên cứu nay có nội dung áp

dụng nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa dang trong ISDS nhưng không phải là

công trình nghiên cứu trực tiếp về cơ chế ISDS.

1.2.2.2 Sách và các tài liệu tham khảo khác

Giới thiệu cơ chế ISDS có Tài liệu: “Dispute Setllement: Investor — State” do

United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) phat hanh nam

2003 Mac dù vay, Tai liệu này cũng chi đưa ra những hiểu biết chung liên quan đến

cơ chế ISDS, không có nội dung chuyên sâu về giải quyết loại tranh chấp này Bên cạnh đó, còn có Báo cáo: “Investor-State Duspute Settlement” được Scott Miller and

Gregor N.Hicks (Center for Strategic & International Studies - ICSID tai Washington,

D.C) xây dựng năm 2015 nhằm tong kết, thống kê số lượng, xu hướng phát triển của ISDS, trong đó tập trung vào các vụ việc được giải quyết tại Trung tâm ICSID; giới thiệu những nội dung cơ bản về lịch sử phát triển của các nguyên tắc trong ISDS, sự phát trién các mẫu BIT của Hoa Kỳ Tuy vậy, nội dung chỉ tiết cơ chế ISDS tại các

thiết chế tài phán không được trình bày trong Báo cáo này.

Bàn về nguồn gốc, khái niệm cơ chế phúc thẩm; thủ tục xem xét lại phán

quyết ISDS của trọng tài quốc tế thuộc Trung tâm ICSID, các thiết chế quốc tế khác và những thách thức pháp lý liên quan cũng như sự cần thiết phải sửa đổi các BIT,

FTA hiện hành, hiện có Bài viết: “An Appellate Mechanism for Review of Arbitral

Decisions in Investor - State Disputes: Prospects and Challenges” của Giáo su

David A Gantz, công bố năm 2005 [64] Xét ở góc độ là một nghiên cứu về cơ chế ISDS, Bài viết chỉ đề cập cơ chế xem xét lại quyết định ISDS của trọng tài quốc tế, chứ không gồm nội dung day đủ, toàn diện đối với cơ chế ISDS.

Liên quan đến nghiên cứu kinh nghiệm ISDS của các quốc gia, hiện có công trình tiêu biểu là: “How to Prevent and Manage Investor-State Disputes: Lessons from

Peru” do UNCTAD phát hành năm 2011 giới thiệu đầu tư trực tiếp nước ngoài ở Peru;

chính sách, hệ thống thiết chế của Peru về phòng ngừa tranh chấp giữa nhà nước Peru

18

với nhà đầu tư nước ngoài và kinh nghiệm rút ra Đây là nghiên cứu có giá trị thực tiễn

cao cho các nước dang phát triển, nhưng chỉ liên quan đến việc phòng ngừa tranh chap

giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài, không có nội dung về cơ chế ISDS Trước đó,

năm 2010, UNCTAD cũng có Tài liệu: “Investor-State Disputes: Prevention and

Alternatives to Arbitration”, gồm tập hợp các bài viết, bình luận của nhiều chuyên gia liên quan đến phòng ngừa tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài và việc

sử dụng các biện pháp thay thế (ngoài tòa án, trọng tài) trong ISDS Tuy nhiên, Tài liệu

này thiếu tính hệ thống, ít các thông tin và nội dung chuyên sâu.

Ngoài ra, hằng năm, OECD giới thiệu một số tài liệu đầu tư quốc tế ở Mục

“OECD Working Papers on International Investment” trên trang web của họ [152],như: The balance between investor protection and the right to regulate in investment

treaties, Investment Policies Related to National Security, Investment Treaties andShareholder Claims, Investor-State Dispute Settlement, Fair and Equitable TreatmentStandard in International Investment Law, v.v Các nghiên cứu này giới thiệu

những khía cạnh khác nhau của đầu tư quốc tế, trong đó có những nội dung liên quan đến cơ chế ISDS Tuy vậy, đây là những tài liệu giới thiệu thông tin chung, it

mang tính nghiên cứu chuyên sâu.

1.2.3 Nhận xét chung về các nghiên cứu ở nước ngoài

Hiện tại, nghiên cứu ở nước ngoài liên quan đến cơ chế ISDS nhiều về số

lượng và có nội dung khá sâu sắc Tuy nhiên, trong các công trình này, chưa có

công trình nào nghiên cứu hệ thống và toàn diện cơ chế ISDS Các nghiên cứu ở nước ngoài chủ yếu đề cập riêng rẽ về học thuyết có liên quan đến cơ chế ISDS (Học thuyết miễn trừ tư pháp tuyệt đối, miễn trừ tư pháp tương đối ) hoặc các

nguyên tắc pháp luật trong đầu tư quốc tế (ví dụ: Nguyên tắc đối xử công bằng và

thoả đáng); cơ chế ISDS trong các điều ước quốc tế; thực tiễn vận hành của cơ chế ISDS tại trọng tài quốc tế, kinh nghiệm của các nước về vấn đề này, bao gồm cả việc phòng ngừa tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Đặc biệt, đối với các công trình ở nước ngoài còn thiếu vắng những nghiên cứu pháp luật, kinh nghiệm ISDS của các quốc gia đang phát triển có điều kiện kinh tế - xã hội tương tự Việt Nam.

19

KET LUẬN CHUONG 1

Cho đến nay, mặc dù số lượng công trình nghiên cứu co chế ISDS khá nhiều

nhưng có sự khác nhau khá xa về số lượng, chất lượng giữa các công trình nghiên cứu ở Việt Nam và nước ngoài Đối với các công trình nghiên cứu ở Việt Nam, hầu hết dừng ở mức độ giới thiệu các vấn đề liên quan đến cơ chế ISDS Bên cạnh đó,

các công trình nghiên cứu ở nước ngoài mặc dù sâu sắc hơn nhưng cũng chỉ về những khía cạnh nhất định của cơ chế ISDS, thiếu văng những công trình nghiên

cứu toàn diện, đầy đủ về nội dung này Trên cơ sở kết quả nghiên cứu ở Chương 1,

tác giả đưa một số nhận định những nội dung đã được giải quyết thấu đáo và các vấn đề cần tiếp tục được làm rõ thêm đối với cơ chế ISDS như sau:

Thứ nhất, các van đề về cơ chê ISDS đã được giải quyết khá thấu đáo, gồm: (i) Luận giải được cơ sở lý luận và quá trình phát triển của cơ chế ISDS;

(ii) Trình bày, giới thiệu một số mô hình cơ chế ISDS trong các điều ước

quốc tế về đầu tư điển hình;

(iii) Làm rõ được quy trình, thủ tục tố tụng của ISDS theo một số thiết chế giải quyết tranh chấp quốc tế và bước đầu đề cập việc ISDS theo phương thức trọng

tài, tòa án Việt Nam;

(iv) Giới thiệu được thực tiễn, kinh nghiệm của một sé quốc gia về ISDS tại các thiết chế, cơ chế có thâm quyền ISDS, đặc biệt là Trung tâm ICSID hay trọng tài theo Quy tắc trọng tài của Ủy ban Luật thương mại quốc tế của LHQ (United

Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) Bên cạnh đó, cũng

giới thiệu được kinh nghiệm phòng ngừa tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài của một số quốc gia phát triển và đang phát triển;

Thứ hai, các vẫn đề về cơ chế ISDS cần tiếp tục được nghiên cứu, bao gồm:

(i) Những van đề lý luận liên quan đến cơ chế ISDS gắn với các học thuyết mới xuất hiện trong thời gian gần đây và việc áp dụng trong điều kiện hội nhập

quốc tế có tính đến lợi ích của các quốc gia dang phát trién và chậm phát trién;

(ii) Nghiên cứu toàn diện cơ chế ISDS trong PLQT và xu thế phát triển;

(ii) Nghiên cứu đầy đủ hơn kinh nghiệm nước ngoài về phòng ngừa, giải

20

quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài, trong đó làm nổi bật được kinh nghiệm về việc này của các quốc gia đang, chậm phát trién;

(iv) Nghiên cứu cơ chế ISDS tại các điều ước quốc tế về đầu tư mà Việt Nam là thành viên và pháp luật, thực tiễn Việt Nam về van dé này dé đánh giá tính phù hợp của nó trong điều kiện hội nhập quốc tế sâu rộng; từ đó dé xuất mô hình cơ chế

ISDS thích hợp với Việt Nam;

Trên cơ sở kết quả nghiên cứu cơ chế ISDS ở trong nước và nước ngoài,

trong khuôn khổ Luận án này, tác giả kế thừa kết quả của các công trình trước đây

đê tiêp tục phát triên, làm rõ thêm những van đê nêu trên.

21

Chương 2

NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE CƠ CHE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DAU TƯ QUOC TE GIỮA NHÀ NƯỚC VÀ

NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

2.1 Tổng quan về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài

2.1.1 Khái niệm tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tw nước ngoài

Tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài được định nghĩa khá

thống nhất trong đa số các điều ước quốc tế về đầu tư Tuy nhiên, một số công trình

nghiên cứu PLQT hoặc điều ước quốc tế (điển hình là Công ước ICSID), thậm chi

đạo luật của quốc gia (ví dụ: Luật giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế năm 2008, sửa

đổi năm 2013 của Canada - Settlement of International Investment Disputes Act) [151]) đồng nhất tranh chấp đầu tư quốc tế (International Investment Disputes) với tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của quốc gia khác (Investment Dispute

Between State and National of Other State) hay còn gọi là tranh chấp giữa nhà nước

với nhà đầu tư nước ngoài Sở dĩ có cách gọi tên khác nhau như vậy là tùy thuộc vào việc tranh chấp đầu tư quốc tế được nhận diện theo nghĩa rộng hoặc hẹp Ở nghĩa

rộng, tranh chấp đầu tư quốc tế tương đối đa dạng, bao gồm những tranh chấp giữa

các chủ thể liên quan (nhà nước, cơ quan nhà nước, tô chức, cá nhân) phát sinh trực tiếp từ việc thiết lập, thực hiện đầu tư xuyên biên giới quốc gia; còn theo nghĩa hẹp, tranh chấp đầu tư quốc tế được hiểu là tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài Mặc dù vậy, trong bối cảnh nghĩa rộng hay nghĩa hẹp, tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài vẫn được hiểu là tranh chấp liên quan đến hoạt động

đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư là cá nhân, pháp nhân đến từ quốc gia khác (nhà đầu tư nước ngoài) phát sinh trên cơ sở điều ước quốc tế, thỏa

thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Cũng theo các điều ước quốc tế về đầu tư, thỏa thuận/hợp đồng đầu tư quốc tế cũng như pháp luật quốc gia, đối tượng của tranh chấp giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư với nhà đầu tư nước ngoài là “khoản đầu tư” hợp pháp, được bảo hộ của nhà

22

đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ nước tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, việc hiểu, xác định “khoản đầu tư” nước ngoài cũng khá phức tạp trên thực tế Trước đây, từ cuối thé kỷ XIX đến đầu thế ky XX, khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài chủ yêu ở hình thức mua trái phiếu của các chính phủ nước ngoài, sau Chiến tranh thế giới thứ

II với sự phát triển của các công ty đa quốc gia, thì khoản đầu tư nước ngoài chủ

yếu ở hình thức tài sản đầu tư trực tiếp Từ cuối thế kỷ XX trở lại đây, cùng với việc mở rộng phạm vi các tranh chấp được sử dụng cơ chế ISDS [112, tr.16], các khoản đầu tư nước ngoài ngày càng đa dạng, theo đó, “khoản đầu tư” có thể bao gồm tiền, tài sản, cổ phan, phần vốn góp, quyên tài sản hoặc quyền kinh doanh hoặc các lợi ích vật chất khác trên lãnh thé nước tiếp nhận đầu tư mà nhà đầu tu nước ngoài có quyền

sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp Ví dụ: Theo khoản 1 Điều 1 của BIT giữa Cộng hòa

Pháp và Mexico ký năm 1998 (có hiệu lực năm 2000), “khoản đầu tư” là mọi tài sản, như hàng hóa, quyền và lợi ích thuộc bất cứ bản chất nào, bao gồm quyền về tài sản

có được hoặc sử dụng vì mục đích lợi nhuận hoặc mục đích kinh doanh khác.

Liên quan đến khái niệm “khoản đầu tư” của nhà đầu tư nước ngoài được bảo hộ có xu hướng ngày càng được mở rộng trong PLQT, ví dụ: Điều 8.1 Mục A Chương 8 Hiệp định hợp tác kinh tế và thương mại toàn diện giữa Canada và Liên minh châu Âu (Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada and the European Union — CETA), “khoản đầu tư” là mọi loại tài sản mà chủ đầu tư

sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp có đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm trong một khoảng thời gian nhất định và các đặc điểm khác như cam kết

về vốn hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng đạt được, lợi nhuận hoặc giả định rủi ro Trong TPP, “khoản đầu tư” còn được diễn giải rộng hơn, có thể bao gồm cả khoản

đầu tư chuẩn bị thực hiện tại quốc gia tiếp nhận đầu tư theo các thỏa thuận, cam kết

trước đầu tư (ví dụ: Ghi nhận trong biên bản ghi nhớ) (Điều 9.1, Mục A Chương 9 TPP) Tuy nhiên, đến Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình

Dương (Comprehensive and Progressive Agreement for TransPacific Partnership

-CPTPP) (Hiép dinh thay thé cho TPP sau khi Hoa Ky rút khỏi TPP), việc khởi kiện vụ việc ISDS theo các thỏa thuận, cam kết trước đầu tư đã bị bãi bỏ.

Tùy thuộc vào điêu ước quôc tê hoặc thỏa thuận của các bên, pháp luật quôc

23

gia tiếp nhận đầu tư, tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài có thé được giải quyết tại thiết chế giải quyết tranh chấp quốc tế hay của quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc của quốc gia có nhà đầu tư nước ngoài, nước thứ ba (nhưng trên thực tế khó có trường hợp này vì nhà nước tiếp nhận đầu tư thường không chấp

nhận thâm quyền xét xử của quốc gia khác đối với các hành vi của mình).

2.1.2 Khái niệm, đặc điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tw nước ngoài

2.1.2.1 Khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nha dau tư

nước ngoài

Cụm từ “cơ chế”, theo Từ điển Le Petit Larousse (1999) có nghĩa là “cách

thức hoạt động của một tập hợp các yếu tố phụ thuộc vào nhau” Theo Longman Dictionary of Contemporary English (Từ điển Longmen về tiếng Anh đương dai) của Longman Group Ltd., do Cayfosa (Barcelona) xuất bản năm 1999 tại Tây Ban Nha, cơ chế (Mechanism) là “Một hệ thống mà qua hệ thống này dé đạt được một điều gì đó hoặc giải quyết một vấn đề nào đó” hoặc “Cách thức mà một cái gì đó hoạt động” Từ điển Hán Việt (Hán Việt Tự Điền) của Thiều Chửu do Nhà xuất bản Tổng hợp Thành phố Hồ Chí Minh ấn hành năm 2012, thì giải thích: “cơ” là cái ở dưới cho một vật đứng vững ở trên [11, tr.111], “chế” là phép, quy tắc đã đặt ra [11, tr.53] Còn theo Từ điển tiếng Việt “cơ chế” là “cách thức theo đó một quá

trình thực hiện” [27, tr.214].

Từ những giải thích của các Từ điển nêu trên cho thấy, “cơ chế” là một khái niệm tương đối phức tạp và khá trừu tượng, nó miêu tả một hệ thống phức tạp,

nhiều bộ phận cau thành va được hoạt động trong chỉnh thể Trên thực tế, “cơ chế” được sử dụng trong nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống xã hội Tuy nhiên, trong bất cứ lĩnh vực nào, khi đề cập “cơ chế” đều có ý nghĩa miêu tả đến nội bộ của một hệ thống trong sự vận động theo trật tự nhất định dé có được kết quả cụ thể Theo

cách hiểu như vậy, dưới góc độ pháp luật, Cơ chế ISDS là một hệ thống vận động

phức tap, chặt chẽ của các yếu tố, phương tiện, quy trình pháp lý nhăm giải quyết

tranh chap gitra nhà nước và nha dau tư nước ngoài.

24

2.1.2.2 Đặc điểm của cơ chế ISDS

Xuất phát từ tính chất và đặc điểm chủ thê của tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài có sự đan xen giữa yếu tố “công” và “tư” mà cơ chế ISDS mang đặc điểm của cả cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế và công

pháp quốc tế.

a) Các đặc điểm tương tự cơ chế giải quyết tranh chấp tư pháp quốc tế

- Một bên chủ thê là nhà nước khi tham gia cơ chế ISDS được “tư hóa” như

chủ thé tư trong tư pháp quốc tế vì đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia;

- Quyền, nghĩa vụ của chủ thê tham gia cơ chế ISDS mang nội dung dân sự, không có yếu tố chính trị pháp lý;

- Khách thê của quan hệ giải quyết tranh chấp là lợi ích vật chất cụ thể ở

dạng tài sản hoặc quyền tài sản;

- ISDS có thể thực hiện theo trọng tài quốc tế, cơ quan hoặc cơ chế giải

quyết tranh chấp của quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc quốc gia của nhà đầu tư nước

ngoài, nước thứ ba nếu được các bên tranh chấp thỏa thuận lựa chọn;

- Một trong những nguồn pháp luật chủ yếu áp dụng cho việc vận hành của cơ chế ISDS bao gồm cả pháp luật quốc gia như đối với tư pháp quốc tế;

- Thực thi phán quyết ISDS cơ bản tương tự như thực thi phán quyết giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế, ngoại trừ việc thi hành phán quyết ISDS của

trọng tài tại Trung tâm ICSID là có sự khác biệt do không phải thông qua thủ tục

công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài bởi quốc gia thành viên liên quan b) Các đặc điểm tương tự cơ chế giải quyết tranh chấp công pháp quốc tế

- Cơ chế ISDS chủ yếu được vận hành do nhà nước (chủ thé chính của công

pháp quốc tế) được cho là đã vi phạm điều ước quốc tế (BIT, FTA, EPA hoặc hiệp

định song phương có quy định về cơ chế ISDS);

- Thiết chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài về

cơ bản được xác định dựa trên điều ước quốc tế giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và

quốc gia của nhà đầu tư (trừ trường hợp tranh chấp phát sinh thuần túy trên cơ sở hợp đồng đầu tư quốc tế hoặc pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư).

Tuy vậy, với các yếu tố trên cũng cho thấy, cơ chế ISDS mang hầu hết đặc

25

điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế do nó có cội nguồn từ cơ chế giải quyết tranh chấp trong tư pháp quốc tế.

2.1.3 Các bộ phận cấu thành và vận hành của cơ chế giải quyết tranh chấp

giữa nhà nước và nhà đầu tw nước ngoài

2.1.3.1 Các bộ phận cấu thành của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà

nước va nhà dau tu nước ngoài

a) Các bên tham gia giải quyết tranh chấp

Các bên tham gia cơ chế ISDS gồm nhà đầu tư nước ngoài, nhà nước tiếp nhận đầu tư và tô chức, cá nhân liên quan, bao gồm:

* Nhà dau tư nước ngoài

Nhà đầu tư nước ngoài được chia thành: (i) Nha đầu tư nước ngoài là thé

nhân và (ii) Nhà đầu tư nước ngoài là pháp nhân.

Nhà đầu tư nước ngoài là thể nhân gồm: Nhà đầu tư nước ngoài có một quốc

tịch và nhà đầu tư nước ngoài có đa quốc tịch Đối với nhà đầu tư đa quốc tịch,

trong thực tiễn xét xử, quốc tịch hữu hiệu - quốc tịch ở quốc gia mà thể nhân đó sinh sống và làm việc chủ yếu là yếu tố quan trong dé xem xét họ có phải là nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ với một quốc gia tiếp nhận đầu tư hay không.

Đối với pháp nhân, việc xác định là nhà đầu tư nước ngoài dựa vào quốc tịch của pháp nhân và việc sở hữu hay kiểm soát thực tế khoản đầu tư đang là đối tượng

của vụ việc ISDS Theo PLQT và thực tiễn các quốc gia, quốc tịch của pháp nhân được xác định theo các tiêu chí sau:

- Nơi thành lập pháp nhân hoặc nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân;

- Nơi đặt trung tâm quản lý hoặc nơi đặt trụ sở ban quản lý hành chính, ban

quản trị của pháp nhân;

- Nơi kinh doanh chính hoặc hoạt động đầu tư chính của pháp nhân [ 14, tr.140-141] * Nhà nước tiếp nhận đầu tư

Trước hết, theo định nghĩa của Điều 1 Công ước Montevideo về quyền và

nghĩa vụ của các quốc gia năm 1933 (Montevideo Convention on the Rights and Duties of States), nhà nước (quốc gia) với tư cách là chủ thé của PLQT phải đáp

ứng đây đủ các tiêu chuân vê dân cư ôn định, lãnh thô xác định, có chính phủ và

26

khả năng tham gia vào các quan hệ quốc tế Theo các điều ước quốc tế về đầu tư, trong mối quan hệ với tổ chức, cá nhân nước ngoài có các khoản đầu tư đang được thực hiện trên một lãnh thé nhất định, nhà nước thực hiện quản lý hợp pháp lãnh thổ

đó được gọi là “nhà nước tiếp nhận đầu tư” Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ đối với các

vùng lãnh thô đặc biệt như Hồng Kông, Ma Cao, theo chế độ ủy quyền, bên tiếp nhận đầu tư là chính quyền quản lý các vùng lãnh thổ này mà không phải là nhà

nước trung ương Khi tham gia vào cơ chế ISDS, nhà nước tiếp nhận đầu tư bình

đăng với nhà đầu tư nước ngoài do đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp Việc từ bỏ này thé hiện ở cam kết của nhà nước tiếp nhận đầu tư tại điều ước quốc tế về đầu tư liên

quan hoặc trong pháp luật của quốc gia đó.

* Cá nhân, tổ chức khác

Cá nhân, tô chức khác tham gia vào cơ chế ISDS với tư cách là luật sư, nhân chứng, chuyên gia, v.v., dé đảm nhiệm những vai trò nhất định góp phần giải quyết

vụ việc tranh chấp.

* Thiết chế giải quyết tranh chấp

Thiết chế giải quyết tranh chấp trong các vụ ISDS có thể là cơ quan hành

chính, tòa án, trọng tài của quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc trọng tài quốc tế, thậm chí cả thiết chế giải quyết tranh chấp của quốc gia khác không phải là quốc gia tiếp nhận đầu tư.

b) Pháp luật, quy tắc pháp lý

Thứ nhất, PLQT điều chỉnh quyền, nghĩa vụ của chủ thé và xác định trình tự

(thủ tục) ISDS, bao gồm: Điều ước quốc tế về đầu tư; điều ước quốc tế chuyên biệt

về cơ chế ISDS; các nguyên tắc, tập quán, án lệ quốc tế; các học thuyết, tư tưởng pháp lý được quốc tế thừa nhận rộng rãi (nội dung này được trình bày chi tiết tại

Mục 2.1.4 của Chương này);

Thứ hai, pháp luật của quốc gia cũng được thừa nhận là quy tắc điều chỉnh ISDS nếu điều ước quốc tế về đầu tư liên quan đến vụ việc ISDS cụ thé ghi nhận

việc này hoặc ISDS được thực hiện ở thiết chế giải quyết tranh chấp của một quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc một quốc gia khác;

27

Thứ ba, các quy tắc tô tụng trọng tài được áp dung cho vụ việc tranh chấp Các quy tắc này có thê là quy tắc trọng tài quốc gia hoặc quốc tế.

2.1.3.2 Vận hành của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tư nước ngoài

Việc vận hành của cơ chế ISDS được bắt đầu khi nhà đầu tư nước ngoài thông

báo ý định khởi kiện và kết thúc khi tranh chấp được giải quyết xong hoặc bị ngưng.

Quy trình vận hành của cơ chế ISDS được khởi động từ khi nhà đầu tư thông báo ý định khởi kiện Ở giai đoạn này (thông thường là từ 03-06 tháng), việc giải quyết tranh chấp được thực hiện thông qua tham van, thương lượng trực tiếp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và nhà nước dựa trên pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư, điều ước quốc tế về đầu tư liên quan dé cô gắng giải quyết dứt điểm vụ việc.

Trường hợp việc tham vấn, thương lượng không đạt kết quả, nhà đầu tư nước ngoài sẽ khởi kiện vụ việc ISDS ra thiết chế giải quyết tranh chấp Giai đoạn này bắt đầu khởi động khi nhà đầu tư nước ngoài có thông báo khởi kiện gửi đến nhà

nước tiếp nhận đầu tư Theo đó, cơ chế ISDS vận hành tùy thuộc vào việc nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện nhà nước tại thiết chế giải quyết tranh chấp nào Trong

trường hợp, nhà đầu tư khởi kiện tại thiết chế giải quyết tranh chấp của nước tiếp

nhận đầu tư, pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư (ngoại trừ một số trường hợp xét

xử tai trọng tài quốc gia nhưng sử dụng quy tắc trọng tài quốc tế hoặc PLQT), điều ước quốc tế về đầu tư liên quan sẽ được áp dụng để thành lập cơ quan xét xử (hội

đồng xét xử) và giải quyết vụ việc; còn giải quyết tại trọng tài quốc tế, quy tắc trọng

tài được lựa chọn cho vụ việc sẽ áp dụng trong việc thành lập hội đồng trọng tài và pháp luật nội dung áp dung cho ISDS là điều ước quốc tế về đầu tư, PLQT (có thé bao gồm cả pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư), tùy thuộc vào quy định tại điều ước quốc tế về đầu tư liên quan hoặc do các bên thỏa thuận trước hội đồng trọng tài Đối với giải quyết tranh chấp tại thiết chế tài phán, cơ chế ISDS kết thúc bằng việc

thiết chế giải quyết tranh chấp ban hành được phán quyết ISDS, thủ tục ban hành

phán quyết theo quy tắc tô tụng được áp dung cho vụ việc ISDS.

Cơ chế ISDS xem xét trong Luận án được giới hạn ở chu trình từ khi phát

28

sinh ISDS đến khi có phán quyết giải quyết vụ việc ISDS Do đó, thi hành phán quyết ISDS không được nghiên cứu ở Luận án này.

2.1.4 Nguồn của pháp luật quốc té về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa

nhà nước và nhà đầu tư nưóc ngoài

PLQT về cơ chế ISDS gồm tổng thể những quy tắc được các quốc gia cùng nhau xây dựng hoặc thừa nhận để điều chỉnh những quan hệ phát sinh trong quá trình ISDS và là một bộ phận quan trọng của pháp luật đầu tư quốc tế PLQT về cơ chế ISDS phát triển nhanh chóng cùng với sự bùng né của tranh chấp giữa nha nước và nhà đầu tư nước ngoài trong vài thập niên gần đây Sự phát triển của quy định về cơ chế ISDS trong những năm gan đây đi kèm với sự phổ biến của những điều ước quốc tế về đầu tư Theo thống kê của UNCTAD trên trang Web của Tổ chức này,

tính đến ngày 01/11/2017, tổng số điều ước quốc tế về đầu tư là 3.322 (2.950 BIT

và 372 điều ước quốc tế có quy định về đầu tư), trong đó 2.667 điều ước quốc tế về

đầu tư đang có hiệu lực [150].

Với tính cách là một lĩnh vực quan trọng của PLQT, nguồn của PLQT VỀ co chế ISDS gồm:

2.1.4.1 Nguồn cơ bản của pháp luật quốc tế về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tu nước ngoài

a) Điều ước quốc tế đa phương

* Diéu ước quốc tế da phương chuyên biệt về cơ chế giải quyết tranh chấp

giữa nhà nước và nhà dau tu nước ngoài

Cho đến nay, điều ước quốc tế đa phương về cơ chế ISDS chỉ có Công ước ICSID Công ước này không bao gồm các quy phạm nội dung về bảo hộ đầu tư Công ước ICSID gồm 10 chương, 75 điều quy định về: (i) Thành lập, tổ chức và thầm quyền của Trung tâm ICSID; (ii) Cơ chế hòa giải, cơ chế trọng tài và thay thé, miễn nhiệm trong tài viên, hòa giải viên; (iii) Chi phí và địa điểm giải quyết tranh

chấp; (iv) Tranh chấp giữa các quốc gia thành viên và điều khoản cuối cùng Theo

Công ước ICSID, Trung tâm ICSID được thành lập dé giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Trung tâm ICSID trực thuộc Ngân hang thế giới (World Bank — WB), có tư

29

cách pháp nhân đầy đủ của tô chức quốc tế, bao gồm Hội đồng điều hành, Ban Thư ký, Ủy ban hòa giải và Ủy ban trọng tài Trung tâm ICSID thu phí của các bên tham

gia giải quyết tranh chấp va WB chịu trách nhiệm cân đối chi phí của Trung tâm.

Trung tâm ICSID là một thiết chế được thành lập theo một công ước quốc tế

nên có nhiều nét khác biệt so với các trọng tài quy chế khác, đó là:

Thứ nhất, thành viên Công ước ICSID sẽ buộc phải cho thi hành mà không

qua thủ tục của pháp luật trong nước với phán quyết của trọng tài ICSID, ngoại trừ

phán quyết được đưa ra bởi việc giải quyết theo Cơ chế phụ trợ của Công ước này; Thứ hai, Trung tâm ICSID được hưởng quyền miễn trừ của tổ chức quốc tế; Chủ tịch, thành viên Hội đồng điều hành, các hòa giải viên, trọng tài viên của Ủy

ban lâm thời được chỉ định trong trường hợp nhận được đơn của một trong hai bên

tranh chấp đề nghị hủy bỏ phán quyết trọng tài và nhân viên của Ban Thư ký được

hưởng quyền miễn trừ khỏi mọi thủ tục pháp lý liên quan đến các hành vi thực hiện

chức năng của họ, trừ trường hợp Trung tâm ICSID từ bỏ quyền miễn trừ này;

Thứ ba, quốc gia thành viên phải đóng góp tài chính cho Trung tâm ICSID nếu nguồn thu của Trung tâm không đủ bù dap chi phí;

Thr tr, trước hoặc sau khi phê chuẩn Công ước, quốc gia thành viên có

quyền thông báo cho Trung tâm ICSID các lĩnh vực và vấn đề mà họ đồng ý hoặc

không đồng ý đưa ra giải quyết tại Trung tâm ICSID;

Thứ nam, quốc gia thành viên có quyền cử đại diện tại Hội đồng điều hành, chỉ định thành viên của Ủy ban hòa giải và Ủy ban trọng tài.

Ngoài ra, các thành viên còn có các quyền khác với tư cách là thành viên của một công ước quốc tế.

Trung tâm ICSID không trực tiếp thực hiện ISDS mà được thông qua hội đồng hòa giải và hội đồng trọng tài được thành lập cho từng tranh chấp cụ thé Các hội đồng này có thâm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trực tiếp từ hoạt

động đầu tu: (i) Giữa quốc gia thành viên với công dân của quốc gia thành viên

khác; (ii) Giữa quốc gia và nhà đầu tư mà hoặc quốc gia đó hoặc quốc gia của nhà đầu tư đã là thành viên của Công ước ICSID Cùng với đó, Trung tâm ICSID hiện có hai bộ quy tắc trọng tài: (1) Quy tắc trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa một

30

quốc gia thành viên ICSID và công dân của một quốc gia thành viên khác và (2) Quy tắc trọng tài theo Cơ chế phụ trợ của ICSID áp dụng trong các tranh chấp giữa một quốc gia và một công dân nước ngoài mà nhà nước tiếp nhận đầu tư hoặc quốc gia của nhà đầu tư không phải là thành viên ICSID.

Đề đưa vụ việc tranh chấp ra giải quyết tại Trung tâm ICSID, quốc gia tiếp

nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài phải có thỏa thuận bằng văn bản theo một

trong ba cách thức: (1) Quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài thỏa thuận về việc đưa

vụ việc ISDS cụ thê ra giải quyết tại Trung tâm ICSID; (2) Quốc gia cam kết trong

điều ước quốc tế về đầu tư về việc sẽ đưa các vụ việc ISDS ra giải quyết tại Trung

tâm ICSID; (iii) Pháp luật quốc gia thành viên Công ước có quy định cho phép

ISDS được thực hiện ở Trung tâm ICSID Trung tâm ICSID có hai phương thức ISDS băng trọng tài và hòa giải có giá trị pháp lý như nhau.

Đối với quy trình trọng tài, vụ việc ISDS sẽ chính thức được khởi động khi

đơn yêu cầu tiến hành thủ tục trọng tài của nguyên don được đệ trình đến Tổng thư

ký ICSID Khi nộp đơn, nguyên đơn phải đặt cọc 25.000 USD Ngay sau khi Tông thư ký ICSID đăng ký văn bản đề nghị trọng tài, trọng tài viên duy nhất hoặc hội đồng trọng tài gồm số lẻ trọng tài viên do các bên thỏa thuận sẽ được thành lập.

Trường hợp không đạt thỏa thuận về số lượng và cách thức bé nhiệm trọng tài viên,

thì áp dụng quy trình thành lập hội đồng trọng tài gồm 3 trọng tài viên, theo nguyên

tắc mỗi bên chọn 01 trọng tài viên và trọng tài viên thứ ba là chủ tịch hội đồng trọng tài do hai bên thỏa thuận chỉ định (hoặc yêu cầu hai trọng tài viên đã được chọn chỉ

định) Trường hợp hội đồng trọng tài không được thành lập trong vòng 90 ngày, các bên tranh chấp sẽ yêu cầu Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID chỉ

định các trọng tài viên còn thiếu Quy trình tố tụng trọng tài gồm giai đoạn tranh

luận băng van ban và giai đoạn tranh tụng tai trong tài Giai đoạn tranh luận bằng văn bản gồm việc nguyên đơn đưa đơn khởi kiện (Statement of Claim) và bi đơn

nộp bản tự bảo vệ (Statement of Defence) Sau đó có trao đôi lập luận bằng văn bản

với việc nguyên đơn đưa bản trả lời (Reply) và bị đơn đưa ra bản kháng biện(Rejoinder) Giai đoạn tranh tụng tại trọng tai được thực hiện ở phiên xét xử của

trọng tài Trong trường hợp bị đơn phản đối thẩm quyền của trọng tài, việc giải

31

quyết các vấn đề về nội dung sẽ tạm dừng Tuy nhiên, phản đối thẩm quyền trọng tài phải đưa ra trước khi hết thời hạn nộp bản tự bảo vệ Sau đó, nếu trọng tài xác định vụ việc thuộc thâm quyền của trong tài, việc xem xét về nội dung vụ kiện mới tiếp tục được tiến hành Phán quyết của trọng tài bằng văn bản và có chữ ký của tất

cả các thành viên của hội đồng trọng tài.

Đối với thủ tục hòa giải, nguyên đơn cũng phải gửi đề nghị hòa giải bằng văn bản đến Tổng thư ký ICSID và đặt cọc 25.000 USD Ngay sau khi đề nghị hòa giải

được đăng ký, ủy ban hòa giải gồm một hòa giải viên hoặc một số lẻ hòa giải viên

được thành lập theo thỏa thuận của các bên tranh chấp Trường hợp các bên không thỏa thuận được số lượng và cách thức chọn hòa giải viên, ủy ban hòa giải sẽ gồm

03 hòa giải viên, theo cánh thức mỗi bên chọn 01 hòa giải viên và hòa giải viên thứ

ba là chủ tịch ủy ban hòa giải sẽ do các bên tranh chấp thỏa thuận chỉ định Trong vòng 90 ngày (hoặc thời hạn khác do các bên tranh chấp thỏa thuận) ké từ khi Tổng

thư ký ICSID gửi thông báo về việc đăng ký đề nghị hòa giải mà ủy ban hòa giải

không thành lập được, Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID sẽ chỉ định các hòa giải viên còn khuyết Ủy ban hòa giải cũng xem xét về thâm quyền

giải quyết vụ việc tranh chấp của ủy ban hòa giải ngay khi tiến hành thủ tục hòa giải hoặc trong quá trình xem xét nội dung vụ việc, nếu nguyên đơn phản đối thâm quyền của ủy ban Ủy ban hòa giải có trách niệm làm rõ các vấn đề tranh chấp và nỗ

lực dé các bên đạt được thỏa thuận có thé chấp nhận được cho cả hai bên Trường hợp hòa giải thành, ủy ban hòa giải lập báo cáo dé ghi nhận việc này Tại bat cứ giai đoạn nào của hòa giải, néu thấy không có khả năng đạt thỏa thuận giữa các bên, ủy ban hòa giải có thể cho ngưng việc hòa giải và lập báo cáo ghi nhận hòa giải không

thành Với trường hợp một bên tranh chấp không tham dự hòa giải hoặc không thực

hiện thủ tục hòa giải, ủy ban hòa giải cũng ngừng hòa giải và lập báo cáo ghi nhận.

Quy trình hủy phán quyết được thực hiện bởi một hội đồng trọng tài thứ hai gồm 3 trọng tài viên do Chủ tịch Hội đồng điều hành của Trung tâm ICSID chỉ định từ các ủy viên của Ủy ban trọng tài Các trọng tài viên này không cùng quốc tịch,

không là công dân của một bên tranh chấp và chưa tham gia giải quyết vụ việc đó.

32

Phán quyết cuối cùng của Trọng tài ICSID sẽ được các thành viên của Công ước ICSID công nhận và cho thi hành như phán quyết cuối cùng của tòa án nước mình.

Cho đến nay, Trung tâm ICSID vẫn được đánh giá là một cơ chế hiệu quả nhất trong việc thực hiện ISDS Theo thống kê của tác giả tại trang Web của Trung tâm ICSID, tính đến ngày 24/12/2017, có 161 quốc gia là thành viên Công ước ICSID có 659 vụ việc ISDS đã và đang giải quyết tại Trung tâm ICSID [150] Trong khi đó, theo thống kê tại Mục “Research and Policy Analysis” trên trang Web

của UNCTAD, đến hết năm 2016, thế giới mới biết đến 767 vụ việc ISDS với 109

quốc gia là bị đơn [153] và đến ngày 31/07/2017, ISDS đã tăng lên 817 vụ việc.

* Điều ước thương mai, dau tư da phương có quy định cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà dau tu nước ngoài

Hiệp định đầu tư đa phương theo ngành và khu vực có các nội dung về đầu tư nước ngoài cũng là nguồn của PLQT về cơ chế ISDS, ví dụ: Hiệp ước về hiến

chương năng lượng châu Âu (The Energy Charter Treaty) năm 1995, có hiệu lực năm 1998 không chỉ điều chỉnh về đầu tư mà còn bao gồm nhiều lĩnh vực như

thương mại, quá cảnh, năng lượng kèm theo các thủ tục về giải quyết tranh chấp và

nội dung về đầu tư trong hiệp định này tương tự các BIT Bên cạnh đó, các hiệp

định khu vực về đầu tư như Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) cũng là nguồn quan trọng của PLQT về cơ chế ISDS.

Ngoài ra, các FTA, EPA đa phương cũng đang ngày càng trở nên quan trọng với tính cách là nguồn của PLQT về cơ chế ISDS, ví dụ: Hiệp định thành lập Khu

mau dịch tự do ASEAN — Australia và New Zealand năm 2009

(ASEAN-Australia-New Zealand Free Trade Agreement - AANZFTA), Hiệp định thương mại tự do

Bac Mỹ (North American Free Trade Agreement - NAFTA), CETA hay CPTPP Những điều ước quốc tế nay có riêng một chương về đầu tư mang nhiều nội dung

đổi mới so với các hiệp định đầu tư truyền thống.

b) Điều ước quốc tế song phương có quy định cơ chế giải quyết tranh chấp

giữa nhà nước và nhà dau tu nước ngoài

Trong các điều ước quốc tế song phương này, BIT là nguồn quan trọng nhất

của PLQT về ISDS Các hiệp định này đưa ra những quy định liên quan đến cơ chế

33