Luận văn thạc sĩ Luật học: Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định Bảo hộ đầu tư EVIPA

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu Mục đích nghiên cửu của để tai là phân tích sâu vé cơ chế giải qu tranh chấp trong Hiệp định bão hộ đầu tư EVIPA nhằm làm rõ các quy định cũng như nâng ca

GIẢI QUYÉT TRANH CHAP GIỮA NHÀ DAU TƯ.

NƯỚC NGOÀI VA NHÀ NƯỚC TRONG

HIỆP ĐỊNH BẢO HỘ ĐÀU TƯ EVIPA.

Chuyên ngành: LUẬT QUỐC TE

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn: T.S TRINH HAI YEN.

TƯ TRONG LUAT BAU TƯ QUỐC TE.

1.1 Khái quát chung về gãi quyết tranh chấp nhà đâu tư nước ngoài và quốc

1.1.1, Đâu tu trực tiép nước ngoài 4 1.1.2 Tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư 8

1.1.2.1 Khải quát cung, 8

1.1.2.2 Co sé pháp lý khởi kiện vụ việc tranh chấp đâu tư quécté 12 1.2 Các biển pháp giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư và quốc gia tiếp nhân.

đầu tư ISDS 15

1.2.1, Biên pháp truyén thông, 15 1.2.2 Biên pháp khác 18

1.3 Đánh giá vé cơ chế giải quyết tranh chap ISDS 22

1.4 Từ ý tưởng về tòa trong tai dau tư thường trực EU đền tòa trọng a

tai EVIPA m

14.1, Ý tưởng về Toa đâu twEVIPA +

1.4.2 ¥ tưởng bỗ sung cơ chế kháng cáo cho các cơ ché giải quyết tranh

chấp 29

Téng kết chương 1 33

CHUONG II: GIẢI QUYẾT TRANH CHAP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC.NGOÀI.

‘VA QUOC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ TRONG EVIPA

3.1 Giới thiệu sơ lược về Hiệp định Bao hô đầu tư EVIPA

3.1.1 Sự suất hiện của Hiệp định EVIPA ”

2.2 Thủ tục giãi quyết tranh chấp Tòa đầu từ EVIPA, 38 2.2.1, Giải quyết tranh chấp bằng tham van 38 2.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng phương pháp hòa giãi 39 2.3, Thủ tục tổ tung trong tai tại Tòa đầu tEVIPA 4 2.3.1, Thời hiệu khối kiện 4 2.3.2 Loại trừ thủ tục tổ tung đồng thời ỡ các cơ quan xét xử khác nhau 44 2.3.3 Thöa thuận lựa chon hệ thông tòa EVIPA và quy tắc tổ tung “ 2.34, Lựa chọn thành viên hôi đồng tải phán cho Hệ thông Tòa Đâu tư

EVPA 45

2.35, Tiên hành hoạt động tổ tung tai tòa đâu trEVIPA 49 2.3.6 Phan quyết của toàn đâu tư va dm bảo thi hành phán quyết cuỗi cing của toa đầu tưEVIPA, bì 2.37 Bam bao tính minh bạch trong thủ tục tổ tụng 3 Kết luận Chương 2 “

CHƯƠNG II: ĐÁNH GIÁ VE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP GIUA 55 NHÀ ĐẦU TƯ VÀ VIỆT NAM 55

3.1 Đánh giá vẻ giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư với nước tiếp nhân đầu turheo Hiệp định EVIPA 5

3.1.1 Những đặc điểm của hệ thông ISDS van được lưu giữ trong EVIPA 553.1.2, Những đỗi mới của EVIPA so với hệ thống ISDS 563.2 Quan điểm và những thách thức phải đối mặt ola Téa đầu tư EVIPA 50

chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam @

3.3.1 Đồi với pháp luật vé đầu tư nước ngài @

3.3.2 Hoàn thiện pháp luật và nâng cao năng lực phòng ngửa và giải quyết

KẾT LUẬN Lì DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 2

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam doan day là công trình nghiên cửu của riêng tôi, các kết luân, số

liệu trong luận văn thạc sĩ là trưng thực, đâm bảo độ tin cậy.

“ác giả khóa luân tốt nghiệp

‘Thiéu Huyền My

LỜI CẢM ƠN

Lời đâu tiên, em xin phép được gửi lời cảm ơn chân thành tới cô Trịnh.

Hai Yên đã giúp đỡ em rất nhiều trong việc hoàn thành để tai nghiên cứu này,

Em xin được cảm on sâu sắc toản thé Ban giám hiệu, các thay cô giáo

và bạn bè trong Đại hoc Luật Hà Nội đã giúp đỡ, diu đất em trong khoảng thời gian 2 năm học tập và nghiên cứu tại trường, Những kiến thức em đã học được cùng những kỉ niệm em có được tại đây chắc chắn sẽ là hành trang quý

‘bau giúp em rat nhiều trong bước đường tương lai

Trân trọng cảm on |

DANH MỤC TU VIET TATCETA Hiệp định thương mai tự do Canada ~ Liên minh châu Âu EUEVFTA Hiệp định thương mai tự do Việt Nam ~ Liên minh châu Au

FTA Hiệp định thương mai tự do

GDP Tổng sản phẩm quốc nội

ICSID "Trung tém trong tai thành lập béi Ngân hàng thể giới

ISDS Co chế giãi quyết tranh chấp giữa nha đâu tư va nước nhện đâu

tư

TTP Hiệp định thương mai tự do xuyên Đại Tây Dương

UNCITRAL | Uy ban Liên Hiệp Quốc vẻ Luật Thương mại Quốc tê

UNCTAD |Hôinghị Liên hop quốc vẻ thương mại và phát triển

LỜIMỞ BAU

1 Lý do chọn đề tài

Sự trỗi dây của các nên kinh tế mới cing với xu hướng toàn cầu hỏa khu.vực hóa đã tạo nên những ảnh hưởng mạnh m đến các chủ thé trong quan hệquốc tế Trong đó, hoạt động đâu tư quốc tế lá một trong những nhân tố quantrong trong quả trình phát triển kinh tế của các quốc gia trên thé giới Cũng tir

hội nhập, cạnh tranh, khủng hodng cũng lần lượt xuất hiện,

‘va mâu thuẫn, tranh chấp ngày cảng gia tăng Thực tế, nêu những van dé dé gâyquan ngại đến các chủ thé không được giải quyết hiện quả, một hệ luy tiêu cực

đó, các van dé

sẽ ảnh hướng đến một số nên kinh tế quốc gia đang tìm kiểm cơ hội để pháttriển Vì vậy, giải quyết tranh chap là van dé quan trong đối với các quốc gia

tiếp nhân đâu tư trong qua trình xây dựng vả hoàn thién chính sách và pháp luật

về đầu tư quốc tế Trước những dign biển phức tạp trong những năm gắn đây,khi số lượng các FTA được ký kết gia tăng kém theo hing loạt các vụ tranh

chấp liên tục xảy ra, các nước tiếp nhân đầu tư nên rà soát lại hệ thông pháp uất đâu tư quốc tế vé tranh chấp với nha đầu tư nước ngoải Điều này vô cũng

` nghĩa đôi với các chính sãch thu hút vốn đầu tư, phát triển kinh tễ, mỡ của thi

trường của một quốc gia

Hiện nay, Viết Nam đang tận dụng như lợi thể vé vi tí chiến lược cũng

như vị thé trên trường quốc tế, lam đòn bay cho kế hoạch xây dựng một môi

trường đầu tự kính doanh hiệu quả và phi hop đổi với nha đầu tw nước ngoài

Cu thể, Việt Nam không những phải thực hiện cam kết trong hệ thông các hiệp

định đâu từ trước ma còn phải thực hiện những thé thuận trong một sé hiệp định thương mai tự do thé hệ mới, như CP TPP và EVF TA, đặc biệt là có những

cam kết rit chất chế về tự do hóa va bao hô đầu tư nói chung va giải quyét tranhchap giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nói riêng Hơn

thế nữa, Việt Nam đã tham gia vào một cơ chế giãi quyết tranh chấp mới cũng

EU trong hiệp định EVIPA (Hiệp đính được tách ra từ EVFTA), có các đặc

điểm mới so với các cơ chế giải quyết tranh chap cũ Trước tình hình trên, việc

nghiên cửu để tải "Giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư và nhà nước trong

Hiệp định EVIPA” có ý nghĩa vô cùng quan trọng về mặt lý luận va thực tiến,phủ hợp với điều kiện cần thiết hiện nay của Việt Nam

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cửu của để tai là phân tích sâu vé cơ chế giải qu tranh chấp trong Hiệp định bão hộ đầu tư EVIPA nhằm làm rõ các quy định cũng như nâng cao hiệu quả trong phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa

nhà đầu tư nước ngoai và quốc gia tiếp nhận dau tư của Việt Nam

Để thực hiện mục dich trên, Luận văn dé ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

(1) Ly luận về giải quyết tranh chấp giữa nha đâu tw với nước tiệp nhận

đầu tư thông qua các khái niệm, đặc điểm của loại hình tranh chấp này Hơnnữa, Luận văn còn tập trung phân tích về cơ chế ISDS và đưa ra những nhậnxét, đánh giá khách quan của cơ ché - từ đó dẫn đến ý tưởng hình thảnh mốt

Toa đầu tư EVIPA trong hiệp đính này giữa EU và Việt Nam,

(3) Nghiên cứu từng quy định cụ thể về các phương thức giải quyét tranh

chấp trong Hiệp định bao hộ đâu tư EVIPA,

(3) Đánh giá vé Tòa đầu te EVIPA va đưa ra các nhận xét phòng ngừa cho

‘Viet Nam trong gidi quyết tranh chấp giữa nba đâu tư nước ngoài và Việt Nam.

3 Đối trong và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đổi tượng nghiên cứu: Giải quyết tranh chấp giữa nha dau tư vả nha nước

trong Hiệp định bao hộ đâu từ EVIPA.

Bai luận văn sẽ tập trung nghiên cứu trong pham vi méi quan hệ vẻ đâu

tu quốc tế giữa nha đầu tư nước ngoài va quốc gia tiếp nhận dau tư theo Hiệp

định EVIPA chứ không phải là quan hé hành chính, thương mai hay phi thương mại khác.

‘Vé không gian, Luận văn sẽ nghiên cứu chung vẻ giải quyết tranh chap

giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở các nước trên thégiới nói chung Đẳng thời đưa ra đánh giá về ISDS cũng như ly do hưởng đền.một Tòa đầu tư mới

Về thời gian, Luân văn được nghiên cứu nhằm làm rõ các điểm mới,

cũng như những điều can tránh cho Việt Nam trong qua trình thực thi các cam kết trong EVFTA nói chung, và mỗi quan hệ nhà đầu tư-nhả nước nói riêng trong EVIPA,

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Bai luận văn đã sử dụng một số phương pháp chủ yến sau: phương pháptổng hợp, phân tích, vả sơ sánh Các phương pháp được sử dụng hợp lý trongtừng chương nhằm đảnh giá toàn diện vẻ vẫn để tranh chấp giữa nha đầu tư

nước ngoài va quốc gia tiếp nhận đâu tư.

5 Kết cấu của luận văn.

Vi mục đích va nhiềm vụ nghiên cứu, đổi tượng và phạm vi nghiên cửa:

trên, Luận văn được kết cầu thanh ba chương không ké mục lục, lời nói dau,danh mục chữ viét tắt, kết luôn, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục

Chương 1: Tổng quan về giải quyết tranh chấp giữa nhà đâu terước ngoài và quốc gia tiếp nhân đầu tư trong iuật đầu tư quốc té

Chương 2: Giải quyết tranh chap giiia nhà đầu tư và nhà nước

trong Hiệp định BVIPA

Chương 3: Đảnh giá về gidt quyết tranh chap giữa nhà đầu tr và

Điệt Nam trong Hiệp định EVIPA

CHƯƠNG I:

TONG QUAN VE CƠ CHE GIẢI QUYẾT TRANH CHAP

'GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VA QUOC GIA TIẾP NHAN

ĐẦU TƯ TRONG LUAT BAU TƯ QUỐC TE

111 Khái quát chung về giải quyết tranh chấp nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tr

1.11 Đầu te trực tiếp nước ngoài

Trong béi cảnh toan câu hóa với sư rỗi dậy của nhiễu nên kinh tế mới,

các hoạt động thương mai dich vu ngày cảng nhén nhịp và phát triển manh mẽ,

đặc biết là đầu tư quốc tế Với mang lưới cung cấp dich vụ trên toàn thé giới, kem theo sự tiền xa vượt bậc của công nghệ, nhu câu đầu tư trực tiếp ra nước ngoai ngày cảng gia tăng,

‘Khai niệm đầu tư nước ngoài liên quan đến việc chuyển nhượng tai sản

hữu hình hoặc vô hình từ quốc gia nảy sang quốc gia khác với mục đích tao ra

tải sản tại

của cải theo toàn bộ hoặc một phn quyên kiểm soát của chủ sở hi

quốc gia đó! Một vi dụ điển hình là nơi một công ty (nhà đầu tu) từ một quốc

gia thành lập công ty con hoặc thành lập nhà máy (đâu tu) ở một quốc gia khác

để nó có thể hoạt động trên thị trường của quốc gia đó hoặc sử dụng các nguồn.lực ở đó, Đây được gọi la đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI)? Cụ thể, một công

mi của hàng ở Nam Phí hoặc một công ty công nghệ

ty bán quấn áo Thụy Đi

của Mỹ đất sản xuất các phan cứng của mình ở Trung Quốc là wi dụ vé đâu tư nước ngoài Đâu tu nước ngoái được thể hiện ở nhiêu hình thức đầu tư khác nhau, từ các dự án lớn về cơ sỡ ha tang, đến những dự án đâu tư tài chính Một

loại đầu tư trực tiếp nước ngoài khác lả dau tư theo danh mục, ở đó nha đầu tư

Jm—— on foreign recede 1.

2 yarn

"mua cỗ phiêu hoặc các công cụ bao mật trong một công ty được thành lập hoặchoạt động ở một quốc gia khác mả không kiểm soát công ty 462 Tuy nhiên, vớimục đích của luân văn này, thuật ngữ đầu tư nước ngoái sẽ chủ yêu liên quan

đến FDL

Theo Quỹ tiền té quốc tế IMF, dau tư trực tiếp là một loa hừnh đầu texuyên biên giới có liên quan đễn cá nhân cư trủ ở một quắc gia có quyền kiểmsoát hoặc có ảnh hưỡng lớn trong việc điền hành một công ty được đặt ở mộtqmốt gia khác Khai tiệm này cũng được Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tếOECD định nghia rằng đâu tư trực tiếp là kit nhà đầu tư ö một quốc gia khácdua vin bằng tiền hoặc bắt cứ tài sản nào vào quốc gia đó để được quyên sởAit và quản if hoặc quyén kiễm soát một thực thé kinh tế tại quốc gia đó vớiimuc tiêu tôi da hoá lợi ích của minh Cùng đó, trong bao cáo về thương mại vađầu từ trực tiếp nước ngoài năm 1906 cia Tổ chức thương mai thé giới WTOcũng cho ring, đâu tr trực tiếp là kht một nhà đầu tư từ một nước (nước đâu.the) mua một tài sản ở nước khác (nước nhân đầu te) với mong muỗn quân IfTài sẵn đó Phương diện quân I là tiêu chi dé phân biệt FDI với các hình thứcđầm tư khác về dự triengoai hốt, trái phiểu và các công cụ tài chính khác

Trong Điều 3(5) Luật Đâu tư Việt Nam năm 2014 có đính nghĩa Đâu tưkinh doanh ià việc nhà đâu te 6 vốn đầu te đề thực hiện hoạt động kinh doanhthông qua việc thành lập 16 chức kinh tế; đầu te góp vốn mua cỗ phân, phẩnvốn góp của tổ chức kinh tế; đầu hư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện đực

án đầu tr Và đầu tư nước ngoài là đầu tư được thực hiện bởi nha đầu tư nướcngoài, theo Biéu 4 (3), là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập

theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đẫu te kinh đoanh tại Việt Nam

Tuy nhiên, tại Điều 3(8) Luật Đâu tư Việt Nam năm 2020 đã đưa ra một địnhgiữa khoa học và ngắn gọn hơn rằng Đâu te kinh doanh là việc nhà đẫm tư bỏ

_—*” 411

vốn đầu te dé thực hiện hoạt động kinh doanh và nhà đầu ti nước ngoài là cánhân có quốc tịch nước ngoài, tỗ chức thành lập theo pháp luật nước ngoàitiực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam.

“Xét thy, các định nghĩa về dau tu không hoản toàn giống nhau nhưng,

khái niệm này trong những điều khoản trên ham chứa các đặc trưng cơ bản như.

sau

(1) mục đích mà nhà đầu tu hướng tới chính là lợi ich - cụ thé đó lã tạo

lợi nhuận, thu héi được vốn và có lãi Tuy nhiên, những lợi ích đó sẽ không

giống nhau, ma tủy thuộc vào timg trường hợp và tùy chủ thể đầu tư,

(2) vốn đầu tư có thé là tài sản hữu hình như nha xưởng, may móc, thiết

bi, đất dai, nguyên vất liêu, và tai sin vô hình như bi quyết linh doanh, bằng,

sang chế, nhãn hiéu hing hóa, hay các quyển vẻ tài sản khác, vốn đâu từ có

thể tôn tại đưới nhiêu dang:

(3) đầu từ có tính rũi ro, vi hoạt động đầu tư thường được thực hiện ỡ nước ngoài, có thời gian dai và có nhiều giai đoạn đặc biệt

Những năm đâu thé kỹ 21, khủng hoãng tai chính thé giới thường xuyên

xây ra, nhưng tốc độ tăng trưởng FDI vẫn không bị kim ham, Năm 2014, dongvốn FDI vào các nên kinh tế đang phát triển tăng 2% lên mức cao kỹ lục 681

tỷ USD, trong đó FDI vao chấu A tăng 0% lên 465 tỷ USD, FDI vào Đông A,Đông Nam A va Nam A đều tăng Năm 2019, dong vốn FDI dé vao các nênkinh tế dang phát triển lên tới 685 tỷ USD, gan gap đôi dong vốn FDI của các

nên kinh tế này (373 tỷ USD) 69% trong số nay và 87% dòng vốn ra do các

niên kinh tế dang phát triển ở Châu A và Châu Đại Dương Š

* Saini Cosmutri Sp A & Ralsrade Sp A.v Kingdom af Morocco, ICSID Cast No ARBMOM, Decision

5 Feregn det svvesuene flows as pr cent of gross dams product, 2019,

pe fs ad onglon book ong roi al ry cập ngờ 30/1001),

Figure2 | Foreign direct investment inflows and outflows, 2019

(Bilions of United States dollars)

‘Song song với sự gia tăng đầu tu trực tiếp nước ngoài là sự gia tăng cia

các hiệp định đâu tư Số lượng hiệp định đầu từ tiếp tục tăng, với 31 hiệp địnhđầu tư được ký kết, trong do có 18 hiệp định dau tư song phương vả 13 hiệpđịnh đầu tư khác, tổng số hiệp định đầu tư dat 3271 (2926 hiệp ước đầu tư songphương va 345 hiệp định đầu tư khác) tinh đến năm 2014 Điền nay cho tỉnguén vốn FDI rat quan trong đối với quốc gia và các nhả đầu tư

TDI là cơ hội

Đối với các nước, đặc biệt là các nước dang phát tr

quan trọng để phát triển kinh tế Đầu tư trực tiếp nước ngoải tạo ra công ăn việc.Jam, phân phối lại của cải giữa các quốc gia va thúc day chuyển giao tiền bộicông nghệ Vi vay, các nước đang phát triển, trong đỏ có Việt Nam đặc biệtquan têm đến việc thu hút vin đâu từ trực tiép nước ngoài Đối với các nhà đâu

tư, dau tư ra nước ngoài là cơ hội để khám phá thị trường mới, mở rộng danhmục đầu tư kinh doanh va tận dụng điều kiện lam việc thuận lợi ở các quốc giakhác, từ đó đóng góp vào nên kinh tế của đất nước Tuy nhiên, rủi ro khi đầu

từ ra nước ngoài la rất lớn, va rủi ro ma nha đầu tư nước ngoài phải đối mặt

hoàn toàn khác với những nha kinh doanh thuân tủy B 6i vì họ thường phải đâu.

‘rit nhiều: thu lại được bất kỳ khoản loi nhuân nào, vả phải phụ thuộc tất nhiễu vào nước sỡ tại.

"Ngoài ra, các nha đâu tư nước ngoài luôn phải đổi mặt với những rũi ro

phi thương mai, chẳng hạn như thay đổi thể chế quốc gia, chính sách kinh tếquốc gia trong các ngành khác nhau, hoặc các rủi ro chính trị khác, chẳng han

như bạo loạn Vi vậy, họ thường quan tâm đến các chính sách bảo hộ đâu tư và thủ tục pháp lý của nước tiếp nhận đầu tu Trong số đó, gii quyết tranh chấp

1ä một trong những vẫn dé pháp lý mà nha đâu tư nước ngoài phải xem xét đầu

tiên trước khí quyết định đầu tư vào bat kỳ quốc gia nào

1.12 Tranh chấp giữa nhà đầu te nước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầu tr

112.1 Khái quát chung

Co thể thay, dau tư nước ngoài la trong tâm của sự phát triển kinh tế, đó

1ã lý do tại sao thu hút các nha đầu tư nước ngoài lé một trong những mục tiêu

quan trọng của hâu hết các quốc gia Để thu hút các nha đâu tư nước ngoài vả

từ đó thúc day sự phát triển kinh tế của chính ho, các nước sé tại thường ký kết

BITs với quốc gia mà nha đầu từ mang quốc tịch.

Trong một BIT, quốc gia si tại có nghĩa vụ tuân thủ các cam kết nhằm.thúc đây và bao vệ các khoản đâu tư của các nhà đầu tư nước ngoài Ban chất,

quốc gia sở tại cam kết bảo vệ các khoản đâu tư nhằm chồng lại một số biện

pháp có thể gây ra tôn that cho họ và để bồi thường cho các nha đầu tư cho

những thiệt hai do chính họ gây ra cho các khoản đầu tư khi các biện pháp này không phù hop với các nghĩa vụ theo BIT Vi dụ, các nha đâu tư thường được

‘bao về chống lại việc bị đối xử bat bình đẳng, phân biệt đối xử va tước đoạt tải

sản (không có béi thường thích đáng) theo hau hết các BIT Vì vậy, các BIT

chủ yếu giúp hỗ trợ xây đựng nên một môi trường đâu tư tự do và bình đẳng

Mốt khía canh quan trọng của bảo hộ đâu tư lả sự sẵn có của các biệnpháp khắc phục hiệu quả trong trường hợp xảy ra tranh chấp Nêu không có

‘bign pháp khắc phục hiệu quả nao để thực thi quyền của nha dau tư ở quốc gia

sở tại thì chứng t6 các quyển nay có giá tr rất it đổi với các nhà đầu tu Do đó

các BIT bao gom các điều khoản giải quyết tranh chap, thông qua đó sẽ tạo nên

được sự bảo vệ hiệu quả quyển của nhà đâu tư hơn Cho dén nay, cơ ché giải

quyết tranh chấp được sử dụng phổ biển nhất trong BITs là cơ chế trong tải

giữa nha nước-nhả đâu tư Thay và phải nhờ dén các tòa án hoặc cơ quan có

thấm quyển của nước sở tại khi có tranh chấp xảy ra, điều khoản ISDS trongBITs cho phép bắt kỹ nhà đu tu nảo cũng có thể khởi xướng vụ tranh chấp ramột hội đồng trong tải độc lập để kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư

"Trên thực t8, pháp luật quốc tế không đưa ra một định ngiĩa chính thức nao về ISDS bởi vì các quy định liên quan đến van để này khác nhau ở nhiều

hệ thống pháp luật nên khó có một cách hiểu chung, va thống nhất trong phạm

vi quốc tế Tuy nhiên, khi quy định vẻ ISDS, các điều ước quốc tế về đầu tư,điều ước quốc tế chuyên biệt về ISDS cũng như các văn bản pháp lý quốc té

liên quan déu mặc định có những yêu tổ sau Các bén tranh chấp (nhà đâu tư rước ngoài va nhả nước), bên liên quan, thiết chế giãi quyết tranh chấp và các.

quy tắc pháp lý (ĐUQT, thông lệ va tập quán quốc tế, pháp luật quốc gia) ápdung cho ISDS Như vậy, mặc dù trên phương điện quốc tế không có định nghĩa

chính thức vé ISDS nhưng các quốc gia déu thừa nhận chung tai những ĐƯỢT

‘mA mình là thành viên về các yêu tổ cầu thành nên ISDS,

Các van dé liên quan đến đầu tư nước ngoài thường thuộc vé lĩnh vực.công pháp quốc tế Chính zác hơn, lĩnh vực cụ thể của luật quốc tế quan lý đâu

© V@dkesli,ø 108-112

từ nước ngoài được biết đến như luật đầu tư quốc tế (hoặc nước ngoài) Luậtđầu tư quốc tế à luật được xây dưng dựa trên các nguyên tắc của luật quốc tế

kéo dai từ những năm 1800 7 Như một lĩnh vực luật quốc té, luật đầu tư quốc

tế bi rang buộc bởi các nguyên tắc chung của luật quốc tế Do đó, các tiêu chuẩn.của luật đầu tư quốc tế phải dua trên các nguồn được liệt kê trong Điều 38 (1)của Quy chế của Tòa án Công lý Quốc tế để được công nhân là nguồn pháp lý

rang buộc theo luật pháp quốc tế Ngoài các nguồn nay, các hiệp định (xem

Điều 38 (1) (@)) là nguôn chính của luật đâu tư quốc té, Hiện tai không có hiệp định đâu tu đa phương nao diéu chỉnh hoạt động đầu từ nước ngoải trên phạm

‘vi toản câu, mặc dit đã có nhiều nỗ lực để tạo ra các hiệp định như vậy đã đượcthực hiện ® Tuy nhiên, có một số các hiệp ước vé đâu tư nước ngoài, chẳng hạn

như Hiệp định Thương mai Tự do Bắc Mỹ (NAFTA), Hiển chương vé Năng lượng ECT) và Hiệp định Thương mai và Kinh tế Toàn điện (CETA) Những hiệp định nay không diéu chỉnh độc quyển vẻ đâu tư nước ngoài, nhưng lại có các chương chứa các điều khoăn về đầu tu Đa số tat cả các hiệp định đâu tư là BIT Như tên của nó, BIT (hiệp định đầu tư song phương) là hiệp định được ký kết giữa hai quốc gia cùng nhau điều chỉnh các van để đầu tư nước ngoài Hiện

có nhiêu hon 3000 BIT có hiệu lực giữa các quốc gia từ moi nơi trên thé giới.

Hiện nay, luật đầu tư quốc tế điền chỉnh hai loại tranh chấp sau: một Id,

tranh chấp giữa các quốc gia va hai /4, tranh chap giữa nha dau tư nước ngoàivới quốc gia tiếp nhận dau tư Tranh chấp vẻ đâu tư giữa các quốc gia có thé

phát sinh khi nha đầu tư bị quốc gia sỡ tại tịch thu tải sin hoặc bằng cach khác 1a bị can thiệp vao hoạt đông đâu tư và gây thiệt hại cho khoản đầu tư của họ

thì nhà đâu tu có thể yên cầu quốc gia ma minh mang quốc tịch kiện quốc gianhận đầu tư thay cho ho Đây là quyền bao hộ ngoại giao của các quốc gia theo

Brown & Mle, modi: Bohn tenant ố

8 Somareych.98

mia net 98-101.

10

uất tập quán quốc tế Trong đó, đảm phán lả một biện pháp phổ biến nhấttrong giải quyết tranh chấp giữa quốc gia - quốc gia trong lĩnh vực dau tư quốc

tế !! Tranh chấp iu tư giữa các quốc gia còn có thể xuất phat từ các quy định.của luật quốc tế, điển hình là việc giải thích vả áp dụng các hiệp định đâu tu.Đối với loại tranh chấp thứ hai, trước khi có các hiệp định đâu từ, nhà đâu từ

nước ngoài sẽ không có quyển kiên quốc gia tiếp nhân đầu từ ra các cơ quan tải phan quốc tế theo lut tập quán quốc té, Một là họ lựa chon cách đảm phần

trực tiếp với chính phi nước nhận đâu tư, hai là sử dụng các cơ chế giải quyết

tranh chấp danh cho nhà đâu từ nước ngoài theo nội luật cia nước nhận đầu

tư Ngoài ra, để kiện nước nhận dau tư, nha dau tư có thể yêu cầu quốc gia

mã mình mang quốc tịch thay họ kiện dựa trên quyền bao hộ ngoại giao trongluật tập quán quốc tế Tuy nhiên, một bat lợi 1a nha dau tư không kiểm soát

được quá trình gidi quyết khiêu kiên cia họ giữa hai quốc gia '* Các quốc gia

có quyền, chứ không phải có nghĩa vụ thực hiện bao hộ ngoại giao 1° Một quốc

ia có thé từ chỗi thực hiện bão hô ngoại giao cho công dân, pháp nhân cia

minh vì những yêu tổ không trực tiép liên quan đến khiếu nại của họ như các cân nhắc chính trị, ngoại giao, kinh tê, quân sự, tinh hình quan hệ quốc tế, quan

hệ giữa hai quốc gia liên quan quốc gia má nhà đầu tư mang quốc tích có thểchap nhận giải pháp không như mong đợi của nha dau tư 15

"© Eeomadehl Law Commission CLO), Đmợt 4i: ơn Dplowatc Froection (004) UN Doe

‘wieng front mately vrangl act of mother Sate?) em G Van Haren, Jrestnent THeay JUbbinetion mui Puc Law (Lat vữa, OUP, Oxford 2007), Youn Me Somarapln, The Bitrtional Lew on

‘Foreign mvesount Grd edn, Cusbrsge Univeszy Press 1010) Borchard, Tat Diplomatic Protection of

"1 5 Tenn Hi Vin, Gio ph Zale avec que ob Chi tị ase a seth, 3017, 17

S275 Tran Hi Vin, Giáo minh Late icc gu , Yo Cai vi quốc gy sett, 2017 17

° Guy Clyde Hutbauer, Peston State Dspde Setemene, Aceseig te tune pactic puters, vohms T

Mcket acess and sectral issues, Petersen nstinee for netmational econamics 108,

pe ph ceeorsooftlzlaossxotebbsbl: pa (mạ epg 1572031)

“5Nroìn, chả th 16

_=

1.12.2 Cơ sở pháp If Rối liện vụ việc tranh chấp đầu tư quốc.

"Trên thực tế, việc khỏi kiên ISDS dựa trên các căn cứ vi pham nghĩa vụ

bảo hộ đầu tw của nước tiếp nhận đầu tư được quy định tại pháp luật của chỉnh

quốc gia nay hoặc điểu ước quốc tế hoặc hợp đồng đâu tư quốc té Theo đó, cơ

sở phát sinh ISDS là việc nha nước nhận đâu tư bị cho là đã vi pham các nghĩa

vụ sau

Thứ nử ,vi phạm tiêu chuẩn đổi xử tôi thiểu, bao gồm nguyên tắc FET

và FPS Trong quan hệ đâu tư quốc tế, tiêu chuẩn đổi xử tối thiểu được xem làcác tiêu chuẩn nền tảng ma theo đó nước tiếp nhận dau tư phải bao dam cho

nh đầu tư nước ngoài những quyên lợi cơ ban theo thông lệ dau tư quốc tế Vipham MST có thé dẫn đến phát sinh vụ việc ISDS

Thứ hai, vì phạm nghia vụ đổi xử tôi huệ quốc Đây là việc đối xử của

quốc gia nhận đầu tư dành cho đầu tu và nhà đầu tu của một nước không kém thuận lợi hơn mức đổi xử với đầu tư vả nhà đâu tư của nước thứ ba trong điều kiện tương tự Nguyên tắc nảy thường được quy định trong điêu ước quốc tê về đầu tư

Thứ ba, vi phạm nguyên tắc đổi xử quốc gia Day là nguyên tắc đổi xử

không kém thuận lợi hơn đổi xử mả quốc gia tiệp nhân đầu từ dành cho đầu tư

và nhà đầu từ nước ngoài do với đầu từ va nhà đầu từ trong nước trong những điều kiên tương tự Tương tự với nguyên tắc MEN, nguyêntắc NT thường được

quy định trong điều ước quốc tế về đầu tư

Thứ tự, tước đoạt tài sản đầu tư Trường hợp nhà đâu tư nước ngoài cho ring, nha nước của quốc gia tiếp nhân dau tư tước quyền sở hữu, trưng, thu, quốc hữu hóa tai sản đầu tư của nhà đầu tư không theo cam kết tại các điều ước quốc tế về đâu tư, thi ho có quyền khối kiên nha nước của quốc gia

nhận đầu tư

‘Trenton, không bồi thường/bổi hoàn những khoản thiệt hại theo cam kếttại DUQT về dau tư Theo một số điều ước quốc tế về dau tư, các quốc gia camkết sẽ thực hiện phục hổi, bổi thường, nễu nha đầu tư nước ngoài bị thiệt hại dochiến tranh hoặc các xung đột vũ trang, tình trang khẩn cap quốc gia, bao động,ni: day hay nỗi loạn trên lãnh thổ quốc gia nhận đầu tư Nha đầu tư nước ngoài.

có thể khỏi kiên nhà nước nhân đầu tr khi cho rằng, nhà nước không bởi

thường, hoặc béi thường không théa đảng những khoăn thiệt hại do các sự kiện trên gây ra theo như cam kết tại điển ước quốc tế về đầu tư

Thứ sáu, vi pham cam kết cho phép nha đầu tư nước ngoài tự do chuyển.các khoản lợi nhuận, thu nhập, von đầu tư ra nước ngoài Các khoản có thé la:(1) lãi, lợi nhuận, lợi tức, cỗ phan va những thu nhập khác từ dau tư, (2) cáckhoản vốn cân thiết, (3) các khoăn vốn bổ sung cần thiết để phát triển dau tư,

(4) các khoăn vốn chỉ tả các khoản vay liên quan đến đâu tư đã được chấp

nhận, (5) tién bản quyên va các phí, (6) các khoản thu nhập thể nhân, (7) các

khoản thu từ việc bán, thanh lý đâu tư, (8) các khoản béi thường do tước quyền

sở hữu,

Thú báy, không bao đăm quyên tiép cân công lý và thiểu khách quan,

công bằng trong xét xử tư pháp, thi hành án Tử chối công lý có thé là: (1)

Từ chối tiếp côn công lý từ tòa án, (2) châm trễ và không hợp lý trong các

thủ tục tổ tung, (3) thiêu độc lập tòa án với cơ quan lập pháp và hành pháp, (4) không cho thí hành bản án có hiệu lực hoặc quyết định cũa trong tải (5)

tham những của thẩm phán, các bộ tòa án, (6) phân biết đổi xử với đương sự

là người nước ngoài.

Thứ tám, vi pham nghĩa vụ nhà nước theo hợp đồng đâu tư quốc tế ma

"hai bén đã cam kết, trong trường hợp nay nhà đâu tư nước ngoài được khối kiện

nhả nước tại các thiết chế tai phán

Các quốc gia bất đâu đưa cơ ch ISDS vao các hiệp tước đầu tư cuối nhữngnăm 1960 va đầu những năm 1970; vào những năm 1990, yếu to nay đã tré thánh.tiêu chuẩn trong các hiệp định đầu tư Khác với biện pháp bao hộ ngoại giao,các hiệp định dau tư trao cho nha dau tư nước ngoái quyển chủ động vả kiểm soátviệc giải quyết tranh chap với nước tiếp nhân dau tư Ho có quyền đảm phan, tham.

vấn trực tiếp với nước đó, yêu cầu nước đó cùng tiến hành giải quyết tranh chấp

‘bang hòa giải hay trọng tải Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

"ngoài và quốc gia tiép nhân đâu tư không phải la một cơ chế mới.

"Trên thực tế, nó đã xuất hiện từ nhiêu thap kỹ trước Tranh chấp thương,

‘mai phát sinh giữa nước sở tại va nhà đầu tư nước ngoài đã xuất hiện từ khingười dân có khả năng di chuyển hàng hóa qua biên giới Một trong những hình

thức đâu tư ra nước ngoái sớm nhất bất đâu khi các tập đoàn xây dựng nhà máy

ở nước ngoài và vận chuyển hang hóa ra nước ngoài Vao thé kỹ XXX, thươngmại quốc tế đã có những sự phát triển đáng kể, như các quốc gia giảu có tro

niên có khả năng giao thương với các quốc gia khác, chẳng han như Hoa Ky,

‘Vuong quốc Anh, Canada, Nam Phi, Úc vả New Zealand!” Để giải quyết nhu_cầu ngày cảng tăng về một dién đàn để giải quyết các tranh chấp giữa các nha

đầu tư nước ngoài và các nước sỡ tai, một số tòa án khác nhau đã được thành lập, bao gầm cả Téa án Trọng tai Quốc tế Luân Đồn vào năm 1903, Viện Trọng

tải của Phòng Thương mai Stockholm năm 1917 và Phòng Thương mại Quốc

tế ở Paris, Pháp năm 1923 ® Có rất ít tiến bô trong luật thương mại quốc tế chođến khi kết thúc Thể chiến thứ II Các van dé thương mại quốc tế, chẳng hạn.như trưng thu, trở nên phd biên hơn với sự phát triển của các chính phủ dân tộc

chủ ngiĩa mới độc lap.”

' Roderic Abbot, PuôrÄ Broon # Mota Fencesca Famcane, Đen) di Dợ bnestor Sate Dispte

Serene (1SD'),aopenn Cate for Rtematsoal lau Eeeeessy (Oct 10,3016),

b——

a

4

én dan

Thông qua ISDS, các quốc gia đã tim cách xây dựng nên một

để cung cấp cho các nha đầu tư khã năng có các cuộc diéu tran công bang trước

D

trung vào các vấn đẻ pháp lý trong tranh chấp ISDS cũng tạo điều kiên để cácnhà đầu từ có khả năng nộp đơn kiện ra trọng tai quốc tế ma không cân thuyết

khi tòa án chưa bi cần trở béi các cân nhắc chính tn trong nước va cỏ

phục quốc gia của họ tan thành các yêu céu bồi thường Các nước sở tại với ít

quyển lực chính trị đã zem việc giải quyết tranh chap trung lập như một hình

thức thay thể tốt hơn Sự đông thuân của các quốc gia đổi với hình thức giãiquyết nay trong ILAs đã hỗ trợ giải quyết được các van để liên quan đến miễn

trừ chủ quyên.

1.2 Các biện pháp giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư ISDS

13.1 Biện pháp truyền thing

Trước khí Công ước ICSID ra đời, không tồn tại cơ chế nào cho phép

nh đầu tư nước ngoài trực tiếp khiêu kiện quốc gia tiếp nhận dau tư, tranh chấp.giữa hai bên chỉ được giải quyết bằng hai biên pháp truyền thông la Bảo hô

ngoại giao va Tòa án quốc gia

Béio hộ ngoại giao

Bao hộ ngoại giao trong dau tư quốc tế là việc quốc gia của nha đầu tư

nước ngoài ủng hộ khiêu nại cia nha đầu tư đó trước quốc gia tiếp nhận đầu tư

bằng danh ngiấa của minh Theo Tòa ICJ trong vụ Mavrommnatis Palestine

Concessions, Bao hô ngoại giao là một nguyên tắc cia luật quốc tế, theo đó

quốc gia có quyền bảo vệ công dân nước mình khi công dân đó bị tốn hai boi

> Unted Natims BeemutimulLat Conmission, Draft Artistes on Diplomatic Protection Mth Commentaries

at 1, yeufptlssrglcAoeoaeenponteiagleUcensasrbrsvÐ 8 10605 (my cấp MEAT 2p)

(Gas vstd 01 uy 2017) “Article 1 Fon he poses ofthe present tết artis ,diplomatc protectin

onssts of the rgoctiến by « Sute trough Aplastic acum ar oer mas of pa: fl segloheng, of te responsi of mother Sate for an njay cnsed by mi itanatimallyvrgfl act ofthat Sate to etal regal paren tht santa of the femuer Sate wah vert the aupleantation of sch responsi”

‘hanh vi trái luật quốc tế của một quốc gia khác nhưng lại không thé đưa khiêuTại ra giải quyết ở những cơ chế thông thường ˆ! Khi đó, dưới danh nghĩa quốc

gia, nước có công dân chiu thiệt hai có quyển thay mit công dân dé, sử dung

các biên pháp ngoại giao hoặc biện pháp tai phán quốc tế yêu cầu gu

"hành vi sai trái tuân thủ luật pháp quốc tế 22

gã có

Bảo hô ngoại giao có nhiêu nhược điểm khiến biện pháp nay trở niên íttấp dẫn đối với nha dau tu Đó là, trước khi dùng đến Bảo hộ ngoại giao, nhađầu từ phải sử dung hết các biện pháp giãi quyét tranh chap dia phương mắc dù

để biết trước là qua trình này có rat nhiều thi tục công kênh, tốn nhiều thời gian

và chỉ phí Nhưng Bao hộ ngoại giao có được thực hiện hay không lại do quốc

gia nhà dau tư mang quốc tịch toàn quyền quyết định dựa trên các cân nhắc,

như tm quan trong của khiêu nại, mức độ ảnh hưỡng của nhà đầu tư lên tỉnh

‘hinh chính trị của quốc gia tiếp nhận dau tư hoặc tủy vao tinh hình quan hệ giữa

hai nude” Va ngay cả khi Bão hộ ngoại giao được tién hành, cũng không có

cơ sỡ nào dm bảo là nó sẽ được tiền hành hiệu qua hoặc là nha đâu tư sẽ nhận

Jai được tat cả những gì minh tổn that, theo tinh thân trong phán quyết của Tòa.1C] vụ Barcelona Traction Két quả là các nha đầu tư thường thay Chính phủ

của họ từ chỗi Bao hộ ngoại giao, vì e ngại điều đó sẽ được coi là hành đông,

thiếu thiên chí đối với quốc gia tiép nhân đâu tư Tóm lại nhà đâu từ không cócách nảo kiểm soát được quá trình nảy

Tòa án quốc gia

Toa án quốc gia lé một trong những tiện pháp giải quy t tranh chấp khác, tuy nhiên, biện pháp nay cũng ít thu hút nhà đầu từ nước ngoài giống như Bảo

hộ đâu tư vì nhiều nguyên nhân Thứ nhất, Tòa én là cơ quan của quốc gia, cácthấm phan do quốc gia chỉ định, chỉ riêng điều này đã khó có thé tao cho nha

3 Mánnennnet Pelee Concessions (Greece UR)PCU Rep Si A NG 2,12

2Nercin

27S Tran Hai Vin, Gio non Lute diene quốc td Ni Chick wi gic gin se tất 2017, 18

16

đầu tư nước ngoải niém tin vào sự khách quan, công bang nơi các vị thẩm phán.khi giãi quyết các đơn khởi kiên chẳng lại quốc gia mảnh Các thẩm phán cònphải chịu nhiều áp lực, trong trường hợp Chính phủ phải đổi mặt với tổng chỉphí rat lớn trong vụ kiên lòng trung thành với quốc gia, hay các áp lực về daođức 2! Nhiễu quốc gia không có ngành tu pháp độc lép, ngay cả khi Tòa án cóđộc lập, về nguyên tắc, thì các quyết định của ho cũng thường bị ảnh hưởng bối{ang rung thành với quốc gia: Và nhieu trường hợp các phản quyết không công

bằng cia Toa án quốc gia chính là nguyên nhân khiến nhà đầu từ kiện quốc gia

ra trong tài quốc tế 5 Ví dụ như trong các tranh chấp liên quan đến luật quốc

gia gây tốn hại đến quyển của nha đâu tư Tòa án quốc gia thường không thé

thực hiện vai trò một cách công bằng Trong vụ Abaclat and Others v Argentina, Hiệp định bao hé dau tư song phương (BIT) giữa Italia va Argentina

yêu cấu nguyên don dem vu tranh chap ra giải quyết trước Toa án quốc giatrong vòng 18 tháng trước khí khiéu kiên ra trong tài HĐTT cho rằng, một khi

luật Argentina đã cấm moi hình thức trả tiên bồi thường cho nguyên đơn thi

Argentina không thể giai quyết théa đáng các tranh chấp hiện có với nha đầu

tự theo khuôn khổ hệ thống pháp luật trong nước Như vậy điều kiện sử dụngcác biên pháp địa phương không thể biên minh cho việc tước quyền của nguyênđơn khiếu kiên ra trong tài chỉ vi nguyên đơn đã quyết định giải quyết bằng

trong tai ma trước đó không dùng đến Tòa án?5 Vu Saipem v Bangladesh,

HĐTT thấy ring các Tòa án quốc gia, bao gồm cả Tòa án tôi cao, đã tước đoạt

quyền hợp đồng của nguyên đơn trong một phán quyét trong tai bằng cách hity

bỏ phán quyết đó ma không có lý do chính đảng HĐTT cho rằng Tòa án

3+ Fact Geet bmestor Sete Dupute Setlewere QSD9) DEE.U 5, TRADEREP.(Mar.2015),

peace govlsbotpoliy fice rete factsheet /201 Shue nestor aac

‘sas (ray đo ngự 24770021),

Syoerzin cathe 2

Sẽ ARBIOTIS, dom 58,

Bangladesh đã lạm dụng thẩm quyển giám sát của họ và do đó vi pham các

nguyên tắc quốc tế”

Ngoài ra, các Tòa án địa phương thường bị quá tai dẫn đến việc khiếunại của nhà déu từ không được giải quyết kip thời , tốn nhiều thời gian và chỉphí Các Tòa án địa phương có thể không được quyển áp dụng luật quốc tế hoặc

áp dung trực tiếp các Hiệp định bao hộ đầu tu khi giải quyết tranh chấp, Trongtrường hợp đó để Tòa án có thể áp đụng luật quốc tế, quốc gia phải chuyển đổinội dụng Hiệp tước đầu tư thành luật trong nước Vi các lý do trên, Bão hộ ngoại

giao và Tòa án quốc gia la các biện pháp giải quyét tranh chấp không được các

nha đầu tư ưa chuộng,

1.22 Biện pháp khác Thương lượng, hoa giải

‘Thuong lượng, hòa gidi là một biện pháp có sự xuất hiện của bên thứ ba

‘voi vai trò tìm hiểu van để tranh chap và đề xuất giải pháp cho các bên Ví dụ „

Điều 10 Hiệp định giữa Trung Quốc va Hà Lan năm 2001 quy đính:

3) Nếu tranh chấp chưa được giải quyết hòa bình trong giai đoạm santháng, từ ngày một bên trong tranh chấp yêu cầu giải quyết hòa bình, mỗi Bên

ý Rết trao sự đồng ý Rhông điều lện của minh đồi với việc đệ trinh tranh chấptheo yêu câu của nhà đầu tư có liên quan tới:

a) Trung tâm Quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư, dé giảiquyét bằng trong tài hoặc hòa giải theo Công wie về giảỡ quyết tranhchấp đầu tư giữa các quốc gia và các công dân của các quốc gia, mở

cho lý tai Washington vào ngày 18-3-1965 ; hoặc

"Ngoài ra, trong một số hiệp định, hỏa giãi có thé được xem la điều kiệntiên quyết để lựa chon biên pháp trong tai Ví dụ, Điều 0 về “Gii quyết tranh

ape SpA v De People's Republic of Bangladesh, ICSTD Cast No APBISD,dom 161,

18

chấp giữa nhà đầu tư và Bên iý kết” trong BIT giữa An Độ và Trung Quốc

8 trình tới hòa giải nương quá trình hòa giải bị ly bố thay vi lý một thöa

thuận giải quyết, tranh chấp có thé được đề trình tới trọng tài Thủ tục trong

Tài sẽ ale san:

Tir các quy định trên, xét thay hòa giãi có các đặc điểm sau: (1) bên thứ

‘oa là bên trung gian, độc lập và không có bat kỷ lợi ích nao liên quan đến vụ

tranh chấp, (2) hòa giải gồm ngoài thủ tục tổ tung va trong thủ tục tổ tung Hòa

giải trong tổ tụng lä một thủ tục bat buộc của tủa án nhiễu nước

'Với sự lình hoạt trong việc đổi thoại giữa các bên, hòa giải thường được

lựa chon là phương thức đầu tiên trong nhiêu ILA để giải quyét các tranh chấp

vẻ đâu tư Trong BIT mẫu của Hoa Kỷ năm 2004, Điều 23 quy định rễng các

"bên nên sử dụng các phương thức tham vẫn va đầm phán khi giãi quyết tranh

chap về dau tư, bao gém những phương thức không mang tinh tai phan va có

sự tham gia của bên thứ ba

"Nhờ vào những ưu điểm của mình, hòa giải ngày cảng nhận được nhiều

sử chú ý của nhà đầu tw nước ngoài nói riêng và thể giới nói chung Vì vậy, sự

a đời của các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải như Quy tắc hỏa giãi

mu của UNCITRAL 2002, quy trình hỏa giải không bắt buộc của Phòng

Thương mai quốc tế (ICC) tại London là điều tat yêu

Trong tài

Ban dau, tranh chap giữa nha dau tư nước ngoài va nước sở tại chỉ có théđược giải quyết bằng bão hộ ngoại giao hoặc cơ chế trọng tai giữa hai quốc gia,một la nước ma nba đâu tư mang quốc tịch Hiện nay, một sô hợp dong dau tư

có điều khoản cho phép nha đầu tư khởi kiện quốc gia si tai ra trọng tải quốc

tế Nhiễu tranh chấp đã được giải quyết thông qua trong tài quốc tế theo các

điều khoản như vậy Điều ước quốc tế đầu tiên công nhân quyển khởi kiện của các nhà đầu tư là hiệp đính đầu tư song phương năm 1969 giữa Công hỏa Sát

và Ý Kế từ đó, các điều khoản trọng tải đã được sử dung rông rồi trong các hiệp định đầu tư.

Sự phổ biển rộng réi của biện pháp trong tải quốc tế xuất phát tử chính

những lợi thé ma phương thức này có được.

Thứ nhất, nhà đầu tư được lựa chọn người thực hiện nhiêm vụ xét xử trong hội đồng trọng tải ma thường có kiến thức chuyên môn chuyên sâu và

kinh nghiệm liên quan tới những vấn để trong tranh chấp của ho

Thứ hai, khác với tính chất công khai ở tòa án, họ có thể yêu cầu trình tự

tổ tụng trong tai vả nội dung xét xử được giữ bi mật để kiểm soát hoàn toản sự

‘bo mật thông tin về hoạt động lanh doanh

Tint ba, với sự kiểm soát trong lựa chọn người xét xử, nha đầu tư thường,

thấy tin tưởng hơn vào sự độc lập va công minh của hội đẳng trọng tai, gạt bỗ

mồi lo ngại về sự can thiép, ảnh hưởng chỉnh tri cia nước nhân đầu tư đến việc

"xét xử tranh chập tai toa án trong nước khi mà chính nước đỏ là bị đơn.

‘Thué he, thủ tục trong tai thường được cho là nhanh chóng, linh hoạt hơn thủ tục toa an.

Thi năm, phân quyết trong tai được bão đâm thi hành bằng những cơ chế

, như Công ước ICSID diéu chỉnh việc thi hành phantrong điều ước quốc

quyết của trong tai ICSID và Công ước New Ý ork vé công nhân va cho thi hảnh phán quyết trong tải năm 1958 diéu chỉnh việc thi hành của các loại trong tai quốc tế khác Như vay, với sư ra đời của các điều khoản trao cho nhà đâu tư

quyển sử dung trọng tải quốc tế để giải quyết tranh chấp với nước nhận dau tư,

phương thức này hiện được ta chuộng va liên tục sử dụng với trung bình

khoảng 30-60 vụ được đưa ra mỗi năm

Ngoài ra, có một số đặc điểm để phân biết hình thức giải quyết tranhchap bằng trọng tải giữa nha đầu tư và nước nhận dau tư theo một hiệp định

đầu tư với trong tài thương mại quốc tế Nếu loại thir nhất có một bên tranh

chấp là quốc gia tham gia tô tung trong tai với tư cách bị đơn thi loại thứ haichi liên quan tới các cả nhân, tổ chức tư nhên Luật áp dung trong loại Hinh

trọng tài thứ nhất là luật quốc tế mà nguồn chủ yêu chính là hiệp định đâu tư

có điển khoăn trọng tai được viên dẫn để thành lập hội đồng xét sot Trong khi

đó, luật áp dụng trong trọng tai thương mại quốc tế lé hop đồng giữa các bên

‘va pháp luật quốc gia, trừ khi các tiên chọn tập quán quốc té hay diéu ước quốc

tế để điều chỉnh quan hệ hợp đông giữa họ như Công ước Viên về mua ban

hàng hỏa quốc tế năm 1980.

"Ngày nay trong tai là biện pháp phổ biển đổi với các tranh chấp giữa nhà

đầu tu nước ngoai và quốc gia tiếp nhân đâu tư Ngoài Trọng tài ICSID, tranh

chấp đầu tư còn có thể được giải quyết bằng Trọng tài theo quy tắc của các

‘Trung tâm trong tai khác như Trung tâm Trọng tai Quốc tế Việt Nam (VIAC), Trùng tâm Trọng tải Quốc tế Singapore (SIAC), Phòng Trong tai Thương Mại Quốc tế (ICC), Viện Trong tài của Phòng Thương mai Stockholm (SCC) ,

"Trọng tai ad-hoc theo Quy tắc của Ủy ban Liên Hợp Quốc vé luật thương maitế(ƯNCITRAL) hoặc bat kỹ quy tắc trong tải nào khác

13 Đánh giá về cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS

1.3.1 Những lợi ich đến tie ISDS

Các quyền và bảo hộ đầu tư trong các BIT chi có hiệu lực trong phạm vi

các điêu khoản giải quyết tranh chấp 2# Như đã nêu ở trên, trong tai lả cơ chế.giải quyết tranh chap phô biển nhất trong các tranh chap đầu tu, vả do đó tao.thành một khía cạnh quan trọng của bảo hộ đâu tư Sự phổ biển nay đến từ việc

nó cung cấp một giải pháp thay thé hiệu quả cho quả trình khỏi kiện tại các tòa

án của nước sở tại Hơn nữa, khả năng đưa ra trọng tai để liên nước sỡ tại có

xu hướng khuyến khích các nha đâu tư đầu tư ra nước ngoài, vì vậy đây cũng

là một mdi quan tâm của nước tiếp nhận dau tư để lựa chọn cơ chế nay.” Do

đó, trọng tai được xem là đại diện cho một bước tiến trong việc thúc day pháp

quyền, trong tạo ra một cơ chế đầu tư tự do va tạo ra một môi trường đầu tư

thuận lợi tương đổi đối với các hình thức hiệp ước đâu tư trước đây 39

Đặc điểm khác biệt nhất của trọng tài là các bên tranh chấp không phải

hai bên là cá nhân, ma một bên là nha đâu tu, va bên còn lại lả một quốc gia.

Do đó, trong tai không liên quan đền phân xử các quyển riêng tư giữa hai bên được thiết lập theo hợp đồng, ma lả với việc thực thi quyền chủ quyền của nha

nước *! Sự đông ý của quốc gia ma nhà đâu tư có quốc tịch đó đổi với trong tải

1ä mét hành động có chủ quyền của quốc gia đó, vì su đồng ý được trao cho

trọng tai đó để giải quyết các tranh chấp dau tư trong tương lai với quốc gia sử

tại thông qua trong tai." Noi cách khác, quốc gia sỡ tai đã thực hiện quyển chủ

quyền của minh để ký kết một khoăn đâu tư hiệp ước với một quốc gia khác va

xác định rằng tất cả các tranh chấp đâu tư bất nguồn từ hiệp ước đó sẽ được

giải quyết thông qua trong tải rong trong tải thương mại quốc té, bat kể danh.tính của các bên như thể náo, sự đẳng ÿ đổi với trong tai chi liên quan đền mộttranh chấp giữa các bên va lý do lựa chon trong tải là các bên mudn tránh các

thủ tục tòa án thông thường,

'Môt đặc biệt khác của trọng tải la, từ góc đô thũ tục, một hình thức trong tải siêu quốc gia Tuy nhiên, trong tải chỉ hoàn toàn được xem là siêu quốc gia khi được tiến hành theo Công ước ICSID, vi trong tải ICSID 1a một cơ chế giải

quyết tranh chấp được quản lý độc quyền bối luất pháp quốc tế ® Trọng tai theo

Công ước ICSID thực tế hoàn toàn tach rời khối luật pháp va tủa án của cả nước

tiếp nhận đầu tư và cả quốc gia của nha đầu tư và quốc gia ma trong tải diễnra.** Trong khi đó, các trong tai quốc tế khác vẫn duy tri môi liên kết với nơi

đất trọng tài, đất luật t6 tụng và tòa án trong nước của quốc gia ở một vai trò

cao hon Công ước ICSID và Quy tắc trong tai ICSID do đó có thể được cho1a đã tạo thành một cơ chế trong tai toàn diện và tự trì để các nhà đâu tư dựa

‘vao khi có tranh chấp xây ra với quốc gia tiếp nhận dau tư 5 Quyển tự trị của

cơ chế ICSID được thiết lập thông qua các diéu khoản khác nhau trong Công

tước ICSID, chẳng han như Điều 44, quy định ring bat kỹ thủ tục trong tải nào

đê được tiến hành theo các quy đính tai Mục III của Công ước ICSID, và, trừ

khi các bên có tho thuận khác `” Điều 26, ngăn cảm sử dụng các biện pháp at

lý khác khi tranh chấp đã được đệ trình lên trong tài ICSID; Điễu 41, trao cho

tủy ban trong tài ICSID thẩm quyền duy nhất đối với tranh chấp về quyển tai

phan; va Điều 37-40, trao cho các bên va ICSID chịu trách nhiêm riêng trong

3 Teen Av Republic of Hingeny ICSID Case No ARBOTM par £ 112, See also Article 42 of he

việc cầu thành hội déng trong tai ICSID 5 Hơn nữa, vì ICSID 1a một tổ chức

trong tai, nó quan lý các thủ tục trong tai cũng như cung cấp cho các bên tranh.

chap với cơ sở vật chất và hỗ trợ về tổ chức và hành chính

1.3.2 Những chi trích đến ISDS

Sự đánh gia về ISDS như một khái niệm thay đỗi theo thời gan Cơ chế

nay được sinh ra với mong muốn rằng nó sé tạo điều kiện cho phép thu hút đầu

từ nước ngoài, tao ra sự ôn định về mat pháp lý bằng cách khắc phục nhữngthiếu sót trong pháp luật quốc gia nhân đâu tư Không ngạc nhiên khi đa số cácquốc gia đang phát triển đã tham gia ký kết vào các hiệp định du từ ma cũngcấp cơ chế ISDS Các nhà đâu tu sẽ được bao vệ bai các các tiêu chuẩn cơ bảnđược ghi nhận trong luật pháp quốc tế và không thé bị thay đổi một cách đơn.phương bởi nước tiếp nhận đẫu tư Việc thực thí các tiêu chuẩn nay được đặttrong tay của các nha đầu tư chứ không phải theo ý của nước đâu tư trong bốicảnh thực hiện bao hô ngoại giao (Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nước chủ

“hả của nha đầu tư vả nước tiếp nhận đâu tư) thay mất Công dân của nước minh tiến hành giãi quyết tranh chap với nước tiếp nhân đâu tư.

ISDS la một cơ chế chủ chốt nhằm giữ các nước tiếp nhân đầu tư có trách.nhiệm về su thiểu sot của minh trong việc đáp ứng những diéu kiện tối thiểu

nhất định mà không phi dựa vào sử trợ giúp của hệ thing pháp luật trong nước,

thứ mà có khả năng sẽ không thé dùng được khi nó thực sư được can đến Bang

cách thay thé phan lớn các cơ chế được thực thí bi quyển lực của nha nước

trong pháp luật quốc té, ISDS thể hiện được những cam kết thực sự trong đâu

tu bằng việc cung cấp các công cụ đáng tin cây hơn va góp phan lam giảm thiểu

sử chính trị hóa các tranh chấp đầu tư.

Những chỉ trích nhắm vao ISDS đã có từ rat lâu va cũng cổ như chính cơchế nay vay Tuy nhiền, gin đây xuất hiện những chỉ trích hướng tới các ting

* Bem tru 417418

lớp trùng lưu trong xã hội, đối tượng thường ủng hộ manh mé sự bão vệ đầu tư

vấn được hỗ trợ mạnh mẽ bởi cơ chế ISDS Một số chú ý đột ngột ở châu Âu.nói riêng chắc chấn có thể được giải thích bối thực tế 1a ý tưởng của ISDS cóthể không đáp ứng những yêu cầu được đặt ra trong thực tế mới Các hiệp địnhđầu tư cung cấp giải pháp ISDS đã không cn được ký kết với các nước dangphat triển, nhưng chúng đang trở thành những đặc điểm chung phổ biến giữacác quốc gia phát triển với hệ thông pháp luật phát triển lâu đời

‘Va tranh luận nỗ ra khi moi người cho rằng ISDS không được thiết kế đểhoạt đông theo cách đó Trong bất kỳ trường hợp náo, một cuộc tranh luân.chính trị về sự sẵn sang của Ủy Ban Châu Au trong việc đưa ISDS vào các hiệpđịnh thương mai toàn điện đã cho phép một sự phan ảnh réng hơn ở châu Âu

về ý tưởng và hoạt động thực tiết

trong năm thập kỹ qua Một phân của các chỉ trích hiện tại có thể bắt nguồn từ

của nó trong các hiệp định bão hộ đâu tư

các cách thức khá mơ hỗ về các tiêu chuẩn chung được trai rộng trong các thỏathuận đầu tư lâu năm khi cho phép các thẩm phán nhiều quyền hạn, có lễ là quánhiễu Tuy nhiên, điểm trong tâm khác của việc chỉ trích nằm ở tự bản thân cơchế giải quyết tranh chap Người ta nhận thay được những yếu kém mang tính

hệ thống của cơ chế như kết quả không thông nhất và không thể đoán trước,

không có cơ sở kháng cáo, đặt ra thử thách cho các quốc gia thảnh viền công tước với tư cảch lả chủ nhân của hiệp định bằng cách tao ra hệ thông "án 16” không hợp pháp, thiêu tinh minh bạch, thi tục thiểu tinh liêm khiết, không đủ biển pháp chồng lại việc lạm dụng quyên lực va mồi quan hệ không cân xứng

giữa cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư - nước nhân đầu tư và hệthống pháp luật trong nước, chi để dé cập đến các van để chính Điều khoản.của các hiệp định được kiểm chứng dưới đây phải được sử dụng va xem xét để.chống lại các vẫn để này Việc phân tích các điều khoản cá nhân trong hiệp

định được đem ra so sank sẽ tiếp tục diễn ra theo đúng trình tự chúng xuất hiện

trong hiệp định Những hiệp định này nhìn chung tuân theo điều khoản thông dụng của việc giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư-nhà nước nhận đầu tư.

Trước khí dén với những thủ tục tổ tung chính thức để giãi quyết tranh chấp,

sẽ có một giai đoạn mà các bên tranh chấp cổ gắng hỏa giải (Nêu như hỏa giải

và tham van đều thất bại, chủ dau tư có thể quyết định đâm đơn khiéu nại lêntrọng tải theo bắt cử quy định nao sẵn có (có tiếp cận tới trong tải cho nha dautr- quốc gia nhân đầu tu) Tuy nhiên, bên nguyên đơn có thể cần đưa vu án ra

tòa trong nước trước (giải quyết tranh chấp nhà đầu tr-nhả nước nhân đầu tư

và mỗi quan hệ với những biện pháp trong nước) Thủ tục trong tai chỉ được tiến hành khí các bên đã chon được trong tai viên (Việc chon lựa và điều kiện

tiên quyết của quá trình lựa chọn là phẩm chất của trong tài Trong quá trình tổ

tung và thêm chi 1a sau đó, trong tài cẩn phải tuân theo những quy tắc ting xử

nhất định) Trong giai đoạn dau của việc tổ tụng, khiếu nai có thé bi bác bỏ vì.thiểu tính pháp lý hoặc thiểu tinh thực tế (Ngăn chặn khiếu nại không căn cứ)

‘Két thúc quá trình tổ tung, tòa trong tải thường có thể đưa ra phán quyết với.việc đưa ra nhiễu biện pháp khác nhau Téa trong tai cũng sẽ phải quyết định

về chi phi cho vụ kiện Cuối cùng, những quy định cổ định nay đăm bảo việc

thực thi phán quyết Cơ chế hiện tại của ISDS được xây dựng dựa trên nên tăng,trong tai Ad hoc, vốn di rat khó dé kháng cáo những phán quyết No không

cung cấp một tòa án thường trực vả cũng không có mét cơ chế kháng án rổ

„ cả hai vấn dé nay déu là mốt phan của việc tái cơ cầu dang

tư thường trực EU đến tòa trong

Bau tin, việc thiết lập một tủa trong tai thường trực đại điền chung cho

toàn thé EU vốn đã được lên ý tưởng từ lâu Và có thể nói ring, nếu có bắt kỳnoi nao trên thể giới có thể biển ý tưởng này thành sự thực thi đó phải lả Liênminh Châu Âu (EU) Các luét pháp quốc tế vé đầu tư vấn đều có nguồn gốcxuất phát từ châu Âu, lục địa gia của thể giới Bén canh đó những chính sách

và định hướng phát triển của EU cũng rat phủ hợp cho mục tiêu nay *

Ngày nay, các thảnh viên của Liên minh châu Au cũng góp mặt trong

gin một nữa số lượng các hiệp định đâu tư quốc tế trên thể giới (với số lượng

khoảng 1400 trên tổng sé 3000 hiệp định) Các hiệp định này, héu hết déu sử

dụng cơ chế bảo hé đầu tư và giải quyết tranh chấp giữa các nhà đâu tư nước

ngoãi và nước nhân đầu tư đã đóng gop vio việc khuyến khích và bão vệ khốilượng đầu từ lớn của EU ở nước ngoài và ngược lại là các khoăn đầu tư của cácnước khác trên thé giới trong EU

Trong năm 2009, Hiệp ước Lisbon đã trao thẩm quyển bảo vệ đâu tưsang cho EU Điễu nay tạo ra cơ hội chưa từng có không chỉ cho một cách tiếpcân toàn diện đổi với thương mai va đâu tư 6 cấp độ EU, ma còn cho một sự

cải cách sâu sắc về cách tiếp cân truyền thông đổi với bao vệ đầu tư và hệ thống

ISDS‘! Thách thức chính đổi với sự cải cách chính sách đâu tư cia EU là canphải dm bảo rằng muc tiêu bao vệ va khuyên khích đâu từ không ảnh hưởngdén khả năng của EU và các Quốc gia thảnh viền trong việc tiếp tục theo đuổi

các mục tiêu chính sách công, Một phn quan trong của thách thức đó là dam

bảo rằng bất kỹ hệ thông gidi quyết tranh chấp nào được thiết lập đều phải đăm

'8azspcan hien (2015), “Concept Pepr:Tnvesme in TTP end beyond ~the pH đi non g1

—

bảo tính công bằng và độc lập EU đã và đang bat đầu giải quyết những thách thức này, thông qua các tương tác với các bên liên quan của EU và thông qua

quá trình đảm phán các hiệp định thương mai đầu tiên của EU bao gồm bao hô

đầu tư và ISDS

Dam phản TTIP cũng đã chỉ ra rằng EU cẩn song song hướng tới việcthảnh lập một tòa án dau tư quốc tế và cơ chế kháng cáo với các thẩm phán có

chuyên môn nhằm thay thé cơ chế song phương vốn di đang được sử dụng Đây

sẽ lé một gidi pháp khả thi hon ở khia cạnh nao đó phi áp dụng cho nhiễu thỏa thuận với nhiêu đối tác khác nhau Tuy nhiên né yêu cầu một sự nhất trí quốc tế

cần phải được xây dựng Nó được để nghị theo đuổi song song với việc thiếtlập một cơ chế kháng cáo song phương Những thay đổi này được dự đính sé

1 những bước di đâu tiên, định hướng cho một hệ thông đa phương, lâu dai

trong van để tranh chấp dau tư.*2

Hiện tai, các trong tai viên trong các phiên tòa sử dụng cơ ché ISDS được lựa chọn bởi các bên tranh chấp (tức 1a nba đầu tư vả nha nước tiếp nhân đâu

tr) theo từng trường hợp cụ thể Hệ thông hiện tại không ngăn cân cùng một cánhân Jam luật sử (ví dụ như chuẩn bị các yêu cầu của nha đầu tu) trong các vụISDS khác Tình huéng nảy có thé dẫn đến sự xung đột lợi ích - trên thực tếhoặc có thể nhân thức được - và do đó mỗi quan tâm rằng việc cá nhân nảy liệu

có hành đông với sự công bằng, công tâm đẩy đủ khi giữ vai trò là trong tải viên Lo ngai bản chất của sự bỗ nhiệm trong tài Ad hoc đã được nhên thức bởi công chúng ring sẽ gây căn trở cho khả năng hoạt động một cách độc lập và hoàn toàn công tâm trong việc bao về lợi ich nha đâu tư chẳng lai nước nhận đđẫu tư của các trong tải viên.

‘Vi vậy, hệ thông tòa đầu tư mới này được xây dựng nhằm thúc đẩy sựcông bằng, độc lập của các trong tải viên tham gia vào quá trình tổ tung, ngăn

=—m=.-n-emee 1 1111.1111

ngừa "nguy cơ giải ngiĩa các quy định bao hộ đầu từ một cách không được dự

liệu trước” và thúc đẩy sư thống nhất, dé dự đoán trong công tác xét xử liên

quan dén các hiệp định đâu tư quốc tế Mục tiêu bao quát ma cơ chế này hướng

tới đó là bao vệ quyền của nước tiếp nhân đâu tu trong hoạt đông diéu chỉnh,điểu tiết, va theo đuổi các mục tiêu công chính đáng như vi sức khöe, an toàn

của công đồng, môi trường, đạo đức và da dạng văn hóa *2

14.2 Ý trởng bd sung cơ chế kháng cáo cho các cơ chế giải quyét

không thể dự đoán được cho các chính phủ và nha đều tư * Kha năng của việc

‘bao gồm một cơ chế kháng cáo là một trong trong những van dé nhân được sự

tìng hộ rộng rãi nhất trong các cuộc tham vẫn với công đồng cả những doanh.

nghiệp va tổ chức phi chính phủ Tư tưởng dẫn đường cho rằng quyển khang

cáo phải là một phân của bat ki một hệ thông tư pháp hay bản từ pháp nào, bao

gồm cả bảo vệ dau tư, trong đó có thé gây trở ngại đền các van dé liên quan đến.chính sách công, Tuy nhiên, nhiễu người cũng nhắn mạnh tém quan trong cia'việc xây dựng một thể chế bao gém các thẩm phán thường trực để dam bảo tinh

hợp pháp ở một mức độ cao hơn Lai có nhiều người lập luân rằng một phương

pháp đa phương sẽ tốt hơn là song phương để tránh một loạt thẩm quyền kháng

co

Các hướng din đảm phán TTIP từ tháng 6 năm 2013 l những hướng,dẫn dam phán đầu tiên của EU nêu rõ về cơ chế khang cáo Những điều nay

` Bsopce hi, G015) Được tạ he trope triết ac top /đoTohsn159408 he

*2Õamopcet Unim (2015), "Concept Pepr Invesmamnt in THD end beyand — the pehferreforn",p 8

“raarin

cho rằng "cần phải xem xét khả năng tao ra cơ chế kháng cáo áp dụng đối với việc giải quyết tranh châp giữa nhà đầu tư với nước tiếp nhên đâu tu theo thöa thuận" Nghỉ quyết của Nghị viên vào năm 2011 vẻ Chính sách Đâu tư cũng

đề cập đến nhu câu tạo ra khả năng kháng cáo (cũng như Thông báo của Uy

‘tan châu Âu năm 2010)*6

Ngoài việc dim bảo tính chính xác va kha năng dự đoán, cơ chế kháng

cáo còn có thé đáp ứng được các mỗi quan tâm chính đáng liên quan đến hệthống ISDS hiện tại Một yếu tố quan trọng trong van dé nay đó là việc thiết

kế cơ chế kháng cáo, đặc biết là làm thé nao để chỉ định được các thành viên,

trình độ của ho và hình thức tr thù lao của họ Viée thiết ké cơ chế kháng cáo

cũng có thể giải quyết được các mối quan ngại khác có thể phát sinh Ví dụ,thời hạn có thể được áp dụng để đâm bảo rằng cơ chế phúc thẩm không,đến sự châm tếtrong quá trình tổ tụng (cần nhớ rằng hệ thông ICSID hiện tạicung cấp một quy tình gồm hai bước và bước thứ hai thường tương đổi dã) 7

(European Union, 2015)

1.4.3 Tòa trong tài EVIPA

'Về cơ ban có thé coi rằng Tòa trọng tải EVIPA 1a một thể hiện hữu hình,

16 răng cho những ý tưỡng về một tòa trọng tải thường trực của EU Tại thời

điểm hiện tại EVIPA trên một phương diện nao do có thể được xem là mộttình mẫu ma luật pháp quốc tế về dau tư đang hướng tới, va tất cả chúng tađêu trong chữ xem liệu rằng Tòa trong tài EVIPA có thể đạt được những gì

trong tương lai

Cơ chế giải quyết tranh chấp mà Việt Nam và EU đã thông nhất trongHiệp định EVIPA mang những đặc điểm chính như

30

- Hai bên tiên hanh thánh lập và duy trì được một hệ thông tòa trong giãiquyết tranh chấp đâu tư thường trực Hệ thông nay sẽ bao gồm hai cấp xét xử.

đó là cấp sơ thẩm (Tribunal) và cấp phúc thẩm (Appeal Tribunal) nhằm mục.đích xét xử các tranh chấp điễn ra giữa các nha đầu tư và nha nước tiếp nhân.đầu tư thay cho cơ chế ISDS truyền thông hiện nay Mô hình cơ chế phúc thẩm

nay có thể được xem là tương tự với cơ chế giải quyét tranh chấp giữa hai nhà

nước SSDS (State-State Dispute Settlement) của WTO

- Tòa trong tài này bao gồm các thanh viên do một Ủy ban hỗn hợp

EVFTA (bao gém cả thành viên của phía Việt Nam và EU) chỉ định dựa trên

cơ sở đông thuận Cấp sơ thẩm bao gồm 9 thành viên, cấp phúc thẩm bao gồm

6 thành viên, trong đó có ít nhất 1/3 số thành viên do phía Việt Nam chi định, 1/3 do phía EU chỉ định và ít nhất 1/3 thành viên có quốc tịch của các quốc gia không thuộc hai bên Moi cấp déu có Chủ tịch va Phó Chủ tịch được lựa chọn

từ số thành viên không mang quốc tịch của một trong hai bên EU hoặc Việt

- Khi say ra tranh chấp, Chủ tịch của cấp tương ứng sẽ chỉ định 3 thành.

'viên của tổ trọng tải tham gia vao công việc xét xử Phan quyết của cấp sơ thẩm.được được gọi là phán quyết sơ bô Trong vòng 90 ngày kể từ ngày có phảnquyết sơ bô, các bên tham gia vào vụ kiện có quyền kháng cáo để cấp phúc

`2 Trng thông nha te quốc vt nhấp bộ cia Bộ Te Pháp, “Tôm học mts di đụng Tên gan đốn

"hp doh thương Vit ơn Lina chân Ân,

1p remo) go? wv UserC enol Rngrumgurpce INews Fanart CTCL "UP Preset

(elt sts ong Te on Quan lon See EOpbon[ago-06 SEeRaoID=

(ray cip ngờ 298001).

®Nersin

thấm xem xét lại phát quyết Qua trình xét xử phúc thẩm kéo dai không qua

180 ngày Phan quyết của cấp phúc thẩm vả phán quyết của cấp sơ thẩm nếukhông bi kháng cáo trong vong 90 ngày kế tir ngày ban hảnh sé được côngnhận la phản quyết cuỗi cing, Và phán quyết cuối cùng mang tính chung thẩm,

tức la không có quyền kháng cao

~ Về vẫn dé công nhận vả thực thi phán quyết, phía EU để nghỉ hai bên

ký kết công nhận phán xét cuối cùng trơng đương với phán quyết của tủa án

quốc gia Việc thi hanh phán quyết được thực hiện theo pháp luật của quốc gia

nơi phán quyết được thí hành Quy định nay tương tự với quy đính tại Điều 54 Công ước Washington 1963 vẻ giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân của nước khác (Công tước ICSID) liên quan đến công nhận va thi hành phan quyết của trong tai

“5 Bang thông tí hp he gale opp ht a Bộ Ne Tp, “Tin bực mits i ứng lên qn din hip dah domg ma Vat Mim Ln `

ap sh govnECimeoiehegrrxgtipcnel0lngrbEimmirteTPTCCE DI stbarrrE

.ekcclRsttnc/Liets/Thong TnL ien Quand] stld=& Steld=deltemID=48 OptionLogo=0éSteRootID= (ruy cấp.

"ngày 25/8/2021).

Kết luận chương 1FDI có vai trỏ quan trong trong việc phát triển nên kinh tế toan dan, đặctiệt lả với các quốc gia thiếu nguén von phát triển Những năm gan đây FDI-vao Việt Nam van tiếp tục tăng, kèm theo đó 1a sự gia tăng về số lượng vụ tranh.chap giữa nha dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đâu tư Để trở thánh mộttrong những điểm hap dẫn của các dòng vốn FDI trên thể giới, theo kinh nghiệpcủa một sễ quốc gia khác Vidi Nem cân chuẩn tị tém lý, đốc một với nhiệttranh chấp đâu tư trong tương lai Và Tòa trọng tài EVIPA là một thể hiện hữu

hình, rõ rằng cho một tương lai mới đối với mỗi quan hệ hợp tác giữa EU va

Việt Nam.