Phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước (ISDS) theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện

Câu 14-17: Phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước (ISDS) theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện (ACIA), CPTPP, EVIPA, thực tiễn giải thích, áp dụng và xu hướng cải cách cơ chế ISDS hiện nay LĐTQT điều chỉnh hai loại tranh chấp: - Tranh chấp giữa các quốc gia:  Phát sinh do NĐT yêu cầu quốc gia mà mình mang quốc tịch kiện quốc gia nhận đầu tư thay cho họ về các biện pháp gây thiệt hại cho khoản đầu tư của họ  Đây là quyền bảo hộ ngoại giao của các quốc gia theo luật tập quán quốc tế Bảo hộ ngoại giao được tiến hành thông qua các biện pháp hòa bình giải quyết tranh chấp quốc tế, trong đó phổ biến nhất là đàm phán Bất lợi: NĐT sẽ không kiểm soát được quá trình giải quyết khiếu kiện của họ giữa hai quốc gia Các quốc gia có quyền, chứ không có nghĩa vụ, thực hiện bảo hộ ngoại giao Nghĩa là trong trường hợp khiếu kiện, họ sẽ cân nhắc tới các yếu tố như chính trị, ngoại giao, kinh tế, quân sự, tình hình quan hệ quốc tế, quan hệ giữa hai quốc gia liên quan,… để chấp nhận các giải pháp không như mong đợi của NĐT  Hoặc xuất phát từ các quy định của LQT, điển hình là việc giải thích, áp dụng các hiệp định định đầu tư Thực tiễn: Các quốc gia hầu như không sử dụng cơ chế GQTC giữa họ với nhau được quy định trong IIA trừ một số TH Lý do vì Luật ĐTQT không trực tiếp đặt ra quyền và nghĩa vụ tương hỗ giữa các Bên ký kết với nhau Thay vào đó nó tập trung và nghĩa vụ khuyến khích và bảo hộ đầu tư - Tranh chấp giữa NĐTNN với nước nhận đầu tư: Có tính phổ biến vượt trội và được điều chỉnh chi tiết hơn Trước khi có các hiệp định đầu tư, kiện theo 2 cách:  Đàm phán trực tiếp với chính phủ nước nhận đầu tư vì không có quyền kiện nước nhận đầu tư ra các cơ quan tài phán quốc tế  Sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp dành cho NĐTNN theo nội luật của nước nhận đầu tư  (Hoặc, như NĐT yêu cầu quốc gia của mình kiện hộ.) Sau khi có các hiệp định đầu tư: NĐT được quyền chủ động và kiểm soát việc giải quyết tranh chấp với nước nhận đầu tư Họ có quyền đàm phán, tham vấn trực tiếp với nước nhận đầu tư, yêu cầu nước này cùng tiến hành giải quyết tranh chấp bằng hòa giải hay trọng tài quốc tế Cơ sở pháp lý phát sinh ISDS Dựa trên các căn cứ cho rằng có vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư theo quy định tại pháp luật của chính quốc gia này hoặc điều ước quốc tế về đầu tư Theo đó, ISDS phát sinh từ việc nước tiếp nhận đầu tư bị cho là vi phạm các nghĩa vụ: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) Đối xử tối thiểu (MST), bao gồm đối xử công bằng, thỏa đáng (FET) và bảo hộ an toàn và đầy đủ; Đối xử tối huệ quốc (MFN), đối xử quốc gia (NT); Tước đoạt hoặc quốc hữu hóa tài sản đầu tư; Không bồi thường/bồi hoàn những khoản thiệt hại theo cam kết tại điều ước quốc tế về đầu tư; Cho phép nhà đầu tư nước ngoài tự do chuyển các khoản lợi nhuận, thu nhập, vốn đầu tư ra nước ngoài; Bảo đảm quyền tiếp cận công lý và Trả nợ theo cam kết tại hợp đồng vay, hiệp định/hợp đồng có bảo lãnh của nhà nước Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa N ĐTNN với quốc gia nhận đầu tư theo các IIA - Tham vấn/Thương lượng Trung gian/Hòa giải Là biện pháp ưu tiên theo các điều ước quốc tế về đầu tư Là một cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên nhằm đạt được sự thỏa thuận, giải quyết các điểm bất đồng, nhằm đạt được lợi ích cho một cá nhân hoặc tập thể, hoặc để đạt được kết quả thỏa mãn các lợi ích khác nhau - Không có sự can thiệp của bên thứ 3 - Mục đích: là tránh gây tổn hại tới quan hệ đầu tư lâu dài giữa hai bên cũng như tránh phải tốn thời gian, tiền bạc vào biện pháp trọng tài Thông thường tham vấn, thương lượng bắt đầu khi có yêu cầu bằng văn bản về việc này của nhà đầu tư nước ngoài - Có sự can thiệp của bên thứ 3 Trung gian: mang tính chất hoàn toàn tự nguyện Người trung gian sẽ can thiệp như một bên thứ ba trung lập hỗ trợ các bên tranh chấp, trong khi họ vẫn kiểm soát toàn bộ quá trình • Người trung gian cố gắng hướng cuộc tranh luận theo cách tối ưu hóa lợi ích của các bên, đưa ra quan điểm riêng của mình để giải quyết tranh chấp một cách hợp lí Hoà giải: các bên tranh chấp sử dụng hoà giải viên, người gặp gỡ riêng với từng bên để cố gắng giải quyết những xung đột của họ • Mục đích chính: tìm kiếm sự nhượng bộ của các bên • Trong quá trình hòa giải, hoà giải viên thường không có thẩm quyền thu thập chứng cứ hoặc gọi nhân chứng, cũng như thường không đưa ra quyết định và phán quyết - Có thỏa thuận trọng tài TTTT thường được soạn thảo bao gồm các yêu cầu phát sinh thuộc phạm vi hoặc không thuộc phạm vi một hợp đồng cụ thể Các điều khoản trong thỏa thuận có thể bao gồm các yêu cầu bồi thường thiệt hại có liên quan đến giao dịch của các bên và thường cho phép các bên liên quan giải quyết các khiếu nại và hợp đồng liên quan Việc sử dụng trọng tài có thể mang tính chất tự nguyện hoặc bắt buộc và có thể có hiệu lực ràng buộc hoặc không ràng buộc Trọng tài là một tiến trình mà trong đó một vụ việc tranh chấp được giải quyết một cách công bằng mà quyết định của người phán quyết được các bên tranh chấp thuận, hoặc do pháp luật quy định, và phán quyết đó là chung thẩm và bắt buộc Quyền xem xét lại và khiếu nại phán quyết của trọng tài bị hạn chế Các loại hình trọng tài - ICSID (ưa chuộng t1) - Trọng tài adhoc - các loại hình trọng tài được thành lập theo vụ việc cụ thể (ưa chuộng t2) - - Các loại hình trọng tài khác : Viện trọng tài của phòng thương mại Stockholm SCC, Tòa trọng tài quốc tế London LCIA Trọng tài ICSID và Cơ chế phụ trợ của ICSID Trọng tài  Là một tổ chức độc lập, có mối quan hệ gắn bó với WB do quá trình khởi xướng, soạn thảo và thông qua trong khuôn khổ WB  Được thành lập theo Công ước ICSID (hoặc Công ước Washington) Mục tiêu: thúc đẩy sự phát triển kinh tế thông qua việc tạo môi trường đầu tư thuận lợi - Có thẩm quyền đối với tranh chấp pháp lý khi:  Bị đơn và nguyên đơn phải là thành viên công ước ICSID  Hai bên chấp nhận bằng văn bản về thẩm quyền của ICSID - Thông qua ICSID nhà đầu tư có thể khởi kiện trực tiếp chủ thể nhà nước trong nước nhận đầu tư Các loại hình trọng tài khác  Trọng tài adhoc thành lập theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL  Chủ yếu được dựng nên để giải quyết tranh chấp thương mại => có quy định nghiêm ngặt về tính bảo mật, có một danh sách các trọng tài viên đến từ nhiều lĩnh vực nhưng không chuyên sâu về công pháp quốc tế và luật đầu tư - Có thẩm quyền đối với tranh chấp giữa chủ thể là nhà đầu tư được bảo hộ theo hiệp định đó và bên ký kết hiệp định - Trong TH một trong hai bên - Không có cơ chế phụ trợ không phải thành viên của CƯ ICSID thì vẫn có thể sử dụng ICSID bằng lựa chọn cơ chế phụ trợ của ICSID, được điều chỉnh bởi CƯ New York 1958 Thẩm quyền theo thời gian và không gian: - Theo thời gian: xác định theo thời gian hiệp định áp dụng đối với khoản đầu tư và nhà đầu tư đó - Theo không gian: là khu vực đầu tư nơi các biện pháp, hành vi của quốc gia và các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành, thường được quy định là trên lãnh thổ của nước nhận đầu tư Sự chấp nhận thẩm quyền trọng tài của các bên tranh chấp: Để trọng tài có thẩm quyền xét xử thì cần cả hai bên phài đồng ý sử dụng trọng tài Các cách xác lập sự đồng ý: + Với quốc gia: ký kết một điều ước chứa đựng điều khoản cho phép nhà đầu tư lựa chọn trọng tài để khởi kiện Với nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở trao quyền đó, họ thể hiện sự chấp nhận thẩm quyền của trọng tài bằng gửi thông báo và nộp đơn khởi kiện ra trọng tài + Sự đồng ý trước của quốc gia có thể tìm thấy trong nội luật cho phép nhà đầu tư nước ngoài sử dụng trọng tài quốc tế trong tranh chấp với quốc gia đó => nước nhận đầu tư có thể đơn phương hủy bỏ sự chấp nhận thẩm quyền của trọng tài trong nội luật của mình bằng cách sửa đổi, thay thế luật đó Ngược lại điều khoản về trọng tài trong hiệp định đầu tư không thể bị nước nhận đầu tư hủy bỏ một cách đơn phương trừ khi có sự đồng ý của bên ký kết kia hoặc theo quy định có sẵn trong hiệp định về chấm dứt điều ước + Nhà đầu tư và nước nhận đầu tư nhất trí chọn trọng tài bằng việc đưa một điều khoản như vậy vào hợp đồng giữa hai bên Các yêu cầu thủ tục trước khi khởi kiện trọng tài: - Có hai thủ tục: biện pháp ngoại giao và cơ quan xét xử trong nước - Biện pháp ngoại giao (đàm phán, tham vấn) nếu nhà đầu tư chứng minh được bị nước nhận đầu tư khước từ dẫn đến không đàm phán được thì được coi như thủ tục hoàn tất Trường hợp không rõ ràng, các Hội đồng trọng tài có thể bác đơn kiện và yêu cầu nhà đầu tư tuân thủ (để tránh việc nguyên đơn tước đoạt quyền có cơ hội giải quyết vấn đề trước khi đệ trình lên trọng tài của bị đơn) Trong TH khác, Hội đồng trọng tài vẫn có thể chấp nhận đơn kiện khi thời gian chờ đợi cho biện pháp ngoại giao có thể gây hậu quả => Cách tiếp cận không thống nhất - Cơ quan xét xử trong nước là cơ chế tòa án trong nước (xem phần ba mối quan hệ giữa hai biện pháp tòa án trong nước và trọng tài quốc tế) Trình tư và thủ tục trọng tài: - Tiến trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thường được điều chỉnh bởi một quy tắc trọng tài xác định có sẵn Các quy tắc được áp dụng phổ biến là quy tắc trọng tài của ICSID và UNCITRAL - Một số giai đoạn chính + Giai đoạn khởi kiện, nhà đầu tư sẽ phải gửi thông báo khởi kiện ra trọng tài cho Ban thư ký của một trung tâm được chỉ định hoặc cho bên tranh chấp kia trong trường hợp trọng tài ad hoc + Giai đoạn thành lập hội đồng (sau khi bên bị kiện nhận được thông báo khởi kiện) Mỗi bên chỉ định một trọng tài viên Trọng tài viên thứ ba được chỉ định bởi hai trọng tài viên trước hoặc do hai bên thỏa thuận Sau một khoảng thời gian khởi kiện nếu các bên không chọn thì cơ quan có thẩm quyền chỉ định sẽ chọn các trọng tài còn thiếu Có chỉ tiêu cho trọng tài viên + Giai đoạn tiến hành tố tụng với hai giai đoạn chính thủ tục viết và thủ tục nói  Thủ tục viết: các bên gửi đơn trình bày khiếu nại và đơn biện hộ theo thời hạn xác định và các văn bản giải trình thêm  Thủ tục nói: hội đồng trọng tài mở các phiên họp xét xử để nghe các bên và nhân chứng trình bày Phiên họp được tiến hành kín trừ khi có thỏa thuận khác Tuy được xét xử kín nhưng vì lợi ích công cộng và để đảm bảo tính minh bạch, các quy tắc trọng tài đưa ra một số yêu cầu về thông tin sự kiện và sự tham gia của các bên có lợi ích khác  Trong bất kỳ giai đoạn nào của tố tụng đều có thể xin ra phán quyết về cách giải quyết hoặc ngững vụ kiện nếu như các bên nhất trí thỏa thuận được - Khi xác định có vi phạm, phán quyết sẽ xác định vấn đề bồi thường, chi phí tố tụng, thanh toán các bên - Phán quyết trọng tài có giá trị ràng buộc đối với các bên tranh chấp Luật áp dụng: - Ưu tiên luật do các bên tranh chấp lựa chọn Tòa án - Các hiệp định đầu tư cho phép nhà đầu tư của một bên ký kết kiện bên ký kết kia ra trọng tài quốc tế thì luật áp dụng được quy định là luật quốc tế - Trong thực tiễn luẩt áp dụng chính thì là các hiệp định đầu tư - Nội luật và hợp đồng cũng được xem xét Xem xét lại và hủy bỏ phán quyết: - Có một số cơ sở hạn chế và quy trình để kiểm tra tính đúng đắn của phán quyết Trong thực tiễn việc hủy bỏ phán quyết xảy ra không nhiều - Pháp luật trong nước của các quốc gia cũng có những quy định về thủ tục từ chối việc công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài - Ngoài ra còn có quy tắc về sửa đổi bổ sung và giải thích Thi hành phán quyết của trọng tài:  Phán quyết của trọng tài có tính ràng buộc và chung thẩm Việc sử dụng tòa án trong nước được đề cập trong các IIA dù nếu thiếu quy định này thì theo pháp luật của nước nhận đầu tư, NĐT vẫn có thể kiện ra tòa của nước đó để chấm dứt các vi phạm đối với quyền của họ và BTTH - Mục đích: nhằm khuyến khích nhà đầu tư cân nhắc tới cơ quan xét xử trong nước trước khi đưa ra tòa trọng tài quốc tế - Mối quan hệ giữa hai biện pháp thường được giải quyết theo 3 hướng khác nhau tùy vào hiệp định đầu tư cụ thể: a Cách thứ nhất, chọn giữa hai ngã rẽ (fork in the road): Khi nhà đầu tư đã chọn tòa án trong nước thì sẽ không thể thay đổi ý kiến và chuyển sang chọn trọng tài quốc tế nữa (và ngược lại) b Cách thứ hai, từ bỏ (waiver): NĐT được chọn cả hai cơ chế nhưng không được chọn đồng thời Trên thực tế, trong quá trình thực hiện các hoạt động đầu tư cũng như khi tranh chấp phát sinh, NĐT thông thường sẽ tham gia vào một số tiến trình tố tụng tại cơ quan xét xử trong nước Nhưng chỉ khi tranh chấp đưa ra hội đồng trọng tài giống hệt nhau về các bên tham gia và nội dung như đệ trình ra tòa án trong nước thì NĐT mới mất quyền khởi kiện ra trọng tài c Cách thứ ba, sử dụng tòa án trong nước trong một giai đoạn nhất định, rồi khi hết thời hạn mới được khởi kiện ra trọng tài quốc tế Quy định này chỉ đặt ra yêu cầu có đệ trình GQTC tại tòa án trong một thời gian nhất định, dù có quyết định cuối cùng của tòa hay không và dù NĐT đó không chấp nhận quyết định của tòa và tiếp tục tiến trình tố tụng trọng tài Xu hướng cải cách cơ chế ISDS ngày nay Việc ra đời cơ chế ISDS trong các điều ước quốc tế về đầu tư được coi như là một điểm nhấn trong sự phát triển của pháp luật đầu tư quốc tế và cơ chế này ngày càng được hoàn thiện Các điều ước quốc tế đa phương có quy định về đầu tư có xu hướng ngày càng ít sử dụng thiết chế giải quyết tranh chấp của quốc gia tiếp nhận đầu tư, các thiết chế trọng tài quốc tế được ưa chuộng hơn Liên quan đến cơ chế ISDS, các điều ước quốc tế về đầu tư thế hệ mới đưa ra một cơ chế ISDS hiện đại, hiệu quả hơn và có vẻ đạt được sự cân bằng lợi ích giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài trong quá trình giải quyết tranh chấp, ví dụ: Cơ chế ISDS trong TPP, EVFTA Phân tích ISDS trong CPTPP Quy định tại Phần B: về Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước nơi nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-State Disputes Settlement –sau đây gọi tắt là ISDS) Cơ chế ISDS cho phép Nhà đầu tư CPTPP được kiện Nhà nước nơi nhận đầu tư ra Trọng tài quốc tế độc lập với Tòa án hay Cơ quan giải quyết tranh chấp của Nhà nước đó 1 Về phạm vi, cơ chế ISDS trong CPTPP được áp dụng đối với tất cả các nước CPTPP trừ một số trường hợp bảo lưu cụ thể hoặc các nước có thỏa thuận riêng 2 (i) Phạm vi và điều kiện khởi kiện ISDS - Chủ thể được quyền khởi kiện (Nguyên đơn): Nhà đầu tư CPTPP Nhà đầu tư CPTPP có quyền khởi kiện (i) nhân danh mình hoặc (ii) nhân danh doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư CPTPP sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp Tuy nhiên, nếu nhà đầu tư CPTPP là cá nhân có quốc tịch Việt Nam và cư trú thường xuyên tại một nước CPTPP thì không được quyền kiện Nhà nước Việt Nam theo Cơ chế này Các nhà đầu tư Việt Nam không được sử dụng Cơ chế này đối với Việt Nam - Chủ thể bị kiện (Bị đơn):  Các Cơ quan Nhà nước Việt Nam cấp trung ương, địa phương;  Bất kỳ chủ thể nào (các doanh nghiệp Nhà nước hoặc chủ thể nào khác), khi thực thi chức năng của Chính phủ do các Cơ quan Nhà nước Việt Nam cấp trung ương hoặc địa phương ủy quyền - Căn cứ để khởi kiện:  Bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ của mình theo quy định tại Chương Đầu tư của CPTPP; và  Nguyên đơn phải chịu tổn thất hoặc thiệt hại vì lý do hoặc xuất phát từ vi phạm này của Bị đơn - Sự chấp thuận của Nhà nước bị kiện: Bằng cam kết trong CPTPP, các nước CPTPP được coi là đã chấp thuận việc có thể bị khởi kiện bởi các nhà đầu tư CPTPP ra Trọng tài theo Cơ chế ISDS của CPTPP một cách tự động Và vì vậy một vụ việc có thể được khởi xướng chỉ bằng yêu cầu kiện ra Trọng tài đơn phương của nhà đầu tư mà không cần có văn bản chấp thuận cụ thể nào của Nhà nước bị kiện 1 Đối với Việt Nam, Cơ chế ISDS được hiểu là Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư CPTPP với Nhà nước Việt Nam hoặc tranh chấp giữa nhà đầu tư Việt Nam với Nhà nước một nước CPTPP nơi họ đầu tư thực hiện bởi Trọng tài độc lập (thay vì Tòa án nhân dân các cấp, nếu ở Việt Nam hoặc Tòa án nội địa, nếu ở nước CPTPP khác) 2 Ví dụ, giữa Việt Nam và New Zealand có một Thư song phương về cơ chế ISDS trong đó hai bên thống nhất sẽ không sử dụng cơ chế này trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Chính phủ của hai bên Cụ thể, nếu tranh chấp xảy ra thì nhà đầu tư và Chính phủ sẽ giải quyết một cách thiện chí thông qua tham vấn và thương lượng Tuy nhiên, nếu tranh chấp giải quyết theo hình thức trên không đươc giải quyết trong vòng 6 tháng thì nhà đầu tư có thể yêu cầu giải quyết bằng trọng tài ISDS nhưng phải được sự chấp thuận của Chính phủ nước nhận đầu tư (Việt Nam hoặc New Zealand) Điều này có nghĩa là ngay cả khi tranh chấp không thể giải quyết được qua tham vấn và thương lượng thì cơ chế ISDS cũng không được mặc nhiên sử dụng mà phải được sự đồng ý của nước bị kiện - Thời hiệu khởi kiện: 3,5 năm kể từ ngày Nguyên đơn biết hoặc buộc phải biết về vi phạm của Bị đơn và biết về thiệt hại, tổn thất liên quan - Về quyền khiếu kiện/khiếu nại theo cơ chế khác Song song với kiện theo Cơ chế ISDS, Nguyên đơn vẫn có quyền thực hiện các khiếu nại, khiếu kiện đề nghị áp dụng biện pháp tạm thời (nhưng không phải là kiện đòi bồi thường thiệt hại) ra Tòa án hay cơ quan hành chính của Nước nơi nhận đầu tư Bảo lưu riêng của Việt Nam về vấn đề này: nhà đầu tư CPTPP sẽ mất quyền khởi kiện theo Cơ chế ISDS nếu đã khiếu nại vụ việc theo thủ tục khiếu nại hành chính hoặc khởi kiện ra Tòa án của Việt Nam (ii) Thủ tục tố tụng ISDS CPTPP quy định khá chi tiết về nhiều vấn đề liên quan tới thẩm quyền, thủ tục tố tụng giải quyết tranh chấp theo cơ chế ISDS So với các cơ chế ISDS từng được đưa vào các FTA trước đây trên thế giới, CPTPP được cho là đã bổ sung các quy định theo hướng tăng tính minh bạch của quá trình tố tụng, mở rộng diện tham gia ý kiến bình luận và hạn chế tình trạng lạm dụng việc đi kiện Cụ thể: - Cơ quan giải quyết tranh chấp:  Trọng tài ICSID (bao gồm cả cơ chế Trọng tài chính thức và Cơ chế Trọng tài phụ trợ của ICSIS) nếu một trong hai Bên hoặc cả hai là thành viên Công ước ICSID về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế năm 1965;  Trọng tài theo nguyên tắc tố tụng UNCITRAL; hoặc  Bất kỳ thiết chế hoặc quy tắc trọng tài nào mà Nguyên đơn và Bị đơn thống nhất được với nhau - Thủ tục khởi kiện theo Cơ chế ISDS: Quy trình khởi kiện ISDS được quy định khá chi tiết trong CPTPP Cụ thể, để khởi kiện, trước hết Nguyên đơn và Bị đơn phải tìm giải pháp giải quyết tranh chấp thông qua (i) tham vấn, đàm phán trực tiếp hoặc (ii) qua các chủ thể trung gian hòa giải trên cơ sở yêu cầu tham vấn chính thức bằng văn bản của Nguyên đơn gửi Bị đơn Chỉ khi sau 06 tháng kể từ ngày Bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn mà tranh chấp không thể được giải quyết theo các cách nói trên thì lúc này Nguyên đơn mới có thể khởi kiện ra Trọng tài quốc tế theo ISDS - Thủ tục tố tụng theo Cơ chế ISDS được quy định trong Chương Đầu tư của CPTPP và sẽ áp dụng bắt buộc cho tất cả các tranh chấp giải quyết theo Cơ chế được cho là đã bổ sung một số điểm nhằm tăng cường tính minh bạch của quy trình, tính khách quan của trọng tài và hạn chế các khiếu kiện vô lý (chỉ khiếu kiện để “dọa”/gây sức ép đối với Nhà nước nơi nhận đầu tư) Từ góc độ Nhà nước nơi nhận đầu tư, mặc dù cơ chế trong CPTPP có một số yêu cầu tố tụng ràng buộc không thật có lợi cho Việt Nam, so với các Hiệp định bảo hộ thương mại đầu tư (có chứa cam kết ISDS), CPTPP với những cam kết chi tiết về tố tụng được cho là hiệu quả hơn trong việc ngăn chặn tình trạng lạm dụng kiện ISDS để gây sức ép cho Nhà nước hoặc trọng tài quốc tế không đáp ứng các yêu cầu về tính khách quan, quy trình thiếu chặt chẽ… Một số ví dụ về các quy tắc tố tụng bắt buộc trong Cơ chế ISDS của CPTPP Nguyên tắc về lựa chọn trọng tài - Mỗi bên tranh chấp chọn một trọng tài viên của mình, và trọng tài viên thứ ba phải do cả hai bên thống nhất lựa chọn - Các nước CPTPP sẽ thống nhất hướng dẫn về lựa chọn trọng tài viên cũng như về các điều kiện đảm bảo tính khách quan, độc lập của trọng tài viên trước khi CPTPP có hiệu lực Rà soát nhanh để ngăn chặn các khiếu kiện vô lý - Có thủ tục cụ thể để Hội đồng trọng tài xem xét nhanh các phản đối của Bị đơn về việc trọng tài không có thẩm quyền hoặc về việc đơn kiện của Nguyên đơn là hoàn toàn không có căn cứ pháp lý Nếu Hội đồng trọng tài đi tới kết luận ủng hộ Bị đơn thì có thể phán quyết dừng vụ việc và yêu cầu Nguyên đơn phải trả các chi phí tố tụng và tư vấn của cả hai bên - Nếu Nguyên đơn mới chỉ đang ở giai đoạn “chuẩn bị đầu tư” thì ngay cả khi Nguyên đơn được phán quyết thắng kiện, thì khoản bồi thường mà Bị đơn phải trả cũng chỉ giới hạn ở các thiệt hại gắn với “chuẩn bị đầu tư” đó mà thôi, và Nguyên đơn phải chứng minh được vi phạm của Bị đơn là nguyên nhân dẫn tới thiệt hại đó Nguyên tắc minh bạch trong thủ tục tố tụng - Các nghĩa vụ cụ thể của Bị đơn trong việc công khai các tài liệu: thông báo ý định khởi kiện, thông báo trọng tài, các tài liệu, biện luận, phản biện được trình ra Hội đồng trọng tài, các biên bản hoặc bản ghi phiên điều trần, các lệnh, quyết định, phán quyết của Hội đồng trọng tài trừ các thông tin mà các bên khi trình Hội đồng trọng tài yêu cầu để ở chế độ mật - Các phiên điều trần phải được tiến hành công khai (công chúng có thể tiếp cận) và quy định quyền đệ trình ý kiến của các bên liên quan (trong đó có công đoàn, các tổ chức xã hội…) - - Trên thực tế, đây là nguyên tắc đi ngược lại bản chất “bí mật/kín” của thủ tục trọng tài Việc minh bạch vụ tranh chấp có thể có lợi (ví dụ nếu có thể tranh thủ được sự ủng hộ của nhóm nào đó) nhưng cũng có thể bất lợi cho Nhà nước là Bị đơn trong các vụ tranh chấp theo cơ chế ISDS (ví dụ nếu các nhà đầu tư CPTPP khác cũng sử dụng các lập luận tương tự để đi kiện, hoặc các nhóm bảo vệ lợi ích của các NĐT CPTPP tham gia vào quá trình tố tụng tạo lợi thế cho NĐT…) Phân tích ISDS trong ACIA Quy định tại phần B: Tranh chấp đầu tư giữa Nhà đầu tư và một Nước thành viên Điều 28 đến 41: Đề ra các quy tắc giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tư-Nhà nước Có bốn cơ chế giải quyết tranh chấp: Đàm phán tham vấn, tòa án trong nước, hòa giải và trọng tài Các quy định như sau: - Điều 31.1: Việc tham vấn phải được tiến hành trong vòng 30 ngày kể từ ngày nước thành viên có tranh chấp được yêu cầu tham vấn - Điều 32: 180 ngày kể từ ngày nước thành viên có tranh chấp nhận được yêu cầu tham vấn, nhà đầu tư có quyền đệ trình khiếu nại  Cho tòa án trong nước  Theo công ước ICSID và nguyên tắc cơ sở bổ sung của ICSID  Theo quy tắc UNCITRAL  Cho trung tâm trọng tài khu vực tại Kuala Lumpur hoặc bất kỳ trung tâm trọng tài nào khác trong ASEAN  Hoặc theo thỏa thuận khác - Điều 34: Việc đưa tranh chấp ra phân xử trong dài phải diễn ra trong vòng 3 năm từ khi nhận thức được tranh chấp nhận hoặc thấy có tổn thất và phải thông báo trước 90 ngày cho bị đơn trước khi đệ trình khiếu nại - Điều 35: Lựa chọn trọng tài viên:  Trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác thì thông thường sẽ có ba trong tài viên: 2 trọng tài viên do 2 bên chỉ định, trong tài viên thứ ba hai bên thỏa thuận phải là công dân của nước ngoài khối ASEAN, có quan hệ ngoại giao với các nước thành viên có tranh chấp và không tranh chấp, không thường trú tại một trong hai nước này trong thời hạn 75 ngày  Sau 75 ngày, theo yêu cầu của một bên tranh chấp, Cơ quan chỉ định (tổng thư ký của trọng tài được lựa chọn) sẽ chỉ định những thành viên còn thiếu  Hội đồng trọng tài quyết định theo nguyên tắc đa số và quyết định đó có tính ràng buộc - Điều 41:  Các bên tranh chấp có thể hòa giải và thỏa thuận về giải quyết tranh chấp bất cứ lúc nào trước khi hội đồng ra phán quyết cuối cùng  Trường hợp tranh chấp liên quan đến một biện pháp thuế hoặc vi phạm sung công và bồi thường thì bắt buộc phải tổ chức tham vấn (khoản 6 và 7)  Thời gian để bên tranh chấp yêu cầu điều chỉnh hoặc bãi bỏ là 120 ngày kể từ ngày ra phán quyết theo CƯ ICSID, 90 ngày với phán quyết theo nguyên tắc cơ sở bổ sung ICSID, UNCITRAL, trung tâm trọng tài khu vực tại Kuala Lumpur hoặc bất kỳ trung tâm trọng tài nào khác trong ASEAN  Phán quyết cuối cùng mang tính ràng buộc với các bên tranh chấp  ... phương nhà đầu tư mà không cần có văn chấp thuận cụ thể Nhà nước bị kiện Đối với Việt Nam, Cơ chế ISDS hiểu Cơ chế giải tranh chấp Nhà đầu tư CPTPP với Nhà nước Việt Nam tranh chấp nhà đầu tư Việt... gia vào trình tố tụng tạo lợi cho NĐT…) Phân tích ISDS ACIA Quy định phần B: Tranh chấp đầu tư Nhà đầu tư Nước thành viên Điều 28 đến 41: Đề quy tắc giải tranh chấp Nhà đầu tư -Nhà nước Có bốn chế. .. đầu tư nước ngồi q trình giải tranh chấp, ví dụ: Cơ chế ISDS TPP, EVFTA Phân tích ISDS CPTPP Quy định Phần B: Cơ chế giải tranh chấp Nhà nước nơi nhận đầu tư nhà đầu tư nước (Investor-State Disputes