Đề tài sinh viên nghiên cứu khoa học: Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên, thuận lợi hay thách thức

BÁO CÁO TỎNG KẾT

DE TÀI THAM GIA XÉT GIẢI THƯỞNG “SINH VIÊN NGHIÊN CỨU KHOA HỌC”

CUA TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI NĂM 2019

CƠ CHE GIẢI QUYET TRANH CHAP ĐẦU TƯ TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO

THE HI MOI MA VIIỞT NAM LA THÀNH VIÊN, THUẬN LỢI HAY THÁCH THỨC?

Thuộc nhóm ngành khoa học: XH

NAM 2019

MỞ ĐÀU

Chương I: NHUNG VAN DE CHUNG VE CƠ CHE GIẢI QUYẾT TRANH

CHAP DAU TU QUOC TE TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH THUONG MẠI TU DO THE HỆ MỚI MA VIỆT NAM LA THÀNH VIEN sccccsssscsssesssossseccssscssssessssssesssese 1

1.1 Tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+ 1: ty VROPSSSIESAGSE14181351100110110518E2613850068515%156155 546 L2ồAĐttnpSBSEnA0S71E04018 5190010060001616 1 1.1.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư QUOC LE sresssuessssssvscsssvesssssssssssssssassansesssesssessnsessssuees 1 1.1.2 Các đặc điểm của tranh chấp dau tw QUOC Lessrecsseesssessseesssesssessessseesvesseenseesseesense 6

1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định

EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAIN+Ó HH HH ng 1x9 sxsrssssrs 15 1.2.1 Phương thức thương lượng, tham vẫn, hòa 1 " ố.ố.ố.ố.ố.ố 15 1.2.2 Giải quyết tranh chấp đầu tw quốc té bằng FỌQHE ÍÙ cc SG SĂKSSSSSSYSESsesses 19

1.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAIN+%6 1 22201111 21121 11111121011 111111 xxgte 24

1.3.1 Cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định CPTPP 24

1.3.2 Cơ chế Investment Court System (ICS) trong Hiệp định EVFTA 25

1.3.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định RCEP

ASEAN scxcersucsressnasssssecassusisyiastiareenrersaseacans nunviryaneneseaveds vin sUesucawiowaneesesbdsaaerseovevserseneners 26

1.4 Quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA,

CPTPP, RCEP ASEAN+6 cccssscssssssssecsessssssessssssssssscsssussssessesessesecscaussassusscsesesereesene 28

1.4.1 Quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc té trong Hiệp định CPTPP 281.4.2 Quy trình giải quyết tranh chấp dau tw quốc té trong Hiệp định EVFTA 301.4.3 Quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc té trong Hiệp định RCEP

C UV Bà -@ạợạ7ốỤẠẶẠA ÑÃÑÚÑ 32

GIA VÀO GIẢI QUYẾT TRANH CHAP DAU TU QUOC TẾ TRONG CAC

HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO THẺ HỆ MỚI MÀ VIỆT NAM LÀ

2.1 Sự chuẩn bị của Việt Nam khi tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp đầu

2.1.1 Sự chuẩn vị về mơi LONE PROD đennagnniiitiaietaatoitipiậisiuia1206400558199%9614438- 0838 35

2.1.2 Su chudin bị vé ngudn NNGN lneCoesssecssessessvesssssvssssssarccrsssssesssessseancesssssensctsceseees „32

2.1.3 Sue CHUGM bị KkHLÁC c2 Set h1 A11 A7011 1e 1grsrrsersee 43 2.2 Thuận lợi và thách thức của Việt Nam khi tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư QuỐc Ế e 2° s9ssE£ ke €kEEEEgkeEEkevEkesxesreerserseee 45

BPH TRA BlllssensnernnitnnESE11011010113 0.R9Ex92AoE-b2SySEĐTEEAEE9350.69/000100000308007010910009130 4181 45dvtevhe, LAO TAL Ccxsisasvessaccuncanesuasaney Ga 0336 bib inrranensonsnnaaxenunurennanuaennussanannsnenacnsyexensasvnvuens 49

2.2.2.1 Đối với Hiệp định EVFTA cccceccccccccsssssvssssssssscsssessssssessscssssessassesssessseesseesseceen 5] 2.2.2.2 Đối với Hiệp định CPTPP ceccccccccccsssssssssssvssssesssecsssesssissssissssssesssssesssressseesssee: 34 2.2.2.3 Đối với Hiệp định RCEP ASEAN 64 ccccccssccsssssssssssssssecssssssssssesssssvessseesseseseee 37

2.3 Giải pháp hồn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và chính phú nước tiếp nhận đầu tư s- sscecseecseeccsscssccsscse ÕƠ

KET LUANG ssscsssssssssssseccsseesssssessssscsssssssssssssssssssssecessueccsuscesscessasesssssscecssseccesseesssssassess 63

Alternative Dispute Resolution

Association of South East Asian

Bilateral investment treaty

Comprehensive and Progressive

Agreement for Trans-Pacific

PartnershipEuropean Union

The European Trade Policy andInvestment Support Project

European Union — Vietnam Free

Trade Agreement

Foreign Direct InvestmentFair and equitable treatment

Full protection and security

Free Trade Agreement

Hong Kong International

Hiệp định Đôi tác Toàn diện và

Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

Liên minh châu Âu

Dự án Hỗễ trợ Chính sách thương

mại và đầu tư của Châu Âu: Hiệp định thương mại tự do ViệtNam — EU

Đâu tư trực tiêp nước ngoài

Điêu khoản về đôi xử công bangvà thỏa đáng

Nguyên tắc Bảo vệ đầy đủ

Hiệp định thương mại tự do thế

hệ mới

Trung tâm Trọng tài Quốc tế

Hồng Kông

Hội Luật sư quốc tế

Phòng Thương mại Quốc tế

Investment Court system

International Finance CorporationInternational Investment Agreement

The International Centre for

Settlement of Investment Disputes

Investor-State Dispute Settlement

The Japan Commercial Arbitration

Stockholm Chamber of CommerceSingapore International Arbitration

Singapore International Mediation

Cơ chế Tài phán đầu tư Tập đoàn tài chính quốc tế | Hiệp định đầu tư quốc tế

Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân của quốc gia khác

thuộc Ngân hàng Thế giới

Cơ chế giải quyết tranh chấp

giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài

Liên hiệp trọng tài thương mại

Nhật Bản

Kế hoạch và Đầu tư

Quy tắc đối xử tối huệ quốc

Thông báo về ý định Quy tắc đãi ngộ quốc gia

Toà án thường trực Công lý

quốc tê

Hiệp định đối tác toàn diện khu

Phòng Thương mại Stockholm

Trung tâm Trọng tài Quốc tế

Trung tâm Hoà giải quéc têSingapore

International Trade Law

United Nations Conference on

Trade and DevelopmentUnited States Agency for

The Vietnam - Eurasian EconomicUnion Free Trade Agreement

World Trade Organization

quôc tê thuộc Liên hiệp quôc

Tổ chức Thương mại và Phát

triển Liên Hợp Quốc

Cơ quan Hoa Kỳ về phát triển

Hiệp định Thương mại Tự do

Việt Nam - Liên minh Kinh tế Á

Tổ chức Thương mại Thế giới

1 Lý do chọn đề tài

Với vị trí địa lý thuận lợi cùng đường bờ biển dai và điều kiện khí hậu đa dạng,

Việt Nam là một quốc gia có vị trí quan trọng trong khu vực châu Á - Thái Bình Dương Thêm nữa, Việt Nam là một nền kinh tế tăng trưởng nhanh với hơn 97 triệu

người tiêu dùng, tầng lớp trung lưu đang gia tăng và lực lượng lao động trẻ và năng

động Nhờ những nỗ lực không ngừng nhằm cải thiện môi trường kinh đoanh, không thể phủ nhận rằng sự phát triển của Việt Nam có sức thu hút mạnh mẽ đối với các nhà

đầu tư nước ngoài.

Đồng thời hiện nay, Việt Nam đang tăng cường ký kết các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, tiêu biểu là ba Hiệp định đa phương: Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ Xuyên Thái Bình Dương (Comprehensive and Progressive Agreement

for Trans-Pacific Partnership - CPTTP); Hiệp định thương mai tự do Việt Nam — EU

(EU-Vietnam Free Trade Agreement — EVFTA); Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn điện

Khu vực (Regional Comprehensive Economic Partnership - RCEP ASEAN+6) Đây là ba Hiệp định thương mai tự do thé hệ mới có phạm vi cam kết rộng và mức độ cam

kết cao nhất của Việt Nam từ trước tới nay Với những cam kết mang tính toàn diện, tiêu chuẩn cao và cân bằng, ba Hiệp định trên sẽ giúp tăng cường mối liên kết cùng có lợi giữa các nền kinh tế thành viên và từ đó thúc đây thương mại, đầu tư và tăng

trưởng nền kinh tế Việt Nam.

Những năm gần đây, sức thu hút của Việt Nam đối với nguồn vốn đầu tư nước

ngoài tăng lên nhanh, hình thức đầu tư nước ngoài vào Việt Nam ngày càng đa đạng

hơn và tranh chấp đầu tư cũng ngày càng phức tạp hơn Song đi cùng với sự gia tăng về đầu tư là những mâu thuẫn, bất đồng về lợi ích làm phát sinh tranh chấp trong lĩnh

vực đầu tư nước ngoài giữa các chủ thể kinh doanh Việc để xảy ra tranh chấp giữa

chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, cho đù phát sinh từ bất cứ nguyên nhân nào, đều mang lại hệ quả không tốt đến cả hai chú thể Giải quyết tốt các tranh chấp này là nhân tố quan trọng để nâng cao hiệu quả của đầu tư nước ngoài và tạo dựng, duy trì niềm tin giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài Do vậy, việc quy định những cam kết về vấn đề cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các Hiệp định đa phương như EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6 là không

Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mang lại rất nhiều cơ hội cũng như thách thức.

Vì vậy, trong bối cảnh này, nghiên cứu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

trong các Hiệp định thương mai tự do thé hệ mới mà Việt Nam là thành viên cụ thể là ba Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6 là rất cần thiết.

Với mong muốn có được cái nhìn bao quát về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu

tư quốc tế, và tiếp tục nghiên cứu, phân tích quy định pháp luật về cơ chế giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế được quy định tại ba Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới

mà Việt Nam là thành viên đồng thời đánh giá thuận lợi hay thách thức mà nước ta sẽ gap phải khi tham gia cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế từ đó đề xuất một số

giải pháp, kiến nghị giúp việc thi hành các quy định này trong thực tiễn có hiệu quả và góp phần phát triển một môi trường đầu tư lành mạnh cho Việt Nam thời gian tỚI, nhóm tác giả lựa chọn đề tài: “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên, thuận lợi hay thách thức?” làm đề tài nghiên cứu khoa học.

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Nhìn chung, việc nghiên cứu về vấn đề cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư

quốc tế đã được nhiều nhà khoa học quan tâm Trong đó có các công trình nghiên cứu

khoa học tiêu biểu như: Luận văn Thạc sĩ “Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà dau tu nước ngoài theo pháp luật quốc tế và kinh nghiệm

nước ngoài” của tác giả Trần Tuấn Anh (2018), Đại học Quốc gia Hà Nội; Luận văn Thạc sĩ “Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế

của ICSID” của tác giả Lương Thanh Bình (2015), Đại học Quốc gia Hà Nội; Bài báo “Cơ chế giải quyét tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư trong EVFTA và sự chuẩn bị của Việt Nam” của tác giả Nguyễn Mai Linh & Trần Thu Yến (2017)

được đăng tại Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 14/7; Bài báo “Cơ chế giải quyết tranh

chấp đầu tư quốc tế trong khuôn khổ Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Liên

mình châu Âu: cơ hội và thách thức cho Việt Nam” của tắc giả Hoàng Tiến Đạt (2017) được đăng tại Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề Hội nhập quốc tế về pháp luật; Bài báo “Hiệp định Đối tác Kinh té toàn điện khu vực: cơ hội và thách thức cho

các doanh nghiệp Việt Nam” trên Tạp chí Khoa học xã hội Việt Nam, số 9(94) năm

giữa nhà đâu tư nước ngoài với nhà nước theo các Hiệp định thương mại tự do, Hiệp định kinh té thé hệ mới” đăng trên Tạp chi Dân chủ và Pháp Luật năm 2017 của tác giả Nguyễn Thu Hang; Bài báo “Gidi quyết tranh chấp dau tư quốc té bằng biện pháp tài phan trong các hiệp định thương mai tự do của EU” của tac giả Nguyễn Thi Anh Tho đăng trên Tap chí Luật học, số 03/2018; Bài viết “Gidi quyết tranh chấp đâu tư quốc tế những thách thức đối với Chính Phú Việt Nam” trên Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, số 04/2017 của tác giả Phan Thị Thanh Thuỷ; Tham luận “/nvestor-State Dispute

Resolution Mechanism under the EU — Vietnam Free Ti rade Agreement” tai Hội thảo“Regulation and Investment Disputes: Asian Perspectives” 6 Singapore thang 8/2016

của tac giả Nguyễn Mạnh Dũng & Đặng Vũ Minh Hà; Tham luận “International

Investment Dispute Resolution in Vietnam: Opportunities and Challenges” tại Hội

thao “International Investment Arbitration and Dispute Resolution in Southeast Asia”

ở Bangkok tháng 7/2016 của tác giả Nguyễn Mạnh Dũng & Nguyễn Thị Thu Trang va

một số sách, bài báo, tạp chí chuyên ngành cũng như các công trình nghiên cứu khác về đề tài cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Mặc dù các công trình nêu trên đã nghiên cứu khá công phu về cơ chế giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tuy nhiên công trình nghiên cứu này chủ yếu tập trung

vào hai Hiệp định CPTPP và EVFTA Hơn nữa, hiện nay vẫn chưa có công trình nghiên cứu khoa học nào phân tích, làm rõ các quy định liên quan đến cơ chế giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế được thỏa thuận theo Hiệp định RCEP ASEAN+6.

Chính vì vậy mà nhóm tác giả sẽ tập trung đi sâu phân tích và tong hợp cơ chế giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong ba Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6, từ đó đánh giá Việt Nam tham gia ba Hiệp định này sẽ mang lại nhiều

thuận lợi hay khó khăn hơn trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư đồng thời đề ra một

số giải pháp nhằm hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề chung về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo quy định tại các Hiệp định thương mại tự do

mà Việt Nam là thành viên và phân tích, đánh giá việc Việt Nam tham gia vào giải

hay thách thức.

Đê thực hiện mục đích nghiên cứu trên, Đê tài có các nhiệm vụ cụ thê sau: Thứ nhất, nghiên cứu, phân tích khái niệm, đặc điểm, chủ thể của tranh chấp

đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6.

Thứ hai, làm rõ quy định về các phương thức, cơ quan và quy trình giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế trong ba Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6.

Thứ ba, phân tích sự chuẩn bị của Việt Nam khi tham gia vào cơ chế giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế.

Thứ tu, từ những phân tích trên, đánh gia thuận lợi và thách thức của Việt Nam

khi tham gia vào cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

Thứ năm, dé xuât một sô giải pháp cụ thé nhắm hoàn thiện cơ chê giải quyét

tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên nền tảng cơ sở lý luận về đầu tư và tranh chấp đầu tư quốc tế, thông qua đó làm rõ các vấn đề lý thuyết được đặt ra trong đề tài Đề tài sẽ được triển khai nghiên cứu với các phương pháp nghiên cứu cụ thé như phương pháp

phân tích, tong hop, hé thing, lich str, so sanh 5, Đối tượng va phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

theo quy định tại Chương Đầu tư của các Hiệp định EVFTA, CPTPP, va ban dự thảo

Hiệp định RCEP ASEAN+6 |

Trong khuôn khổ của đề tài, nhóm tác giả giới hạn nghiên cứu đối tượng trong phạm vi bao gồm khái niệm, đặc điểm, chủ thể của tranh chấp đầu tư quốc tế và quy định về các phương thức, cơ quan và quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

trong các Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6.

Ngoài phần mở đầu, kết luận và đanh mục tài liệu tham khảo, danh mục các từ viết tắt, phụ lục, nội dung của dé tai gồm 2 chương:

Chương 1: Những vẫn đề chung về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên

Chương 2: Thuận lợi và thách thức của Việt Nam khi tham gia vào giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế trong các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới mà Việt

Nam là thành viên

CHƯƠNG I

NHUNG VAN DE CHUNG VE CƠ CHE GIẢI QUYÉT TRANH CHAP DAU TU QUOC TE TRONG CAC HIEP DINH THUONG MAI TU DO

THE HE MỚI MA VIET NAM LA THÀNH VIÊN

1.1 Tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6

1.1.1 Khái niệm tranh chấp đầu tư quốc tế

Trong quá trình hợp tác thương mại quốc tế và đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, các chủ thể không tránh khỏi mâu thuẫn, bất đồng phát sinh mà chúng ta

thường gọi là những “tranh chấp” Tranh chấp là một khái niệm mang tính pháp ly

được hiểu và định nghĩa theo nhiều cách khác nhau Tranh chấp là sự bất đồng hay

tranh cãi giữa các chủ thể, đặc biệt khi những mâu thuẫn này dẫn đến một vụ kiện cụ

thé’ Bên cạnh đó, các toà án cũng đưa ra định nghĩa rộng cho tranh chấp để giải quyết

vấn đề về sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tranh chấp cụ thể, như trong phán quyết của Toà án Thường trực Công lý Quốc tế (Permanent Court of International

Justice — PCIJ)’, Toà án Công lý Quốc tế (The International Court of Justice — ICJ) và

Toa án trong vụ kiện Texaco v Libya” Nhìn chung, tranh chấp là sự bất đồng, mầu

thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể phát sinh trong quan hệ của các chủ thé đó.

Trong lĩnh vực dau tư, tranh chap đâu tư quốc tê còn gọi là tranh chấp giữa cácnhà dau tư nước ngoài với Chính phủ các nước tiếp nhận dau tư, tranh chấp giữa cácnhà dau tư nước ngoài về những vân đê liên quan đến thực thi các cam kết đầu tư quốctê, ngoài ra còn có tranh chap giữa các Chính phủ thành viên về việc giải thích và áp! Bryan A Garner, “dispute, n A conflict or controversy, esp one that has given rise to a particular lawsuit”,

Black’ s Law Dictionary ee Edition), Thomson West, U S, 2004.

? Hội đồng xét xử của Toà án thường trực Công lý quốc tế (PCH) trong phán quyết về vụ chuyển nhượng

Mavrommatis Palestine năm 1924 giữa Hy Lạp và Anh đã khang định “ tranh chấp là một bất đồng về một vấnđề của luật pháp hoặc của thực tiễn, hay là một xung đột về quan điểm pháp lý hoặc về lợi ích của hai chủ thể”;(Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v Great Britain), Judgment of 30 August 1924, 1924 PCH (Ser.A) No 2, at 11.).

> Toà án Công lý quốc tế (ICJ) đã đề cập đến “một tình huống trong đó hai bên có quan điểm trái ngược rõ rằng

liên quan đến câu hỏi về việc thực hiện hay không thực hiện nghĩa vụ nhất định”; (Interpretation of the PeaceTreaties with Bulgaria, Hungary and Romania, Advisory Opinion of 30 March 1950 (first phase), 1950 ICJ Rep.

65, at 74.).

vn án tai Texaco v Libya cũng đề cập đến “sự bất đồng về lợi ích và sự đối nghịch của các quan điểm pháp

” (Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v Libyan Arab Republic, tin se Award of 27 November 1975, 53 ILR 389, at 416 (1979).

dụng các Hiệp định đầu tư quốc tế song phương và đa phương Đây là một loại tranh chấp rất đặc thù phát sinh trong quan hệ hợp tác giữa các quốc gia về đầu tư và đang ngày càng gia tăng về số lượng cũng như tính chất phức tạp của các vụ kiện do sự bùng nỗ về các hiệp định cam kết bảo hộ đầu tư song phương và đa phương hoặc những hiệp định tự do thương mại có chứa đựng những cam kết bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới” Như vậy, giống như khái niệm chung về tranh chấp thì tranh chấp đầu tư quốc tế cũng là những mâu thuẫn, bất đồng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thé trong quan hệ đầu tư quốc tế Tuy nhiên, đây chỉ là khái niệm chung nhất về tranh chấp đầu tư quốc tế, mỗi một Hiệp định đầu tư, Hiệp định thương mại song phương, đa phương đều có khái niệm và giới hạn khác nhau về tranh chấp đầu tư quốc

Trên thực tế, hầu hết các Hiệp định không đưa ra khái niệm cụ thể như thế nào là tranh chấp đầu tư quốc tế, mà đa phần khái niệm hay tranh chấp đầu tư quốc tế được

đưa ra đều dựa trên khái niệm về khoản đầu tư bởi trong các Hiệp định cho phép thực

hiện các khoản đầu tư nào thì sẽ giải quyết các tranh chấp phát sinh từ các khoản đầu tư đó, tuy nhiên, khác với các hiệp định trước đó mà Việt Nam là thành viên, Hiệp

định CPTPP, EVFTA và RCEP ASEAN+6 có cách tiếp cận khác về tranh chấp đầu tư

quôc tê.

Đối với Hiệp định CPTPP, không phải tất cả các chủ thể cũng như các khoản đầu tư được phép đầu tư có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế,

mà Hiệp định đã giới hạn giải quyết các tranh chấp hẹp hơn so với điều kiện đầu tư Hiệp định CPTPP quy định, các khoản đầu tư có thé được thé hiện bằng các hình thức như (a) doanh nghiệp; (b) cé phần, cổ phiếu và các dang góp vốn tham gia vào doanh

nghiệp; (c) trái phiếu, tín phiếu, các công cụ nợ khác và các khoản vay; (d) các hợp đồng tương lai, quyền chọn và các hợp đồng phái sinh khác; (e) đầu tư theo hình thức chìa khóa trao tay, xây đựng, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, chia sẻ doanh thu và các hợp đồng khác; (f) quyền sở hữu trí tuệ: (g) giấy chứng nhận, ủy quyền, giấy phép và các quyền tương tự theo quy định của luật pháp của Bên tham gia Hiệp định; và (h) tài sản hữu hình hoặc vô hình, tài sản đi động hoặc bât động và quyền tài sản liên quan

* Phan Thị Thanh Thủy (2017), “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế những thách thức đổi với Chính Phủ Việt

Nam”, Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, số 4, tr 37-40.

bao gồm cho thuê, thế chấp, cầm cố và bảo lãnhŠ Khoản đầu tư này bắt buộc phải tồn

tại tại hoặc sau thời điểm Hiệp định CPTPP có hiệu lực với Việt Nam Như vậy với

các khoản đầu tư của các nhà đầu tư CPTPP đã thực hiện nhưng đã kết thúc hoặc chấm dứt trước khi Hiệp định CPTPP có hiệu lực với Việt Nam sẽ không được hưởng các quyền theo quy định của hiệp định Định nghĩa về đầu tư trực tiếp trong CPTPP không chứa bat kỳ tham chiếu nào đến khiếu nại về tiền, và loại trừ khỏi các hình thức đầu tư được liệt kê đối với bất kỳ lệnh hay phán quyết theo thủ tục tư pháp hoặc hành chính” Về Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-state dispute settlement - ISDS), CPTPP vẫn bảo lưu ISDS nhưng giảm bớt phạm vi cho phép nhà đầu tư nước ngoài sử dụng co chế này dé kiện Chính phủ nước tiếp nhận

đầu tư Theo đó, trong khuôn khổ CPTPP, các công ty tư nhân có hợp đồng đầu tư với

Chính phủ sẽ không được phép sử dụng cơ chế ISDS để kiện Chính phủ nước tiếp

nhận đầu tư nếu đó là tranh chấp về hợp đồng” Cơ chế ISDS chi liên quan đến tranh chấp về các điều khoản đầu tư của CPTPP.

Hiệp định EVFTA có một điểm khác biệt đó là giải quyết tranh chấp chỉ bao

hàm các tranh chấp sau đầu tư, thuộc phạm vi quy định của Hiệp định Cơ chế giải

quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư được áp dụng đối với tranh

chấp giữa một bên nguyên đơn là nhà đầu tư của một bên thành viên EVFTA và một

bên tranh chấp là Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư từ thành viên EVFTA còn lại”, liên quan đến các biện pháp được xác định là vi phạm cam kết tại (a) Phần 2 của Bảo hộ

đầu tư và (b) quy định về đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc trong Phan I về tự do

hoá đầu tư nhưng giới hạn trong giai đoạn đầu tư đã đi vào hoạt động” Phạm vi giải quyết tranh chấp ISDS của EVFTA không mở rộng đối với các vấn đề như hoạt động

đầu tư được thực hiện do mô tả sai, hành động che giấu, tham những hoặc lạm dụng

quy trình! Đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của EVFTA áp dụng đối với mọi loại tài 5 Điều 9.1 Mục A Chương 9 CPTPP.

7 Điều 9.1 Mục A Chương 9 CPTPP: “ 7i uy nhiên, khoản đầu tư không bao gỗm các quyết định hay phán quyết

te pháp hay hành chính ”

® Nguyễn Anh (2018), “Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương: Hướng tới hình n mau

thương mại tiền bộ và bao trùm, Tạp chí Cộng sản”, tại địa chỉ

<http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/PrintStory.aspx?distribution=50973&print=true>, truy cập ngày

24/01/2019 .

ˆ Mục 3 chương VIII EVETA.

© Khoản 2 điều 14 chương II EVFTA.

!! Khoản 2 Điều 1 Mục 3 Chương VII EVFTA: “ bên nguyên đơn không được quyền nộp hé sơ khiếu kiện

theo quy định tại Mục này nêu hoạt động đâu tư của ho đã được thực hiện Tông các hành vì kê khai gian lận,

bao che, tham những hoặc hành vi cấu thành tội lạm dụng quyền lực té tung.”

sản được sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi nhà đầu tư của một bên ký

kết trên lãnh thé của bên ký kết kia'” Khoản đầu tư có thê thuộc sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc doanh nghiệp có vốn nhà nước EVFTA còn đưa ra danh sách minh họa một số dang tài sản đầu tu’? và cũng loại trừ rõ ràng khỏi phạm vi áp dụng một số hình

thức tài sản như các khiếu kiện liên quan thuần túy tới hợp đồng thương mại về mua

bán hàng hóa và dịch vụ giữa các thể nhân và pháp nhân của hai bên ký kết, văn phòng đại diện của doanh nghiệp nước ngoài.

Như vậy, phạm vi giải quyết tranh chấp đầu tư của Hiệp định EVFTA hẹp hơn so với các cơ chế giải quyết Thiết chế Trọng tài thương mại quốc tế thuộc Liên Hiệp Quốc (The United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL), Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dan của quốc gia khác thuộc Ngân hàng Thế giới (International Centre for Settlement of Investment

Disputes — ICSID)'* Phạm vi giải quyết tranh chấp trong cơ chế ISDS của EVFTA không bao hàm toàn bộ hoạt động đầu tư như quy định của Hiệp định CPTPP mà phạm vi giải quyết tranh chấp của EVFTA chi bao hàm các tranh chấp sau đầu tư” Điều này khác với Hiệp định CPTPP, phạm vi giải quyết tranh chấp được CPTPP quy định bao hàm tất cả hoạt động đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của Hiệp định, tức là tất cả những hoạt động thỏa mãn điều kiện quy định tại Điều 9.1 của Hiệp định CPTPP như đã phân tích ở trên sẽ thuộc phạm vi giải quyết tranh chấp theo hiệp định.

So với 2 hiệp định trên, thì Hiệp định RCEP ASEAN+6 là hiệp định chưa có

nội dung thành văn hoàn chỉnh bởi tại thời điểm tháng 02 năm 2016 thì hiệp định vẫn

đang còn trong quá trình đàm phán RCEP là một hiệp định thương mại tự do đa phương giống như hiệp định CPTPP, EVFTA, tuy nhiên, RCEP có phạm vi bao phủ 2 Điểm p Điều 4 Mục 1 Chương VIII EVETA: “‘vén/dy án đâu tu’ là bat kp logi tai sản nào do các nhà đâu tư

của một Bên đang hoạt động trong lãnh thé của Bên kia trực tiếp hay gián tiếp Sở hữu và quản lý mà mang đặcđiểm của một hoạt động đâu tư, bao gồm những đặc điểm như có cam kết về vốn hoặc nguôn lực khác, kp vong

về mức doanh thu hay lợi nhuận, việc chịu trách nhiệm với các rủi ro và được thực hiện trong thời hạn nhất

định ”

lễ Danh sách minh họa một số dạng tài sản đầu tư theo EVFTA bao gồm: aC) các tai san hữu hình hoặc vô hình,

động sản hoặc bắt động sản, và quyền tài sản liên quan, như cho thuê, cam cố, cẩm giữ và thé chấp; (ii) doanhnghiệp, cô ) phiếu, cổ phan và các hình thức góp von vào doanh nghiệp; (iti) trải phiếu, trái khoản, các công cụ

nợ khác, và các khoản cho vay; (iv) hợp đông chìa khoá trao tay, xây đựng, quản ly, sản xuất, nhượng quyền,

phân chia doanh thu và các hợp đồng tương tự khác; (v) các khiếu kiện có giá trị kinh té và (vi) quyền sở hữu trí

“ UNCITRAL quy định phạm vi giải quyết tranh chap không có giới hạn nào, áp dung cho tất cả các tranh chấp;

ICSID quy định phạm vi xét xử tại Điều 25 Công ước là những tranh chấp pháp lý và phát sinh trực tiếp từkhoản đâu tư.

1 Nguyễn Mai Linh & Trần Thu Yến (2017), “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhậnđâu tư trong EVFTA và sự chuẩn bị của Việt Nam”, Tạp chi Nghiên cứu Lập pháp số 14/7, tr 11.

lớn hơn, bao gồm Nhật Bản, Trung Quốc, Ấn Độ, Hàn Quốc, Úc, New Zealand và 10

nước thành viên Hiệp hội Các Quốc gia Đông Nam Á (Association of South East

Asian Nations - ASEAN) Điểm khác biệt lớn nhất của 2 hiệp đỉnh và RCEP là việc

áp đặt tiêu chuẩn hoạt động thương mại Không như CPTPP, EVFTA được coi là những hiệp định thế hệ mới yêu cầu sự đồng nhất chặt chẽ giữa các nước thành viên và

có chất lượng cao, RCEP đặt ra các tiêu chuẩn thấp hơn và chấp thuận việc các nước

thành viên đặt các rao cản không đông nhật.

Đối với lĩnh vực đầu tư quốc tế, trong bản soạn thảo Chương Đầu tư hiệp định

RCEP"®, khái niệm đầu tư có nét tương đồng với khái niệm được đưa ra trong Hiệp

định CPTPP Trong khoản thay thế trong dự thảo RCEP chỉ rõ là đầu tư không bao

gồm một số tài sản của doanh nghiệp, chăng hạn như: danh mục đầu tư, hợp đồng

hàng hoá, hoặc chứng khoán nợ; khiếu nại về tiền phát sinh từ hợp đồng mua bán thương mại hoặc từ việc gia hạn tín dụng trong giao dịch thương mại; “thiện chí, giá trị thương hiệu, thị phần hoặc các quyền vô hình tương tự”, hoặc bất kỳ “lệnh hay

phán quyết nào được tìm kiếm hoặc đưa vào bat kỳ thủ tục tố tụng tư pháp, hành chính hoặc trọng tài”””, Những tranh chấp đầu tư được giải quyết trong RCEP bao gồm tất cả các hoạt động đầu tư thuộc phạm vi áp dụng của RCEP.

Có thể thấy rằng, các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư của 3 hiệp định

CPTPP, EVFTA và RCEP ASEAN+6 có điểm khác biệt với cam kết về giải quyết

tranh chấp đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam đã ký kết, trong đó phải kế đến Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - Han Quốc (Vietnam-Korea

Free Trade Agreement — VKFTA)’®, Hiép dinh đối tác kinh tế Việt Nam - Nhật Bản

'® Chương Đầu tư bản soạn thảo Hiệp định RCEP ASEAN+6 ngày 06 tháng 10 năm 2015, tr 7 Investment

““[A]n enterprise constituted, organised and operated in good faith by an investor in accordance with the law ofa Party in whose territory the investment is made, taken together with the assets of the enterprise [or] every kindof asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, and that has the characteristics of aninvestment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, certain duration, theexpectation of gain/s or profit/s, or the assumption of risk and a significance for the development of the host

State” <https://rceplegal.files.wordpress com/2016/08/03-rcep-wgi10- draftconsolidated-investmenttext.pdf>.

W Chương Đầu tư bản soạn thảo Hiệp định RCEP ASEAN+6 ngày 06 tháng 10 năm 2015, tr 10.

! Giải quyết tranh chấp đầu tư trong VKFTA chỉ áp dụng cho các tranh chấp giữa một Bên (tư cách Nhà nước)

và nhà đầu tr của Bên kia do Nhà nước đó vi phạm một sô nghĩa vụ cam kết về đầu tư trong Hiệp định gây thiệt

hại đến nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên kia liên quan đến việc quản lý, thực hiện, vận

hành, hoặc bán hoặc các hình thức định đoạt khác khoản đầu tư đó Khoản đầu tư theo VKFTA không bao gồmquyền đòi tiền chỉ phát sinh từ: hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ bởi thể nhân hoặc doanh nghiệp trên

lãnh thé của một Bên ký kết với thể nhân hoặc doanh nghiệp trên lãnh thô của Bên ký kết kia; việc cap tin dụng

liên quan đến một giao dich thương mai, như tài chính thương mại.

(The Vietnam-Japan Economic Partnership Agreement - VJIEPA)”, Hiệp định

Thương mại Tự do Việt Nam - Liên minh Kinh tế A Âu (The Vietnam - Eurasian Economic Union Free Trade Agreement — VN-EAEU FTA)”

1.1.2 Các đặc điểm của tranh chấp đầu tư quốc té

Với khái niệm về tranh chap dau tư quốc tế ở mỗi hiệp định khác nhau như vậy,nên tranh châp đâu tư quôc tê chứa đựng nhiều đặc điểm về phạm vi tranh chấp, chủ thể, nguồn luật áp dụng và vấn đề bảo hộ đầu tư.

Thứ nhất, về phạm vi tranh chấp

Các tranh chấp đầu tư quốc tế có nội dung đa dạng và phức tạp, thể hiện ở chỗ nội dung tranh chấp có thể liên quan đến quyền và nghĩa vụ của các bên tranh chấp khi nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hình thức đầu tư gián tiếp (như đầu tư dudi hình thức mua cô phan, cô phiếu, trái phiếu ) hoặc đầu tư trực tiếp (như đầu tư thành lập doanh nghiệp liên doanh, đầu tư để sáp nhập hoặc mua lại công ty )”' Tranh chấp đầu tư

quốc tế nói chung thường là những tranh chấp giữa các bên có liên quan đến sự bất đồng trong việc giải thích hoặc áp đụng các quy định hiện hành ở nhiều lĩnh vực khác

`^

nhau, tiêu biêu như: tranh chap về góp von và định giá tài sản von góp, tranh chap vềlợi nhuận và phân chia rủi ro, tranh châp về chuyên nhượng vôn góp, tranh chấp liên quan đến quản trị đoanh nghiệp

Phần lớn các Hiệp định đầu tư quốc tế quy định về nghĩa vụ cơ bản tương đối thống nhất bao gồm các điều khoản cốt lõi điển hình Cụ thé như: Nước tiếp nhận đầu

tư không được tước các khoản đầu tư mà không thanh toán bồi thường nhanh chóng, thỏa đáng và hiệu quả”; Nước tiếp nhận đầu tư phải đám bảo đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) đối với nhà đầu tư và các khoản đầu tư; Bảo vệ và an ninh đầy đủ đối

' Hiệp định VJEPA không có quy định riêng về đầu tư mà chỉ quy định việc giải quyết tranh chấp, trong đó

phạm vi giải quyết áp dụng cho mọi tranh chấp giữa các Bên liên quan tới việc diễn giải và áp dụng Hiệp định

này (khoản 1 Điều 116 Chương 13).

?° Theo Hiệp định VN-EAEU thì giải quyết tranh chấp còn liên quan đến khoản đầu tư là quyền thực hiện hoạt

động kinh doanh có giá trị tài chính được quy định trong luật hoặc trong hợp đồng, bao gồm nhưng không giớihạn ở hợp đồng xây dựng, sản xuất, chia đoanh thu và hợp đồng nhượng quyên, đặc biệt trong lĩnh vực thăm đò,phát triển, khai thác tài nguyên thiên nhiên Bất cứ thay đổi nào về hình thức mà theo đó tài sản được đầu tưhoặc tái đầu tư sẽ không ảnh hưởng đến đặc điểm đầu tư Thay đổi đó phải được tiến hành phù hợp với pháp luật

của một Bên theo Chương này, nơi mà khoản đầu tư được thực hiện (điểm vii khoản a Điều 8.28).

” Nguyễn Minh Hang (10/ 1012), “Giải quyét tranh chap giữa nhà đầu tu nước ngoài và Chính phú nước tiếp

nhận dau tư -M6t vài suy nghĩ đối với Việt Nam” , Tạp chí Luật học Đặc san giải quyết tranh chấp quốc tế, tr 87.

” Khoản 1 Điều 16 Mục 2 Chương VIII EVFTA; Điều 9.8 CPTPP; Bản dy thảo RCEP ASEAN(+6 tr 39.

với khoản đầu tư trong lãnh thé của nước tiếp nhận đầu tu (FPS)”); Việc đối xử đành cho nhà đầu tư không được kém thuận lợi hơn so với công dân của nước tiếp nhận đầu

tư (NT)”, hoặc so với nhà đầu tư của quốc gia khác (MEN}”; Điều khoản bao trùm

(‘umbrella clause’) cho phép các khiếu nại phát sinh từ hợp đồng giữa nhà đầu tư và

chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (hay một pháp nhân do Nhà nước kiểm soát) được giải quyết như một khiếu nại phát sinh theo FTA; Quyền chuyển nhượng tài sản của nhà đầu tư”; Quyền của nhà đầu tư đưa ra trọng tài xét xử các khiếu nại đối với nước tiếp nhận đầu tư do các hành vi vi phạm bất cứ nghĩa vụ bảo hộ nào nêu trong FTA””

Mặc dù ba Hiệp định EVFTA, CPTPP và RCEP chưa được áp dụng trong thực tiễn nhưng cả ba hiệp định đều thỏa thuận tuân theo những nguyên tắc trên, chính vì vậy khi đặt lên bàn cân so sánh với các Hiệp định đầu tư quốc tế song hay đa phương,

các tranh chấp thuộc phạm vi bảo hộ của ba Hiệp định này liên quan đến các nguyên

tac trên có kha năng cao sẽ xảy ra.

Có một vấn đề đáng lưu ý nữa là do đặc thù của đầu tư quốc tế là hai chủ thế

trong đầu tư quốc tế không có vị thế ngang bằng nhau vì một bên là nhà đầu tư còn

một bên là quốc gia nên điều này cũng ảnh hưởng đến vấn đề giải quyết tranh chấp

đầu tư quốc tế Đặc biệt liên quan đến nguyên tắc quốc hữu hóa tài sản trong đầu tư

quốc tế, nguyên tắc này cho phép quốc gia có quyền tịch thu tài sản của nhà đầu tư và chính phủ nơi tiếp nhận đầu tư phải bồi thường cho nhà đầu tư đó.

Các hiệp định EVETA””, CPTPP”, RCEP ASEAN+6”° đều quy định về vấn đề

này theo hướng cho phép thực hiện quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quốc hữu hóa, thu

hồi hoặc áp đụng các biện pháp có tính chất tương tự như việc quốc hữu hóa các dự án của nhà đầu tư trong trường hợp như phục vụ cho mục đích công ích; thực hiện theo

cách không phân biệt đối xử; chi trả khoản bồi thường đúng lúc, đúng số lượng và

3 Điều 14 Mục 2 Chương VIII EVFTA; Điều 9.6 CPTPP; Bản dự thảo RCEP tr 21.

4 Điều 3 Mục 1 Chương VIII EVFTA; Điều 9.4 CPTPP; Ban dự thảo RCEP tr 16.

? Điều 4 Mục 1 Chương VIII EVFTA; Điều 9.5 CPTPP; Bản dự thảo RCEP tr 18.? Điều 17 Mục 2 Chương VIII EVFTA; Điều 9.9 CPTPP; Ban dự thảo RCEP tr 30.al

ee cụ thé ở Mục 1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.8 Khoản 1 Điều 16 Mục 2 Chương VIII EVFTA.

? Điều 9.8 CPTPP.

*° Xem Điều khoản “EXPROPRIATION AND COMPENSATION” Bản dự thảo Chương Dau tư Hiệp định

RCEP ASEANZ6 ngày 06 tháng 10 năm 2015, tr 39.

đúng thời hạn theo quy định và theo đúng quy trình tố tụng chuẩn tắc quy định theo

pháp luật.

Theo đó, điều này phải được chứng minh trên cơ sở vì mục đích công, theo một

quy trình hợp lệ về pháp lý và thanh toán bồi thường Thanh toán bồi thường một cách

day đủ đã luôn luôn là điểm mau chốt dẫn đến tranh chấp trong trường hợp nhà đầu tư

nước ngoài cáo buộc nước tiếp nhận đầu tư tước quyền sở hữu một cách bất hợp

pháp” Hành động trưng thu tài sản của một quốc gia không đáp ứng các điều kiện nêu

trên thì sẽ bị coi là các hành vi trưng thu bất hợp pháp Khi đề cập đến khoản bồi thường thì các hiệp định chỉ nhắc đến khoản bồi thường cho các hành vi trưng thu hợp pháp chứ không nhắc đến nghĩa vụ của các quốc gia trong trường hợp họ thực hiện các hành vi trưng thu bat hợp pháp Bên cạnh đó, các Hiệp định đầu tư quy định rất chung về vấn đề này và không có quy định cụ thể cách tính bồi thường cũng như việc bôi thường không được thực hiện dẫn đến tranh chấp sẽ có chế tài nào để giải quyết”.

Điều này dẫn đến khi phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến vấn đề

quốc hữu hóa nói chung và hành vi trưng thu bat hợp pháp nói riêng, không có cơ chế hay chế tài nào được quy định dé các bên tranh chấp có thé viện dẫn, từ đó làm cho trên thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư liên quan đến quyền quốc hữu hóa tài sản gặp rất nhiều khó khăn và thực tiễn xét xử các vụ việc về vấn đề này cũng gây ra rất

nhiều tranh cãi.

Thứ: hai, về Chủ thé của tranh chấp

Khi nói đến các tranh chấp đầu tư quốc tế, thông thường được phân ra thành các nhóm tranh chấp như sau:

Thứ nhất, nhóm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và một bên tư nhân khác Đây là tranh chấp được quy định trong pháp luật quốc gia nơi nhà đầu tư thực hiện khoản đầu tư của mình vì thế mà cả 3 Hiệp định đều không đưa tranh chấp của chủ thể này vào trong Hiệp định.

3! Claudio Dordi & Nguyễn Thanh Tâm, Giáo trình Luật Đầu tư Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội,

2017, tr 418.

Nguyễn Duyên, Vấn đề bồi thường trong trưng thu và quốc hữu hóa,

<hftps:/www,academia.edu/28617967/V%E1%BA%A5n %C4%91%E1%BB%81 B%E1%BB%93i th%C6%

BO“MEIMBB%IDng trong Tr%C6%B0ng thu v%C3%A0 Qu3⁄2E1%BB9%9l1c h%EI%BB%AFu ho%C3%A1>, truy cập ngày 25/01/2019.

Thứ hai, nhóm tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến việc giải thích hoặc áp dung các IIAs”” Việc có mâu thuẫn trong cách giải thích hay áp dụng đối với cùng

một quy định trong các hiệp định đầu tư là điều thường xuyên xảy ra Nắm bắt được

tình hình đó, một số các hiệp định đầu tư quốc tế song phương và đa phương đã đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia liên quan đến việc giải thích và áp dụng các quy định về đầu tư quốc tế trong từng hiệp định Tranh chấp này phát sinh giữa hai quốc gia cùng là thành viên của một hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư về việc giải thích hoặc áp dụng các quy định liên quan đến đầu tư trong hiệp định đó Hiệp địnhCPTPP cũng dành một Chương riêng (Chương 28) quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thành viên phát sinh từ Hiệp định Tuy nhiên, đây là cơ chế giải quyết tranh chấp chung về mọi lĩnh vực trong hiệp định giữa các chủ thê quốc gia Tương tự đối với Hiệp định EVFTA cũng được quy định tại Chương 15 (Dispute

Settlement) bao gồm các quy định chung về giải quyết tranh chấp liên quan đến Hiệp

định Còn lại, đối với bản dự thảo Hiệp định RCEP ASEAN 6+ chưa đặt ra vấn đề giải

quyết tranh chấp liên qaun đến giải thích các điều khoản liên quan đến lĩnh vực đầu tư.

Thứ ba, nhóm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư.

Đây là nhóm tranh chấp phổ biến nhất và việc giải quyết tranh chấp giữa nhóm này cũng được ghi nhận là vấn đề phức tạp nhất trong các Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN 6+ Nhìn chung, cả ba hiệp định đều quy định, chủ thể có quyền khởi

kiện trong nhóm tranh chấp này là nhà đầu tư nước ngoài và chủ thể bị khởi kiện là

nước tiếp nhận đầu tư và chỉ ghi nhận giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa chủ

thê nha dau tư nước ngoài va nước tiép nhận dau tư.

Tùy từng Hiệp định mà có sự quy định khác nhau về nhà dau tư nước ngoai vànước tiép nhận dau tư Đôi với quy định vé “Investor - Nhà dau tư nước ngoài”: cả ba

hiệp định déu quy định nhà dau tư nước ngoài là chủ thé có quyên khởi kiện, sự giải thích thế nào là nhà đầu tư nước ngoài cũng không có sự khác biệt lớn.

°° HAs là các thỏa thuận giữa các nước đề cập đến nhiều vấn đề liên quan đến đầu tư quốc tế và điều chỉnh hoạt

động này, trong đó có FDI.

Theo hiệp định EVFTA, “nhà đầu tư” là một thé nhân”! hoặc pháp nhân” của một bên đang cố gắng thực hiện (nghĩa là nhà đầu tư của bất kỳ Bên nào khác mà đã tiến hành các hoạt động đầu tư như chuyển vốn và các nguồn lực khác để thực hiện hoạt động kinh doanh hoặc nộp hồ sơ xin cấp giấy phép hoặc giấy chứng nhận); đang thực hiện hoặc đã thực hiện đầu tư trong lãnh thé của Bên kia Pháp luật Việt Nam có quy định hạn chế về pháp nhân hơn so với EVFTA, về diéu kiện của pháp nhân, trong khi theo Hiệp định EVFTA thì điều kiện pháp nhân chỉ bao gồm việc được thành lập hợp pháp; thì theo Pháp luật Việt Nam pháp nhân còn phải đáp ứng các điều kiện khác (có cơ cấu tổ chức độc lập, có tài sản độc lập, nhân dành mình tham gia quan hệ pháp luật độc lập)”; về hình thức, khác với EVFTA, theo pháp luật Việt Nam, doanh nghiệp tư nhân không phải là pháp nhân; quỹ tín thác, (tổng) công ty, công ty hợp

danh không đương nhiên là pháp nhân Theo cách định nghĩa của EVFTA thì “phápnhân” dường như gần với khái niệm “tổ chức” theo cách hiểu thông thường (Pháp luật

Việt Nam không có định nghĩa “tổ chức”, chỉ có khái niệm “tổ chức kinh tế” theo Luật

Đầu tu?’ giới hạn ở mục tiêu đầu tư kinh doanh, không rộng như EVFTA)” Hiệp

định EVFTA cũng đồng thời xác định nguyên đơn có thé là nhà đầu tư nước ngoài, thay mặt cho một công ty đã được thành lập theo quy định pháp luật của nước nhận

đầu tư hay còn được hiểu là “doanh nghiệp của nguyên đơn” Một điểm đặc biệt khi

quy định về chủ thé là nguyên đơn không có quyền khởi kiện giải quyết tranh chấp đầu

tư là trường hợp nếu hoạt động đầu tư của họ đã được thực hiện bằng các hành vi kê

khai gian lận, bao che, tham nhũng hoặc hành vi cầu thành tội lạm dụng quyền lực tố

tụng Quy định này nhằm hạn chế cũng như loại bỏ hành vi không trong sạch trong 3 “Thể nhân”: bao gồm thể nhân của Liên mình châu Âu là cá nhân mang quốc tịch của một quốc gia thành viên

của Liên minh châu Âu theo quy đỉnh pháp luật của quốc gia đó; và thé nhân của Việt Nam là cá nhân mang

quéc tich Viét Nam theo quy dinh pháp luật của Việt Nam (Xem điểm a khoản 4 Chương I: Các điều khoảnchung — Phần Thương mại dịch vụ, đầu tư, thương mại điện tử - EVFTA).

3 “Pháp nhân”: là bat kỳ chủ thé pháp lý được thành lập hoặc tô chức theo quy định pháp luật hiện hành nhằm

mục đích lợi nhuận hay bất kỳ mục đích nào khác và thuộc sở hữu của tư nhân hay chính phủ, trong đó bao gồmcác doanh nghiệp, quỹ tín thác, công ty hợp danh, liên doanh, tự doanh hoặc hiệp hội; “Pháp nhân” bao gômPháp nhân của Liên mình châu Âu là pháp nhân được thành lập theo quy định pháp luật của quôc gia thành viêncủa Liên minh châu Âu; và Pháp nhân của Việt Nam là pháp nhân được thành lập theo quy định pháp luật củaViệt Nam và tham gia vào các hoạt động kinh doanh tương ứng trong lãnh thể của Liên minh châu Âu và của

Việt Nam (Xem điểm b,c khoản 4 Chương I: Các điều khoản chung — Phần Thương mai dich vụ, đầu tư, thương

mại điện tử - EVFTA).

36 Điểm q khoán 4 Chương I: Các điều khoản chung — Phần Thương mại dịch vụ, đầu tư, thương mại điện tử

57 Điều 74 Bộ luật Dân Việt Nam sự năm 2015.

3 Điều 3(16) Luật Đầu tư Việt Nam năm 2014.

3* Bang rà soát chỉ tiết Pháp luật Việt Nam và cam kết EVFTA về đầu tư — Trung tâm WTO và hội nhập Phòng

thương mại và công nghiệp Việt Nam.

lĩnh vực đầu tư quốc tế, giúp nâng cao, cải thiện môi trường đầu tư giữa các bên tham

gia hiệp định.

Theo hiệp định CPTPP, chủ thể có quyền khởi kiện là nhà đầu tư của một Bên có tranh chấp về đầu tư đối với bên khác là nước nhận đầu tư Nhà đầu tư có thể là một _ cá nhân hoặc một doanh nghiệp chuẩn bị thực hiện, đang thực hiện hoặc đã đầu tư vào lãnh thé của nước đối tác”° Hiệp định CPTPP cũng quy định đối với chủ thé có quyền

khởi kiện, không nhất thiết là nhà đầu tư đó đã và đang thực hiện hoạt động đầu tư ở

nước tiếp nhận đầu tư mà chỉ cần có nỗ lực cố gắng thúc đây việc đầu tư tại nước tiếp nhận đầu tư thông qua việc nhà đầu tư đã tiến hành một hoặc nhiều hoạt động cần thiết dé thực hiện đầu tư, như chuyển nguồn lực hoặc vốn đầu tư để thành lập doanh nghiệp, hoặc đăng ký chấp thuận hay cấp phép đầu tư thì cũng là một trong các chủ thể có quyền khởi kiện để giải quyết tranh chấp Nhà đầu tư CPTPP có quyền khởi kiện nhân

danh mình hoặc nhân danh doanh nghiệp của một bên mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm

soát trực tiêp hoặc gián tiếp.

Theo Hiệp định RCEP, nhà đầu tư nước ngoài là chủ thể có quyền khởi kiện,

tuy nhiên trong bản dự thảo của hiệp định này lại không có một điều khoản hay chú

thích giải thích cụ thể thế nào là nhà đầu tư nước ngoài Căn cứ vào Điều XX quy định

về việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư thì

có thé hiểu, nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân hoặc pháp nhân có hoạt động dau tư tại

nước tiếp nhận đầu tư, thay mặt cho doanh nghiệp là pháp nhân mà nhà đầu tư nước

ngoài đó sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp thuộc lãnh thé của nước tiếp

nhận đầu tư 46“).

Trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là cá nhân rất quan trọng bởi đã có nhiều trường hợp nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nhưng không thé sử dụng cơ chế ISDS để bảo vệ chính mình bởi việc xác định quốc tịch của cá nhân Theo Hiệp định CPTPP không có quy định về trường hợp thé nhân có hai quốc tịch nhưng có ghi nhận trường hợp thể nhân có cùng quốc tịch với chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Cụ thể: Hiệp định CPTPP cũng hạn chế đối với các nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân không được sử dụng cơ chế ISDS để kiện chính phủ của mình, đó là: “Trường hợp nhà đầu tư là thể nhân thường

“ Điều 9.1 Mục A Chương 9: Dau tư — Hiệp định CPTPP.

“| Điểm b Điều X.X(1): Submission of a Claim to Arbitration, Ban dự thảo Hiệp định RCEP, tr 47.

trú tại một Bên và có quốc tịch của Bên khác, thé nhân đó không được trình khiếu kiện

ra trọng tài đối với Bên mà thé nhân mang quốc tịch””” Quy định này nhằm ngăn chặn một vụ kiện từ nhà đầu tư là cá nhân có cùng quốc tịch với chính phủ nước tiếp nhận

đầu tư Hai Hiệp định EVFTA và RCEP ASEAN 6+ lại không có điều khoản nào quy định về trường hợp này.

Đối với nước tiếp nhận dau tư là chủ thé bị khởi kiện và là Chính Phủ nơi tiếp nhận đầu tư, cụ thể là Liên minh Châu Âu hoặc quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu hoặc Việt Nam (theo EVFTA); là một trong 11 quốc gia thành viên bao gồm Australia, Brunei, Chile, Canada, Nhật Bản, Malaysia, Mexico, New Zealand, Peru, Singapore hoặc Việt Nam (theo CPTPP); là quốc gia thành viên của ASEAN hoặc một trong sáu quốc gia đối tác là Trung Quốc, Hàn Quốc, Nhật Bản, Australia, Ấn Độ, New Zealand (theo RCEP) Tùy từng quốc gia có quy định riêng về cơ quan đảm nhận vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế (hay còn gọi là cơ quan bị kiện) Đối với Việt Nam,

căn cứ theo Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, cơ quan bị kiện là

cơ quan nhà nước hoặc người có thẳm quyền của cơ quan nhà nước đã ban hành, áp dụng biện pháp mà căn cứ vào đó Nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện trong một vụ việc

tranh chấp đầu tư quốc tế, và là bị đơn trong vụ việc tranh chấp 46% và cơ quan chủ trì giải quyết vụ việc tranh chấp đầu tư quốc tế phát sinh khi Nhà đầu tư nước ngoài kiện

Chính phủ Việt Nam trên cơ sở hiệp định bảo hộ đầu tư mà Việt Nam là thành viên là Bộ Tư Pháp Trường hợp có hai hoặc nhiều hơn hai cơ quan Nhà nước Việt Nam là cơ quan bị kiện trong 01 vụ tranh chấp đầu tư quốc tế cụ thể, các cơ quan này phải thống nhất dé 01 trong các cơ quan này là cơ quan chủ tri,

Như vậy, cả 3 Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN 6+ đều có những sự

tương đồng khi quy định về chủ thể tham gia tranh chấp trong nhóm tranh chấp phổ biến và cũng phức tạp nhất đó là tranh chấp về đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

“ Điều 9.1 Chương 9 về Dau tư Hiệp — CPTPP.' Điều 2(3) Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg.* Điều 2, điều 5 Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg.

Thứ ba, về nguồn Luật áp dụng

Việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khá phức tạp nên nguồn luật áp dụng

để giải quyết những tranh chấp đó cũng phức tạp hơn so với các tranh chấp thương

mại quốc tế thông thường Đối với các tranh chấp giữa các chỉnh phủ với nhau trong

việc giải thích và áp dụng các Hiệp định đầu tư quốc tẾ hoặc Hiệp định tự do thương

mại thì luật áp dụng sẽ đơn giản hơn Tuy nhiên đối với mối quan hệ giữa nha đầu tư

nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư thì họ vừa phải thực thi đúng các nghĩa

vụ mà mình đã cam kết nhưng cũng phải phù hợp với Hiệp định mà hai quốc gia đã

thoả thuận với nhau Tương tự trong giải quyết tranh chấp cũng như vậy, luật áp dụng để giải quyết tranh chấp phức tạp bởi sự chỉ phối của nhiều nguồn áp dụng, cả Hiệp định đầu tư quốc tế hoặc Hiệp định thương mại liên quan đến hai chủ thể mà còn cả pháp luật nội địa của hai quốc gia đó Đây là một trong những đặc thù nổi bật của tranh chấp đầu tư quốc tế so với các tranh chấp thương mại quốc tế thông thường.

Hiệp định EVFTA””, CPTPP* va RCEP'” đều quy định cụ thể các xác định

Luật áp dụng trong việc giải quyết tranh chấp quốc tế, theo đó, nguyên tắc pháp lý

theo thỏa thuận trong hợp đồng đầu tư cũng như điều khoản của Hiệp định và các

nguyên tắc hiện hành của công pháp quốc tế sẽ là nguồn Luật áp dụng chính Bên cạnh đó, Hiệp định EVFTA có quy định việc xét đến các pháp luật quốc gia của bên tranh chấp như một tình tiết dé xử lí tranh chấp đầu tư, điều này khác với CPTPP và RCEP Hiệp định CPTPP chỉ xét đến pháp luật của bên bị đơn khi các bên không có thỏa

thuận nguyên tắc pháp lý còn RCEP quy định tòa án sẽ xem xét việc áp dụng pháp luật của bên bị đơn khi thấy liên quan và phù hợp”” Pháp luật Việt Nam cũng có quy định trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc

* Điều khoản “Governing Law” RCEP: “ Where relevant and appropriate, thetribunal shall also take into

consideration the law of the respondent”.

* Điều 4 Luật Đầu tư Việt Nam 2014.

Thứ tư, về Bảo hộ đầu tu

Tranh chấp đầu tư quốc tế có đặc thù liên quan đến vấn đề bảo hộ đầu tư nước ngoài của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Vì quốc gia được coi là chủ thể “đặc biệt”,

được hưởng các quyền miễn trừ đặc biệt là quyền miễn trừ tư pháp”” được ghi nhận

trong các điều ước quốc tế và luật của nhiều quốc gia nên mỗi quốc gia trên thế giới

đều có các quy định, tiêu chuẩn riêng để cho phép nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào nước mình cũng như các biện pháp bảo hộ đầu tư nhằm đảm bảo một môi trường đầu tư lành mạnh và từ đó phát triển kinh tế Do đó, Hiệp định EVFTA, RCEP và CPTPP đều đảm bảo cho việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư bằng cách quy định cụ thể những tranh chấp không giải quyết được bằng thương lượng, hòa giải, tham van thỏa mãn quy định của

Hiệp định thì đều được nộp hồ sơ khởi kiện lên cơ quan giải quyết tranh chấp nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của các nhà đầu tư trong tranh chấp với Chính phủ các

Chương đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do (FTA) của EU đặc biệt nhắn mạnh nhu cầu đảm bảo đầu tư bền vững, mở rộng quyền tùy ý quyết định của nước tiếp nhận đầu tư trong việc áp dụng các quy định bảo vệ các giá trị cơ bản của quốc gia Thậm chí Hệ thống tòa án đầu tư, được thiết lập trong các FTA ‘thé hệ mdi’

của EU, cũng đáp ứng nhu cầu đảm bao tuân thủ quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư với các quy tắc đạo đức do các hiệp hội, tổ chức nghề nghiệp xây đựng”

Pháp luật Việt Nam có quy định cụ thể về vấn đề Bảo hộ đầu tư liên quan đến việc giải quyết tranh chấp đầu tư tại Điều 14 chương II Luật Đầu tư 2014 Theo đó, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam sẽ được đám bảo giải quyết thông qua một trong những cơ quan, tổ chức sau: Toà án Việt Nam; Trọng tài Việt Nam; Trọng tài nước ngoài; Trọng tài quốc tế; Trọng tài đo các bên tranh chấp ae Trang thông tin khoa học Trường dai học Kiểm sát Hà Nội, Giải quyết tranh chấp về đầu tưgiữa Chính phủ và

nhà đầu tư nước ngoài: “Quyên miễn trừ tu pháp là một đặc quyên của quốc gia, theo đó quốc gia (mà cụ thể là

các cơ quan, cd nhân đại điện cho quốc gia) sẽ không bị đưa ra xét xử trước tòa dn và nếu công dân hoặc phápnhân nào đó khởi kiện quốc gia ra tòa án thì tòa án có nghĩa vụbác đơn kiện đó Quyền miễn trừ này còn bao

gom cả quyên của quốc gia không bị bắt buộc phải ra làm chứng trước tòa dn (trừ trường hợp quốc gia tuyên bốtừ bỏ quyên này) và quyên không bị bắt buộc phải thi hành phan quyết cua tòa dn Khi tham gia vào các mốiquan hệ quốc lễ, tất cả các quốc gia déu pháp có quyên miễn trừ tư trước tòa dn của nước khac.”

<http://tks.edu.vn/W ebThongTinKhoaHoc/Detail/482?idMenu=1 17>, truy cập ngày 22/01/1019.

5! Claudio Dordi & Nguyễn Thanh Tâm, Giáo trình Luật Đầu tư Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội,

2017, tr 392.

thoả thuận thành lập Bên cạnh đó, các nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam cũng sẽ được bảo đảm quyền sở hữu tài sản, bảo đảm việc chuyển tài sản của nhà đầu tư nước

ngoài ra nước ngoài, bảo đảm đầu tư kinh đoanh trong trường hợp thay đổi pháp luật

ảnh hưởng đến mức ưu đãi được hưởng của nhà đầu tư Ngoài ra, pháp luật Việt Nam đã ban hành “Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế” có hiệu

lực từ ngày 03/03/2014 từ đó đảm bảo việc giải quyết tranh chấp giữa nhà nước, cơ quan nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài tại cơ quan tài phán quốc tế theo các quy định của các Hiệp định mà Việt Nam đã ký kết.

Theo đó, việc bảo hộ đầu tư cũng như đảm bảo việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nước tiếp nhận đầu tư đều được quy định trong cả

ba Hiệp định đa phương mà Việt Nam đã kí kết đồng thời nước ta cũng có hành lang

pháp lý cụ thé dé phần nào đảm bảo việc thực hiện đã quy định này trên thực tiễn.

Với đặc điểm phạm vi tranh chấp rộng, chủ thé đặc biệt, đa nguồn luật áp dụng

cùng vấn đề bảo hộ đầu tư, tranh chấp đầu tư quốc tế, phát sinh trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế, ngày càng đa dạng và phức tạp hơn Các Hiệp định đầu tư quốc tế và FTAs cần phải quy định về các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư có hiệu quả để đảm bảo cho các nhà đầu tư nước ngoài một môi trường đầu tư

thuận lợi, và bảo dam các khoản đầu tư của họ sẽ được hưởng lợi từ khuôn khổ pháp ly an toàn và ôn định trong quá trình hoạt động kinh doanh.

1.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6

1.2.1 Phương thức thương lượng, tham vẫn, hòa giải

Với xu hướng phát triển hiện nay, thương lượng, tham vấn và hoà giải đang

ngày càng được chứng minh là phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả bên cạnh trọng tài và toà án, phù hợp với các tranh chấp đầu tư quốc tế Các phương thức còn

được biết là phương thức giải quyết tranh chấp thay thế (Alternative Dispute Settlement viết tắt là ‘ADR’) là quá trình giải quyết tranh chấp, theo đó các bên tranh chấp có thể đạt được thỏa thuận mà không cần ra tranh tụng trước tòa an” Kết quả thương lượng, tham vẫn và hoà giải phát huy hết mức tối đa quyền tự định đoạt của *? Claudio Dordi & Nguyễn Thanh Tâm, Giáo trình Luật Đầu tư Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội,

2017, tr 549.

các bên, đồng thời rất linh hoạt trong việc chủ động lựa chon chủ thé giải quyết hay

thậm chí là thủ tục thực hiện, vì vậy việc sử dụng các phương thức ADR có thé giam

thiểu thời gian va chi phí tố tung.

Các FTA điều chỉnh về lĩnh vực đầu tư đều có điều khoản giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ, trong đó có ghi nhận thương lượng, tham vấn, hòa giải là một lựa chọn của các bên khi giải quyết các tranh chấp đầu tư”

Thứ nhất, phương thức thương lượng

Thương lượng là một cuộc đối thoại giữa hai hay nhiều bên nhằm đạt được sự thỏa thuận, giải quyết các điểm bat đồng, nhằm đạt được lợi ích cho một cá nhân hoặc tập thể, hoặc để đạt được kết quả thỏa mãn các lợi ích khác nhau Thương lượng cũng

thường là phương thức giải quyết đầu tiên trong quá trình giải quyết tranh chấp ””, thé hiện ở việc các bên trong tranh chấp chủ động gặp gỡ nhau, bàn bạc, thỏa thuận về quyền lợi cũng như nghĩa vụ của mỗi bên mà không có sự tham gia, phán quyết của bất kỳ bên thứ ba nào Phương thức này thường được các bên ưu tiên lựa chọn vì thủ

tục nhanh gọn, chỉ phí thấp, các bên có quyền định đoạt, không làm ảnh hưởng đến

mối quan hệ hợp tác giữa các bên, uy tín, bí mật kinh doanh được giữ kín, tuy nhiên cũng vì vậy mà kết quả thương lượng không được pháp luật bảo đảm thi hành, hoàn

toàn phụ thuộc vào thiện chí của các bên.

Trong ca ba hiệp định EVFTA®, CPTPP”“ và RCEP””, thương lượng được khuyến khích sử dung nhưng không phải là phương thức bắt buộc, tiền đề của việc giải quyết tranh chấp bằng các phương thức tố tụng sau đó.

°3 Nguyễn Mạnh Dũng & Đặng Vũ Minh Hà, Hòa giải tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước (ISDS)

theo các hiệp định thương mại thế hệ mới, tại địa chỉ

<https://www.academia.edu/36218421/H%C3%B2a_ gi%EI%BA%A3i tranh ch?%E1%BA%A5p %C4%91%E1%BA%A7u_tsC6%B0_- Investment Mediation>, truy cập ngày 25/01/2019.

“Tala Esmaili (2017), Alternative Dispute Resolution, Cornell Law School, tại địa chỉ

<https://www.law.cornell.edu/wex/alternative_dispute_resolution>, truy cập ngày 25/01/2019.

°° Điều 3, Phan II, Chương VI, EVFTA: “Bat kỳ tranh chấp nào nếu có thể nên được giải quyết trên tỉnh thân

hợp tác, thiện chỉ giữa các bên thông qua dam phan hoặc hòa giải và trong trường hợp can thiết thì nên tiễnhành trước khi gửi văn bản yêu câu tiễn hành các cuộc đàm phán theo quy định tại Điều 4.”

°° Điều 9.18 Chương 9 Hiệp định CPTPP: “Trong trường hợp phat sinh tranh chấp Te quá trình đầu tư, bên

nguyên đơn và bị đơn trước hết phải tìm cách giải quyết thông qua tham vấn và thương lượng với nhau, trong đóbao gồm việc áp dung các thủ tục không ràng buộc thực hiện với các bên và có sự tham gia của bên thứ ba

thông qua trung gian hòa giải `.

' Bản dự thảo RCEP, Điều Consultation and Negotiation: “In the event of an investment dispute, the claimant

and the respondent should initially seek to resolve the dispute through consultation and negotiation, which mayinclude the use of non-binding, third-party procedures,] [J: such as good offices, conciliation and mediation.”

Thứ hai, phương thức hoà giải

Hòa giải là việc các bên tiến hành thương lượng giải quyết tranh chấp với sự hỗ trợ của bên thứ ba là hòa giải viên Tương tự như thương lượng, phương thức hòa giải cũng là một phương thức giải quyết tranh chấp không chịu sự điều chỉnh của pháp

luật, được thực hiện hoàn toàn dựa trên thiện chí của các bên So với việc thương

lượng giữa các bên trong tranh chấp, khi tiến hành hóa giải, các bên được thỏa thuận

lựa chọn ra một bên trung gian, độc lập, có kiến thức, kinh nghiệm và kỹ năng giải quyết tranh chấp để đưa ra các lời khuyên về quyền lợi và nghĩa vụ của các bên Ý kiến của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và kết qua của phiên hòa giải là sự thỏa thuận của các bên, không phải của hòa giải viên.

_ Trước khi sử dụng phương thức tham vấn để giải quyết tranh chấp đầu tư, Hiệp

định EVFTA khuyến nghị các bên nên thiện chí tự giải quyết tranh chấp bằng đàm

phán hoặc hòa giải và việc tự giải quyết tranh chấp này được khuyến khích áp dụng ở bat kỳ thời điểm nào, kể cả khi đang giải quyết tranh chấp theo các thủ tục khác Quy định này tạo cơ hội tối đa cho việc có được phương án giải quyết tranh chấp trên cơ sở

đồng thuận của hai bên, từ đó tạo thuận lợi cho việc thực thiŠ Thêm vào đó, Hiệp

định EVFTA còn quy định cụ thể cơ chế trung gian hòa giải để các bên tuân theo khi

giải quyết tranh chấp đầu tư” Tương tự như vậy, Hiệp định CPTPP cũng khuyến

khích các bên giải quyết tranh chấp bằng tham vấn và thương lượng bao gồm cả trung gian và hoà giải Quy định này chỉ mang tính khuyến khích việc sử dụng các phương pháp thiện chí, hữu hảo, ngoài tố tụng chứ không mang tính chất bắt buộc.

Trong Bản dự thảo Chương Đầu tư Hiệp định RCEP ASEAN+6 ngày 06 tháng 10 năm 2015 cũng có quy định điều khoản về thương lượng và hòa giải học tập từ quy định của CPTPP Vì về bản chất hòa giải cũng chính là quá trình thương lượng dưới sự hỗ trợ của bên thứ ba nên cả 2 hiệp định này đều không quy định hòa giải như một

điều khoán riêng mà chỉ nhắc phương thức trong điều khoản quy định về thương lượng

và tham vân.

Mặc dù vậy, về bản chât nội dung của quy định về thương lượng, hòa giải của hai hiệp định này vẫn khá tương đồng với EVFTA Theo đó, khi có tranh chấp xảy ra, 8 Tạp chí Nguyễn Mai Linh & Trần Thu Yến (2017), Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư và nước tiếp

nhận đầu tư trong EVFTA và sự chuẩn bị của Việt Nam, Tap chi Nghiên cứu Lập pháp sô 14/7, Hà Nội, tr 11.

°° Phụ lục I Chương VIII EVFTA về Cơ chế trung gian hòa giải trong các trường hợp tranh chap dau tư.

các nhà đầu tư được khuyến khích sử dụng biện pháp thương lượng và hòa giải để giải

quyết tranh chấp theo tỉnh thần thiện chí trước khi tìm đến các giải pháp mang tính tài phán khác.

Thứ ba, phương thức tham vẫn

Tham van” là phương pháp giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ

khi các bên không thê giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, nhà đầu tư của một bên thành viên có thể gửi yêu cầu tham vấn cho bên thành viên kia về biện pháp vi

phạm Về cơ bản, phương thức tham van cũng như thương lượng, hai bên tự gặp nhau để bàn bạc về phương pháp giải quyết tranh chấp nhưng trong các hiệp định FTA, tham van là phương thức giải quyết bắt buộc đầu tiên trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư, khi các bên không giải quyết tranh chấp được bằng tham van thì lúc đây mới phát sinh phương thức khác như hoà giải, trọng tài, toà án.

thân thiện chí, bên nguyên đơn thực hiện tố cáo hành vi vi phạm các quy định tại Điều | 1(1) (Phạm vi áp dụng) phải gửi cho Bên kia văn bản yêu cầu tiến hành tham vấn để giải quyết tranh chấp Hiệp định CPTPPTM và RCEP® cũng quy định tham vấn tương

tự như EVETA, khi các bên tranh chấp không thể tự thương lượng và hòa giải để đưa

ra giải pháp, nhà đầu tư của một bên thành viên có thể gửi yêu cầu tham vấn cho bên thành viên kia về biện pháp vi phạm.

Tham vấn trong ca ba hiệp định đều là thủ tục bắt buộc trước khi nhà đầu tư

nộp đơn yêu cầu giải quyết tranh chấp bằng cơ quan tài phán sau đó Sau 6 tháng ké từ

khi thực hiện gửi đơn yêu cầu tham vấn theo như quy định mà vẫn không thể giải

quyết được tranh chấp, các bên mới có thể đệ trình đơn khiểu kiện lên cơ quan tài phán tiếp theo ®.

°° Nguyễn Mai Linh & Trần Thu Yến (2017), Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhậnđâu tư trong EVFTA và sự chuẩn bị của Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 14/7, Hà Nội, tr 11.

*! Điều 4 Phần II Chương 8 EVFTA.'' Điều 9.18 EVFTA.

5 Bản dự thảo RCEP, Điều “Consultation & Negotiation”, tr 45.

4 Khoản 4 Điều 4, Phan II, Chương VIII EVFTA; Điều 9.19 CPTPP; Điều “Submission of a Claim to

Arbitration” Chương Đầu tư Ban dự thảo RCEP ASEAN+6.

1.2.2 Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng trọng tài

Trọng tài cũng thuộc các phương thức ADR, là phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tòa án Các bên đưa tranh chấp của họ ra trọng tài (‘trong tài viên", “người phân xử' hoặc “hội đồng trọng tài”) và đồng ý bị ràng buộc bởi quyết định trọng tài (‘phan quyết)” Trọng tài đóng vai trò bên thứ ba đánh giá các bằng chứng trong vụ án và đưa ra quyết định pháp lý bắt buộc đối với cả hai bên và có giá trị chung thâm Trong ba Hiệp định thì phương thức trọng tài trong Hiệp định EVFTA dường như có nhiều đặc trưng hơn cả so với hai hiệp định CPTPP và RCEP ASEAN+6.

Thứ nhất, Hiệp định CPTPP

Trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đang là mô hình hiện đang chiếm

ưu thế để thực thi nghĩa vụ của chính phủ tiếp nhận đầu tư trước các nhà đầu tư nước

ngoài Về mặt thé chế, Hiệp định CPTPP hoạt động theo khuôn khổ trọng tài nhà nước và nhà đầu tư truyền thống Trọng tài trong CPTPP (như với hau hết các FTA thế hệ mới) hoạt động song song độc lập với hệ thống tư pháp trong nước, với việc các nhà

đầu tư có thể sử dụng cơ chế ISDS mà không cần phải ưu tiên tìm đến đến tòa án trong nước” Hiệp định CPTPP cũng cho phép các nhà đầu tư khởi xướng các khiếu kiện mà

không cần sự tham gia hoặc cho phép của nhà nước mà nhà đầu tư mang quốc tịch, và

cho phép họ lựa chọn trong số các quy tắc trọng tài khác nhau, bao gồm cả trọng tài

theo Công ước về Giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốc gia và công dân quốc gia khác (Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and

Nationals of Other States - ICSID), theo Quy chế phụ trợ ICSID hoặc Quy tắc trọng tài

UNCITRAL” Theo cả hai quy tắc của ICSID và UNCITRAL, mỗi bên tranh chấp có quyền chỉ định một trọng tài viên Chủ tịch Hội đồng Trọng tài được chỉ định theo thỏa thuận của các bên hoặc của trọng tài viên do các bên chỉ định, sau khi tham khảo ý kiến của các bên.

Về biện pháp khắc phục, ưu tiên của Hiệp định CPTPP là thiệt hại tiền tệ, các

tòa trọng tài không thê ra một phán quyết cụ thể, chẳắng hạn như cấp giấy phép cho nhà

đầu tư, nhưng họ có thê ra lệnh bồi thường tài sản, với điều kiện là nước tiếp nhận

® Claudio Dordi & Nguyễn Thanh Tâm, Giáo trình Luật Đầu tư Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB

Trẻ, Hà Nội, 2017; tr 551.

5 Khoản 1 Điều 9.19 CPTPP.

5 Khoản 5 Điều 9.19 CPTPP.

luôn có thể chọn bồi thường bằng tiền thay vì hoàn trả tài sản" Do vậy, Hiệp định

CPTPP không can thiệp vào quyền tự do của nước tiếp nhận đầu tư để áp dụng bất kỳ hành vi nao mà họ cho là phù hợp với các nhà đầu tư nước ngoài, bao gồm các biện

pháp phân biệt đối xử, mặc dù quyền tự do này có thể dẫn đến những thiệt hại và việc bồi thường thiệt hại Nhìn chung, Hiệp định CPTPP tiếp tục tin tưởng vào trọng tài như một cơ chế thích hợp để giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư Hiệp định

CPTPP chỉ chứa một điều khoản yêu cầu các bên tham gia hợp đồng xem xét lựa chọn

cơ chế phúc thâm trong tương lai” Quy định này tạo ra sự cân bằng thích hợp giữa việc bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài, nhất quán trong việc ra quyết định và kiểm soát các bên ký kết.

Thứ hai, Hiệp định EVFTA

Trong trường hợp tranh chấp về đầu tư không thể giải quyết thông qua việc đàm

phan, hòa giải được, sau một khoảng thời gian 6 tháng ké từ ngày gửi yêu cầu tiến hành tham vấn thì bên nguyên đơn có quyền nộp hồ sơ khiếu kiện lên hội đồng tài

phán”? được thành lập theo quy định của EVFTA, hồ sơ này được gửi cho bên bị đơn

là Liên minh Châu Âu hoặc Việt Nam và một bản được gửi cho Uy ban thương mại” Lưu ý trước khi nộp hồ sơ khiếu kiện lên hội đồng tài phán thì bên nguyên đơn phải

gửi văn bản thông báo dự định nộp hồ sơ khiếu kiện để giải quyết tranh chấp đến cho

bên còn lại, và thời gian tối thiếu kế từ ngày gửi văn bản thông báo về dự định nộp hồ sơ khiếu kiện cho đến ngày nộp hồ sơ khiếu kiện là 3 thang” Thực tế, đây là lần đầu tiên trong lịch sử các Hiệp định thương mại tự do, Việt Nam và EU đã cùng nhau xây dựng một cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư thường trực thay thế cho cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài theo vụ việc thường xuất hiện trong các BIT.

Theo các BITs, HAs, FTAs thông thường khi phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia nhận đầu tư, nhà đầu tư có quyền lựa chọn khởi kiện chính phủ nước *8 Điểm b khoản 1 Điều 9.29 CPTPP.

'' Khoản 11 Điều 9.23 CPTPP.

79 Khoản 1 Điều 7 Mục 3 Chương II — phan Thương mại dich vụ, đầu tư và thương mại điện tử (EVFTA).a Uy ban thương mại: là cơ quan do các bên thành lập và bao gồm các đại diện của EU và Việt Nam, có thẳm

quyên lớn và chung nhất trong thực thi EVFTA, đặc biệt là đưa ra các quyết định liên quan đến việc /ực thi vàsửa đổi EVFTA; giám sát và điều phối tat cả các cơ quan được thành lập theo Hiệp định, bảo gồm hoạt động chỉđịnh và thay đổi số lượng các thành viên của cơ quan tài phan giải quyết khiếu kiện và của Tòa phúc thẩm theo

thủ tuc ISDS; thông tin các vẫn đề thuộc phạm vi Hiệp định với tat cả các bên liên quan.

© Khoản 1 Điều 6 và khoản 1 Điều 7 Mục 3 Chương II — phần Thương mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện

tử (EVFTA).

tiếp nhận đầu tư ra một tòa trọng tài theo vụ việc (ad-hoc), được thành lập theo một

trong các bộ quy tắc trọng tài được quy định sẵn trong Hiệp định Trên thực tế, nhiều

trường hợp trọng tài viên được lựa chọn có kinh nghiệm về tranh chấp thương mại,

nhưng không am hiểu sâu sắc về pháp luật đầu tư quốc tế, và chính sách công Trong khi đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế có bản chất khác xa với các tranh chấp thương mại thông thường Tranh chấp thương mại thường chỉ liên quan đến quyền và lợi ích thương mại của các chủ thé cá biệt là các bên tham gia tranh chấp, ngược lại tranh

chấp đầu tư thường liên quan đến việc thực hiện những quy định có tính áp dụng

chung và ảnh hưởng lớn đến việc thực thi chính sách đầu tư của một quốc gia, có tác

động đến quyền lợi của cộng đồng cũng như lợi ích quốc gia Các trọng tài viên không có nền tảng về chính sách công thường có xu hướng tập trung bảo vệ các lợi ích

thương mại của doanh nghiệp mà coi nhẹ các mục tiêu quản lý nhà nước và bảo vệ lợi

ích công, có xu hướng giải thích các quy định của BIT theo hướng này Do đó, kết quả giải quyết tranh chấp đầu tư theo các BIT có hiện tượng phân mảnh, không nhất quán và thiêu ôn định.

Để khắc phục những nhược điểm trên của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư

theo các BITs”, Hiệp định EVFTA đã đưa ra mô hình giải quyết tranh chấp đầu tư mới mà theo đó, tranh chấp đầu tư theo EVFTA được giải quyết tại cơ quan xét xử thường trực gồm hai cấp xét xử: Cấp xét xử sơ thẩm gồm 9 thành viên, cấp xét xử phúc thâm gồm 6 thành viên” Có lẽ đây là điểm mới và đáng lưu ý nhất trong các

phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong EVFTA Đối với hình thức khởi kiện trọng tài, phán quyết của trọng tài không còn là chung thâm nữa, thay vào đó

Việt Nam và EU đã thỏa thuận trong trường hợp phát hiện có lỗi trong quá trình xét xử sơ thâm, các bên tranh chấp có quyền yêu cầu xem xét lại vụ việc của mình theo

quy trình phúc thâm Quy định này góp phần khắc phục những sai sót trong giải quyết

tranh chấp đầu tư, giúp quá trình này được thực hiện một cách hiệu quả, công bằng và chính xác hơn.

"3 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT) giữa Việt Nam và các nước thành viên EU.

TM Khoản 2 Điều 12 và khoản 2 Điều 13 Mục 3 Chương II — phân Thương mại dịch vụ, dau tư và thương mại

điện tử (EVFTA).

Thu ba, Hiệp định RCEP ASEAN 6+

Trong trường hợp tranh chap đầu tư quốc tế giữa các bên không thể giải quyết

thông qua biện pháp tham van và đàm phán, trong vòng 120 ngày ké từ sau ngày gửi

yêu cầu tham van và đàm phán, bên nguyên đơn tức nhà đầu tư nước ngoài có quyền trình khiếu kiện ra trọng tài về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế yêu cầu giải quyết

vụ việc tranh chấp Và cũng tương tự như các hiệp định khác thì theo bản dự thảo hiệp

định RCEP, ít nhất trước 90 ngày trình khiếu kiện lên trọng tài thì bên nguyên đơn phải gửi thông báo bang văn bản về ý định trình khiếu kiện của mình cho bên bị đơn biết”,

Không khác so với Hiệp định CPTPP, RCEP cũng cho phép các bên tranh chấp

thỏa thuận lựa chọn trong số các quy tắc trọng tài khác nhau, bao gồm cả trọng tài theo Công ước ICSID, theo Quy tắc tố tụng cho thủ tục tố tụng trọng tài ICSID hoặc Quy

tắc trọng tài UNCITRAL hoặc bat kì tổ chức trọng tài với bất kì quy tắc trọng tài nào

khác”5 Như vậy có thé thấy, liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp bằng hình thức

trọng tài, Hiệp định RCEP đã thể hiện sự tôn trọng ý chí thỏa thuận của các bên, không thể hiện bất cứ sự ràng buộc hay giới hạn nào Còn đối với quy trình giải quyết tranh chấp qua hai bước sơ thâm và phúc thâm như ở toà trọng tài trong Hiệp định EVFTA, đây là một loại hình thức tòa trọng tài thường trực riêng được thành lập trong

khuôn khổ của EVFTA nhằm giải quyết các tranh chấp về đầu tư quốc tế trong phạm

vi của Hiệp định đề ra mà không được giải quyết bằng các hình thức trọng tài thông

thường khác RCEP có xem xét đến việc đưa ra thủ tục đánh giá phúc thâm (Appellate Review), tuy nhiên vẫn chưa có các quy định cụ thể vì phần này còn đang trong quá

trình đề xuất và hoàn thiện ””,

Trong các phương thức ADR, trọng tài quốc tế là phương thức được ưa chuộng

nhất hiện nay bởi, không giống như các phương thức ADR khác, trọng tài quốc tế đưa tới một phán quyết có tính ràng buộc mà thông thường nội dung của phán quyết không bi xem xét lại bởi Tòa án quốc gia, và có thê được thi hành ở cả phạm vi quốc gia và

® Khoản 1,2 Điều “Submission of a Claim to Arbitration” Chương Đầu tu Bản dự thảo RCEP ASEANM+6, tr 48.

al Khoản 3 Điêu “Submission of a Claim to Arbitration” Chương Dau tư Ban dự thao RCEP ASEAN+6, tr 49.” Điều “Appellate Review” Chương Đầu tu Bản dự thảo RCEP ASEAN+6, tr 52.

quốc tế, băng các văn kiện như Công ước New York”Š Theo đó, cả ba hiệp định đều

quy định phương thức trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư chính vì trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp tối ưu được các doanh nghiệp cũng như các nhà đầu tư ưu tiên lựa chọn khi các bên muốn được tối đa hóa sự thỏa thuận của các bên và phần nào chủ động được kết quả giải quyết tranh chấp.

Như vậy, đối với phương thức tham vấn, hòa giải và thương lượng, cả ba Hiệp định EVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN 6+ không có sự khác biệt trong quy định về thời

gian, thủ tục cũng như nội dung của các phương thức như đã trình bày ở trên Tuy

nhiên về phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng trọng tài đã đặt ra sự khác biệt lớn giữa một bên là Hiệp định EVFTA với phương thức tòa trọng tài riêng với hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thâm và bên còn lại bao gồm hai Hiệp định CPTPP với RCEP với sự ưu tiên tự do lựa chọn trọng tài phù hợp Điều này cũng đự báo cho

Việt Nam với những thuận lợi và thách thức nhất định khi tham gia vào giải quyết

tranh chấp đầu tư quốc tế trong các hiệp định này.

Đồng thời, cũng nhận thấy rằng cả 3 hiệp định đã không lựa chọn phương thức

toà án quốc gia hay toà án quốc tế để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoải

và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Đối với toà án quốc gia, việc giải quyết tranh chấp

quốc tế gặp nhiều khó khăn do thủ tục phức tạp, trở ngại về ngôn ngữ và mất nhiều

thời gian cho quá trình tranh tụng trước toà án Đối với toà án quốc tế, Toà án công lý quốc tế ICJ có thể giải quyết tranh chấp về thương mại quốc tế, đầu tư quốc tế nhưng chỉ giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia nên vì thế các hiệp định cũng không lựa

chọn phương thức này Ngoài ra, biện pháp ngoại giao cũng không được các hiệp địnhlựa chọn vì đây là biện pháp thường được cơ quan đại diện hoặc lãnh sự quán sử dụng

trong việc bảo hộ công dân hay pháp nhân trên cơ sở pháp lý là nguyên tắc giải quyết

hòa bình các tranh chấp quốc tế, và có thể được thực hiện thông qua trung gian hòa giải, thương lượng, đàm phán trực tiếp, hoặc đưa vụ việc ra toà án quốc tế Việc áp

dụng phương thức bảo hộ ngoại giao cũng gặp một số hạn chế nhất định do tính chất

đa dạng, ngày càng phức tạp của các tranh chấp quốc tế, nhất là trong lĩnh vực đầu tư; hay do những yếu tố về con người.

73 Trang thông tin Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, Giải quyết tranh chấp bằng Trọng Tài thương mại, tại

địa chỉ <http:/viac.vn/piai-quyet-tranh-chap-bang-trong-tai-thuong-mai/phuong-thuc-giai-quyet-tranh-chap-thay-the-(adr)-la-gi-a1352.html>, truy cập ngày 08/10/2019.

1.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp định

EVETA, CPTPP, RCEP ASEAN+6

1.3.1 Cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tw quốc té trong Hiệp định CPTPP Hiệp định CPTPP” quy định cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế là: Trọng tài ICSID (bao gồm cả cơ chế Trọng tài chính thức và Cơ chế Trọng tài phụ trợ

của ICSIS) nếu một trong hai Bên hoặc cả hai là thành viên Công ước ICSID về giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế; Trọng tài theo nguyên tắc tố tụng UNCITRAL; hoặc bat kỳ thiết chế hoặc quy tắc trọng tài nào mà Nguyên đơn va Bị đơn thống nhất được với nhau.

Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) đo Ngân hàng thế giới thành lập năm 1966 nhằm giải quyết tranh chấp giữa một quốc gia thành viên Công ước ICSID và nhà đầu tư của một quốc gia thành viên khác Đây là một cơ quan giải

quyết tranh chấp quốc tế chuyên ngành hoạt động trên cấp độ đa phương để khuyến khích đòng đầu tư toàn cầu, do đó giám thiểu tối đa những rủi ro phi thương mại Quy tắc Trọng tài ICSID và các Quy tắc UNCITRAL là các quy tắc được sử dụng phổ biến nhất trong trọng tài đầu tư quốc tế Cơ chế giải quyết tranh chấp CPTPP chủ yếu thông _

qua Hội đồng trọng tài gồm 3 thành viên tương tự như cơ chế Ban hội thẩm của

WTO”” Tiêu chuân lựa chọn trọng tài viên và chủ tịch hội đồng trọng tài với những yêu cầu rất cao về trình độ pháp luật quốc tế, thương mại quốc tế, năng lực tiếng Anh,

được lựa chọn khách quan, phán xét hợp lý và có tính độc lập cao, tuân thủ các quy tắc

ứng xử trong quy định về Các quy tắc về thủ tục.

Trong tranh chấp đầu tư, các quốc gia thành viên và nhà đầu tư nước ngoài thường xác định “khoản đầu tư” được đưa vào giải quyết tranh chấp theo quy định của

BIT, IIA, FTA khác Theo các Quy tắc trọng tài khác như UNCITRAL?', Phòng

Thương mại Quốc tế (International Chamber of Commerce - viết tắt là ICC) , Phòng

Thuong mai Stockholm (Stockholm Chamber of Commerce - viết tắt là SCC), định

® Khoản 4 Điều 9.19 Mục B Chương 9 CPTPP.

*° Khoản 1 Điều 9.22 Mục B chương 9 CPTPP.

8 Điều 1 Quy tác trọng tài UNCITRAL quy dinh: “Truong hop cdc bên tham gia hợp đồng dong ý bằng văn

tranh chấp đó sẽ được giải quyết phù hợp với Qui tắc này tùy theo việc sửa đổi mà các bên có thể thoả a

bing văn bản sau đó ”

# Điều 1 Quy tắc tố ane trong tai cla Phong thuong mai quốc tế: “Téa án có chức năng quiđịnh việc giải quyết

bằng trọng tài các tranh chấp thương mại có yếu tỖ quốc té theo qui định của Qui tắc t6 tung trọng tai của

Phòng Thương mại Quốc tẾ”.

nghĩa về đầu tư chỉ cần đáp ứng quy định trong các hiệp định thương mại hay đầu tư quốc tế Tuy nhiên, một tranh chấp về đầu tư muốn được giải quyết theo ICSID bắt buộc phải thỏa mãn quy định trong cả hiệp định đó lẫn Công ước ICSID® Công ước

ICSID quy định: “Thẩm quyền của Ti rung tâm sẽ mở rộng cho bắt kỳ tranh chấp pháp ly nào phát sinh trực tiếp từ khoản đầu tu, giữa một bên ky kết (hoặc bắt kỳ cơ quan hoặc cơ quan nào của một bên ký kết được xác định là Nhà nước) và công dân của bên ký kết kia, nếu các bên tranh chấp thỏa thuận đồng ý bằng văn bản về việc chấp

nhận thấm quyên giải quyết tranh chấp của Tì rung tâm và gửi đến Trung tâm này Khi

các bên thoả thuận chấp nhận thẩm quyền của trọng tài, thì không một bên nào được

phép tự ý rút lại thỏa thuận của mình ” Hiện nay, đa số các tranh chấp đầu tư đều

được giải quyết bằng cơ chế này Ngoài ra, khái niệm “đầu tư” trong các hiệp định thương mại tự do CPTPP, EVFTA, RCEP, như đã trình bày là rất rộng, đủ để các nhà

đầu tư có thể khiếu kiện bất kì cơ nhà nước nào, do vậy nhà nước cần phải nhận thấy điều này dé đề phòng và chuẩn bị.

1.3.2 Cơ chế Investment Court System (ICS) trong Hiệp định EVFTA Thứ nhất, về cơ cấu tổ chức của ICS

Sự khác biệt rõ rệt nhất giữa cơ chế tài phán ICS và cơ chế ISDS truyền thống

bằng trọng tài là ở cơ cau tổ chức Từ trước đến nay, các vụ kiện ISDS được xét xử bởi

hội đồng tài phán (Tribunal) tại các trung tâm trọng tài quốc tế, bao gồm các trọng tài

viên mà mỗi bên tham gia đề xuất lựa chọn (thường là 3 người), chí có một cấp sơ

thâm, và phán quyết của hội đồng trọng tài được coi là phán quyết cuối cùng (final award) và có giá trị chung thẩm, có tính ràng buộc giữa hai bên tranh chấp Tuy nhiên,

ICS được thành lập là một cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư thường trực, gồm hai cấp sơ thẩm (Tribunal) và phúc thâm (Appeal Tribunal) để xét xử các vụ kiện về tranh

chấp đầu tư quốc tế.

Theo Hiệp định EVFTA, ban Sơ thâm sẽ gồm 9 thành viên, ban phúc thấm gồm

6 thành viên, ở hai cấp xét xử này có sự giếng nhau về quy định cơ cấu thành viên của

ban hội thẩm, trong đó 1/3 thành viên mang quốc tịch Việt Nam, 1/3 mang quốc tịch

” Trường Đại học luật Hà Nội, Giáo trinh Luật đầu tw quốc tế, NXB Trẻ, Ha Nội, 2017, tr 556.

® Công ước giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và công dân nước ngoài, Điều 25, ký ngày 18/3/1965, 17

UST 1270 (có hiệu lực ngày 14/10/1966), http:// icsid.worldbank.org/ ICSID/ICSID/RulesMain.jsp) [sau đâygọi là “Công ước ICSID'].

Châu Âu và 1/3 thành viên còn lại mang quốc tịch của quốc gia thứ ba” Hiệp định EVFTA cũng cho phép trong trường hợp Việt Nam hoặc EU không thể tìm thêm được

một thành viên đủ năng lực, phẩm chất để đáp ứng được các tiêu chuẩn yêu cầu đành cho thành viên của ICS (được đề cập ở dưới) thì Việt Nam hoặc EU có thể đề xuất tối

đa là 2 cá nhân đáng tin cậy mặc dù không phải là người mang quốc tịch Việt Nam

hoặc EU tham gia vào ban hội thẩm” Các thành viên sẽ do Ủy ban Thương mại — được thành lập theo Hiệp định — bố nhiệm (nhiệm kì 4 năm và có thể ra hạn thêm) dựa

trên cơ sở đồng thuận giữa hai bên Mỗi vụ việc sẽ được xét xử bởi tiểu ban (division)

là nhóm 03 người, với quy định tỉ lệ thành viên tương tự như trên.

Thứ hai, về tiêu chuẩn yêu câu dành cho thành viên của ICS

Hiệp định EVFTA cũng đặt ra những tiêu chuan cao về năng lực lẫn đạo đức

mà thành viên ICS đại điện cho Việt Nam và EU đều phải đáp ứng để được bổ nhiệm

và duy trì nhiệm kỳ 4 năm “Các thành viên hội đồng tài phán phải là người có bằng

cấp chuyên môn để đảm nhận các vị trí công việc tại phòng tư pháp hoặc phải là

những luật gia được công nhận tại quốc gia của họ”"”, Ngoài ra, họ cũng phải chứng

minh được mình có chuyên môn trong lĩnh vực công pháp quốc tế Các thành viên sẽ

phải là người không có quan hệ với bat kỳ chính phủ nàoŸŸ, không chịu sự chỉ đạo của

bất kỳ chính phủ hay tổ chức nào, không tham gia các vụ tranh chấp mà có thể tạo ra

xung đột lợi ích dù trực tiếp hay gián tiếp, dù với vai trò tư vấn hay chuyên gia”

1.3.3 Cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc té trong Hiệp định RCEP ASEAN+6

Về co quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, do Hiệp định RCEP vẫn đang tiến trình đàm phán nên vẫn chưa đưa đến một quy định thống nhất cuối cùng về vấn dé này.

®Š Điều 12(2), 132) Tiểu mục 4, Mục 3 Chương 8 - EVFTA.® Điều 13(3) Tiểu mục 4, Mục 3 Chương 8 - EVFTA.

87 Điều 12 (4) Tiểu mục 4, Mục 3 Chương 8§—EVFTA.

#3 Nhằm giải thích rõ hơn, việc một cá nhân được chính phủ chỉ trả thu nhập hoặc từng lầm việc cho chính phủ

trước đây hoặc có quan hệ họ hàng với người được chính phủ chi trả thu nhập không có nghĩa là cá nhận đó

không đủ tư cách tham gia hội đồng.

®? Điều 14(1) Tiểu mục 4, Mục 3 Chương 8 - EVETA.

Đề xuat” của Trung Quốc, Nhật Bản và Hàn Quốc quy định về cơ quan giải

quyết tranh chấp có nhiều nét tương đồng với CPTPP°Ì, theo đó nguyên đơn có thể trình khiếu kiện đến một trong những cơ quan sau: Trọng tài ICSID nếu một trong hai Bên hoặc ca hai là thành viên Công ước ICSID; Trọng tài theo nguyên tắc tố tụng UNCITRAL; hoặc bất kỳ thiết chế hoặc quy tắc trọng tài nào mà Nguyên đơn và Bị đơn thống nhất được với nhau” Theo đó, RCEP có thể cho phép nhà đầu tư nước

ngoài trực tiếp khởi kiện Nước chủ nhà thông qua trọng tài quốc tế dé giải quyết tranh châp, qua đó bỏ qua các tòa án trong nước.

Bên cạnh đó, Trung Quốc cũng đề xuất thêm về việc thành lập Ủy ban giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia nước tiếp nhận đầu tư (Committee for

the Settlement of Investor-State Disputes) Theo đó, Ủy ban này có nhiệm vụ công bố danh sách các trọng tài viên trong Hội đồng Trọng tài; giải quyết thắc mắc về Nguồn

Luật Áp dụng và các quy định của Hiệp định; thiết lập Cơ quan phúc thắm và xây

dựng các quy tắc và thủ tục của cơ quan phúc thâm và thậm chí có thể đề xuất sửa đổi Phần B của Chương Đầu tư Hiệp Định đựa theo cơ sở giải quyết thực tiễn.

Tuy nhiên, một số quốc gia thành viên khác, tiêu biểu như Ấn Độ đang không

quá ủng hộ đề xuất này vì đất nước đã phải đối mặt với nhiều vụ kiện trọng tài rất tốn

kém theo các Hiệp ước đầu tư song phương BIT (bilateral investment treaty) mà họ đã ký trước đó”” Ngoài việc phải trả chi phí thù lao cho các Trọng tài viên, các bên còn

phải trả thêm các chi phí hành chính để nhận được sự hỗ trợ của các trung tâm trọng tài và chưa kê các chi phí khác.

Nhưng đến nay vẫn chưa có tài liệu nào ghi nhận về đề xuất của các nước này về việc quy định cơ quan giải quyết tranh chấp thay thế cho đề xuất của Trung Quốc, Nhật Bản và Hàn Quốc nên có khả năng cao RCEP vẫn sẽ quy định về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư theo hướng không thành lập một cơ quan giải quyết tranh chấp

chuyên trách mà áp dụng tranh tụng trước hội đồng trọng tài quốc tế”.

°° Ban dự thao RCEP Chương Đầu tư tr 49.*! Khoản 4 Điều 9.19 Mục B Chương 9 CPTPP.

? Xem thêm ở mục 1.3.1 Cơ quan giải quyết tranh chấp trong Hiệp định CPTPP

-ve Understanding RCEP, <http:/(www.madhyam.org.in/wp-content/uploads/2017/03/Understanding-RCEP.pdf>,

truy cập ngày 01/02/2019.

4 Hệ thống giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ một số Hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành

viên, tại địa chỉ <https://nguoihocluat.com/2017/06/17/he-thong-giai-quyet-tranh-chap-trong-khuon-kho-mot-so-hiep-dinh-thuong-mai-tu-do-ma-viet-nam-la-thanh-vien/ >, truy cập ngày 01/02/2019.

Như vậy, hai hiệp định CPTPP và RCEP ASEAN+6 không có cơ quan giải

quyết tranh chấp thường trực mà vẫn tin tưởng và quy định cơ quan giải quyết tranh chấp là trọng tải ICSID, còn với EVFTA thì cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS với sự hình thành một cơ quan trọng tài thường trực giải quyết tranh chấp theo hai cấp đượccoi là cách tiếp cận mới đối với bảo hộ đầu tư của EU”.

1.4 Quy trình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong Hiệp địnhEVFTA, CPTPP, RCEP ASEAN+6

1.4.1 Quy trình giải quyết tranh chấp dau tư quốc té trong Hiệp định CPTPP Hiệp định CPTPP đã quy định khá chỉ tiết quy trình khởi kiện ISDS, cụ thể như

Bước đầu tiên trong thủ tục giải quyết tranh chấp là tham vấn, thương lượng.

Nguyên đơn và Bị đơn trước hết phải tìm giải pháp giải quyết tranh chấp thông qua (i)

tham van, thương lượng trực tiếp hoặc (ii) qua các chủ thê trung gian hòa giải trên cơ sở yêu cầu tham vấn chính thức bằng văn bản của nguyên đơn gửi bị đơn” Yêu cầu tham vấn bằng văn bản cần mô tả tóm tắt sự kiện liên quan đến biện pháp hoặc các biện pháp tranh chấp ”” Điều khoản này khuyến khích các bên giải quyết tranh chấp

bằng thương lượng bao gồm thủ tục có sự tham gia của bên thứ ba như trung gian và.

hoà giải, tuy nhiên quy định này chỉ mang tính khuyến khích việc sử đụng các phương

pháp thiện chí, ngoài tố tụng chứ không mang tính chất bắt buộc Hơn nữa, mặc dù

khuyến khích việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hoà giải nhưng Hiệp định

CPTPP không có quy định cụ thé về trình tự, thủ tục tiến hành hoà giải, mà các bên có

thể tự đo lựa chọn thủ tục tiễn hành hoà giải của một tổ chức cung cấp dịch vụ hoà giải

như Trung tâm Hoà giải quốc tế Singapore (Singapore International Mediation Centre-SIMC) hay Phòng thương mại quốc tế (ICC) hoặc tiến hành hoà giải vụ việc (ad hoc mediation) theo thủ tục mà các bên tự thống nhất hoặc áp dụng Quy tắc hoà giải của UNCITRAL hoặc Quy tắc Hoà giải tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước của Hội

? Trịnh Hải Yến (2016), “Các quy định về khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong EVFTA”, Tài liệu dùng cho

khóa học “Khuyến khích và bảo hộ đầu tư nước ngoài theo Hiệp định Thương mại tự do giữa EU và Việt Nam”,Học viện Ngoại giao, Hà Nội.

*6 Khoản 1 Diéu 9.18 Mục B Chương 9 Hiệp định CPTPP.*” Khoản 2 Điều 9.18 Mục B chương 9 Hiệp định CPTPP.

Luật sư quốc tế (The International Bar Association - IBA)” Thủ tục của các phương thức giải quyết tranh chấp này được giữ bí mật, không ảnh hưởng đến quyền của các

bên trong các quy trình tố tụng khác.

Bước thứ hai của thủ tục giải quyết tranh chấp là các bên khởi kiện ra trọng tài

quốc tế Tại đây, Hiệp định CPTPP quy định chỉ khi sau 06 tháng ké từ ngày Bị đơn nhận được yêu cầu tham vấn mà tranh chấp không thé được giải quyết theo các cách

nói trên thì lúc này nguyên đơn mới có thể khởi kiện ra Trọng tài quốc tế theo ISDS””.

Quy trình khởi kiện ra trọng tài được thực hiện theo hai giai đoạn như sau:

Giai đoạn thứ nhất là giai đoạn tiền trọng tài, ở giai đoạn này như đã nói ở trên,

bên nguyên đơn có thể khởi kiện ra trọng tài khi tranh chấp đầu tư không được giải

quyết trong vòng 6 tháng kể từ ngày bị đơn nhận được yêu cầu tham van bằng văn

bản Nguyên đơn gửi thông báo bằng văn bản về ý định của mình trình khiếu kiện ra trọng tai (“thong báo về ý định” — “notice of intent” - NOI) và nội dung thông báo về ý định phải nêu rõ theo Khoản 3 Điều 9.19 Hiệp định CPTPP199,

Giai đoạn thứ hai, tiến hành tố tụng trọng tài bao gồm 4 bước sau như sau:

Bước 1, nguyên đơn trình khiếu kiện ít nhất sau 90 ngày ké từ ngày nguyên đơn gửi

NOI””! Khiếu kiện không được coi là trình ra trọng tài nếu quá 3 năm 6 tháng kể từ

ngày nguyên đơn biết, hoặc cần phải biết về vi phạm bị cáo buộc và việc nguyên đơn (hoặc doanh nghiệp của nguyên đơn) bị tổn thất hay thiệt hai). Việt Nam có bảo lưu

riêng về vấn dé này, theo đó nhà đầu tư CPTPP sẽ mat quyền khởi kiện theo Cơ chế ISDS nếu đã khiếu nại vụ việc theo thủ tục khiếu nại hành chính hoặc khởi kiện ra Tòa

án của Việt Nam” Bước 2 là vê chap thuận của các bên về thâm quyền giải quyết

tranh châp của trọng tài, đó là mỗi bên được yêu cầu phải thể hiện chấp thuân của

? Nguyễn Mạnh Dũng & Đặng Vũ Minh Hà, Hòa giải tranh chấp giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước (ISDS)

theo các hiệp định thương mại thế hệ mới.

*® Khoản 1 Điều 9.19 Mục B Chương 9 Hiệp định CPTPP.

!° Thông báo phải nêu rõ: (a) tên và dia chỉ bên nguyên đơn và, đối với trường hợp thay mặt doanh nghiệp nộp

hồ sơ khởi kiện, phải nêu rõ tên, địa chỉ và trụ sở đăng ký thành lập của doanh nghiệp; (b) đỗi với mỗi vụ kiện,

phải dẫn chiếu điều khoản trong Hiệp định này mà _cáo buộc đang phát sinh vi phạm cùng với các điều khoản

liên quan; (c) cơ sở pháp ly và căn cứ thực tế của mỗi vụ kiện; và (d) yêu cầu biện pháp khắc phục và khoản bồithường thiệt hại hợp lý.

! Khoản 3 Điều 9.19 Mục B Chương 9 Hiệp định CPTPP.' Khoản 1 Điều 9 21 Mục B Chương 9 Hiệp định CPTPP.

8 Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong EVFTA và

CPTPP, tại địa chi< http://www.vci-legal.com/vi/2018/07/co-che-giai-quyet-tranh-chap-giua-nha-dau-tu-nuoc-ngoai-va-quoc-gia-tiep-nhan-dau-tu-trong-evfta-va-cptpp/>, truy cập ngày 10/02/2018.