Quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Theo đó, quan hệ đất đai về nhu cầu giao dịch QSDĐ giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với các chủ thể khác khi sử dụng đất tại Việt Nam ngày càng trở nên phức tạp và cần thiết tr

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

QUYỀN GIAO DỊCH QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA DOANH

NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

SINH VIÊN THỰC HIỆN: NGUYỄN THỊ THU NGÂN Khóa: 38 MSSV: 1353801011133

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: Th.S HOÀNG THỊ BIÊN THÙY

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Luật học Hoàng Thị Biên Thùy, đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Sinh viên

Nghị định 62/2015/NĐ-CP

Nghị định 62/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 18/7/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của luật thi hành án dân sự

Thông tư 24/2014/TT-BTNMT

Thông tư số 24/2014/TT-BTNMT của

Bộ Tài nguyên và Môi trường ngày 19/5/2014 quy định về hồ sơ địa chính

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

PHẦN NỘI DUNG 5

CHƯƠNG 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN GIAO DỊCH QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 5

1.1 Khái niệm, đặc điểm về quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 5

1.1.1 Khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 5

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm về quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 8

1.2 Ý nghĩa của việc mở rộng quyền giao dịch quyền sử dụng đất của Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật đất đai 13

1.3 Xu hướng mở rộng quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 15

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 21

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIAO DỊCH QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI – HƯỚNG HOÀN THIỆN 22

2.1 Điều kiện để thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 22

2.1.1 Điều kiện chung để thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 22

2.1.2 Điều kiện riêng của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất 28

2.2 Thực trạng pháp luật về nội dung quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 31

2.2.1 Vấn đề chuyển nhượng quyền sử dụng đất dưới hình thức phân lô bán nền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 31

2.2.2 Quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 34

2.2.3 Quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 37

2.3 Trình tự, thủ tục thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 41

2.3.1 Hồ sơ giao dịch quyền sử dụng đất 42

2.3.2 Trình tự, thủ tục thực hiện giao dịch quyền sử dụng đất 44

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2: 49

KẾT LUẬN 50

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Nếu như ví chủ thể sử dụng đất là thành viên của “gia đình đất đai” cùng tồn tại trong “đại gia đình bất động sản” nói chung và “gia đình quyền sử dụng đất” nói riêng thì quyền giao dịch quyền sử dụng đất (QSDĐ) chính là hơi thở, là sự sống của từng thành viên ấy Hơi thở có điều hòa mạnh mẽ thì sự sống của cơ thể mới có thể khỏe mạnh và gia đình mới có thể được hạnh phúc Điều này phụ thuộc rất lớn vào yếu tố pháp luật điều chỉnh quyền giao dịch QSDĐ của họ Trong các thành viên thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là chủ thể phải chịu nhiều sự hạn chế cũng như những ràng buộc nhất định so với các chủ thể khác Sự dịch chuyển đất đai từ chủ thể sử dụng đất này sang chủ thể sử dụng đất khác là quy luật vận động tất yếu Theo đó, quan hệ đất đai về nhu cầu giao dịch QSDĐ giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với các chủ thể khác khi sử dụng đất tại Việt Nam ngày càng trở nên phức tạp và cần thiết trong cuộc sống hội nhập quốc tế hiện nay Dưới gốc độ pháp lý, Luật đất đai 2003 bắt đầu ban hành những quy định cụ thể về quyền giao dịch QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài Đây là một trong những bước đột phá quan trọng tạo điều kiện thuận lợi cho các quan hệ đất đai vận động phù hợp với cơ chế thị trường Tuy nhiên, cùng với sự phát triển các quan hệ xã hội không ngừng diễn ra sôi động trên thị trường, các quy định này tỏ ra không phù hợp

và có nhiều hạn chế Ngày 29/11/2013, tại kỳ họp thứ 6, Quốc hội nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam (CHXHCNVN) khóa XIII đã thông qua Luật đất đai mới với nhiều điểm tiến bộ hơn so với Luật đất đai 2003 Luật đất đai 2013 đã đổi tên chủ thể sử dụng đất là tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với những quy định về quyền giao dịch QSDĐ được mở rộng hơn, ở các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho QSDĐ, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ

Tuy nhiên, “bài toán” nan giải đã từng tồn tại ở những thời kì trước đến nay vẫn chưa được giải quyết một cách thỏa đáng Đó là khoảng cách bất bình đẳng giữa chủ thể trong nước và chủ thể nước ngoài, bên cạnh những kẽ hở, bất cập pháp lý trong việc thực hiện quyền giao dịch của họ theo chính sách pháp luật về đất đai Hiện nay, tình trạng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển nhượng QSDĐ dưới hình thức phân lô bán nền đang âm thầm diễn ra trên thị trường bất động sản hay những khó khăn của họ trong quá trình thực hiện quyền giao dịch QSDĐ tại các

cơ quan có thẩm quyền Một hồi chuông tiếp tục được báo động cho các cơ quan chức năng và đây cũng là lí do chứng minh cho sự cần thiết để nghiên cứu tìm hiểu bản chất pháp lý của quyền giao dịch QSDĐ Thực trạng và đề xuất hướng hoàn

thiện pháp luật đất đai trong việc thực hiện quyền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trên thực tế là vấn đề cần được quan tâm Sự nhận thức đúng đắn và đầy

đủ các quy định về quyền giao dịch QSDĐ của đối tượng là chủ thể nước ngoài thật

sự cần thiết trong hoạt động thực tiễn khi thực hiện pháp luật và vận dụng pháp luật trong hoạt động xét xử của Tòa án Trên đây là lí do của việc chọn đề tài “Quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” làm khóa luận tốt nghiệp của sinh viên

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp luật về giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói riêng được xem là một phần quy định quan trọng trong chính sách phát triển đất đai của nước ta khi thị trường bất động sản ngày càng trở nên sôi động, quá trình hội nhập quốc tế thu hút vốn đầu tư nước ngoài ngày càng được chú trọng trên cơ sở phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Vì vậy, các nhà làm luật, các nhà khoa học vẫn đang tiếp tục nghiên cứu, đóng góp ý kiến sửa đổi,

bổ sung để dần hoàn thiện “hành lang” pháp lý, đảm bảo quyền lợi hơn cho họ khi tham gia đầu tư vào thị trường Việt Nam Liên quan đến đề tài này, trong thời gian qua đã có nhiều công trình nghiên cứu như:

Khóa luận tốt nghiệp cử nhân luật của tác giả Võ Thị Thùy Diễm năm 2010 và tác giả Nguyễn Thành An năm 2009 với cùng đề tài “Chế độ pháp lý đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam” Khóa luận này nghiên cứu tổng thể về chế độ pháp lý của tổ chức, cá nhân nước ngoài qua các nội dung như: hình thức sử dụng đất, thẩm quyền quản lí, trình tự thủ tục để thực hiện dự án đầu tư, giá thuê đất, thời hạn thuê đất, vấn đề bồi thường khi thu hồi đất, quyền và nghĩa vụ của họ Như vậy có thể thấy việc nghiên cứu về quyền của tổ chức cá nhân nước ngoài chỉ là một phần nhỏ trong nội dung của đề tài trên Mặt khác đề tài phân tích quy phạm pháp luật dựa trên Luật đất đai 2003 Do

đó, một số nội dung của công trình trên có nhiều điểm không còn phù hợp với pháp luật hiện hành

Luận văn thạc sĩ của tác giả Mai Quang Huy năm 2014 với đề tài “Xác lập QSDĐ đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở” Trong công trình này, tác giả trực tiếp nghiên cứu đầy đủ và có hệ thống các quy định của pháp luật

về xác lập quyền sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài trong hoạt động kinh doanh nhà ở và một trong những hình thức xác lập là thông qua giao dịch QSDĐ Với công trình trên, quyền giao dịch QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được nghiên cứu một cách tổng quát và toàn diện Hơn nữa, đây là công trình nghiên cứu sử dụng Luật đất đai 2003 nên chưa được cập nhật thay đổi của

Luật mới (Luật đất đai 2013) Ngoài ra, công trình nghiên cứu gần đây nhất có nội dung liên quan, với đề tài “Quyền tiếp cận đất đai của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thông qua giao dịch quyền sử dụng đất” của tác giả Ngô Gia Hoàng trong Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2017 Tuy nhiên công trình chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu quyền tiếp cận QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thông qua các giao dịch QSDĐ mà không đi sâu nghiên cứu ở quyền giao dịch của họ Bên cạnh các công trình nghiên cứu chuyên sâu đã được đề cập ở trên thì một

số bài viết được xuất bản trong một số tạp chí pháp lý cũng có đề cập đến vấn đề giao dịch QSDĐ của chủ thể này Có thể kể đến các bài viết như: “Tổ chức cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh bất động sản tại Việt Nam” đăng trên tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2014 của tác giả Đặng Anh Quân,

“Quyền sử dụng đất – một số quan điểm tiếp cận và đề xuất hướng giải quyết trong khoa học pháp lý của Việt Nam” của tác giả Nguyễn Thùy Trang được đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (98)/2016 hay bài viết “Về giao dịch quyền sử dụng đất theo pháp luật hiện hành” của tác giả Lưu Quốc Thái xuất bản tại Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 7/2006

Mặc dù doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không phải là đối tượng quá mới mẻ để đi vào nghiên cứu về việc sử dụng đất của họ bởi đã có nhiều công trình khoa học, bài viết của một số tác giả đã từng đề cập đến vấn đề này trong từng giai đoạn phát triển chính sách pháp luật về đất đai Tuy nhiên, việc phân tích chỉ dừng lại ở một khía cạnh nào đó và cho đến nay, vẫn chưa có công trình, đề tài nào trực tiếp đi vào nghiên cứu một cách đầy đủ và có hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành để đưa đến cái nhìn tổng quan nhất về quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Đồng thời, trong điều kiện kinh tế - xã hội ngày càng phát triển, theo đó là những biến động nhất định của sự ra đời mới nhất là Luật đất đai 2013 nên việc nghiên cứu đề tài “Quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” để bổ sung và hoàn thiện các công trình nêu trên là điều cần thiết

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài này là làm rõ các quy định của pháp luật hiện hành về quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Trên

cơ sở đó, đề tài sẽ đánh giá tính hợp lý của các quy định pháp luật đất đai hiện hành bên cạnh thực tiễn áp dụng, từ đó chỉ ra được những điểm bất cập, gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài cũng như trình bày tổng hợp những ý kiến, góp ý của các nhà nghiên cứu và của bản thân mình để pháp luật đất đai nói chung và pháp

luật về quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói riêng ngày càng hoàn thiện

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Với đề tài này thì đối tượng nghiên cứu là khái niệm, đặc điểm cũng như ý nghĩa và xu hướng mở rộng quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Đồng thời tác giả cũng nghiên cứu các quy định pháp luật về điều kiện, nội dung và trình tự thủ tục để thực hiện quyền của chủ thể này dưới khía cạnh pháp luật bên cạnh việc áp dụng quy định trên thực tế có phù hợp hay không, có gây khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài hay không, có đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của họ hay không Khi nghiên cứu các quy định của pháp luật, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định về điều kiện chung và điều kiện riêng để doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể thực hiện quyền giao dịch QSDĐ khi đầu tư

dự án tại Việt Nam Ngoài ra, cho đến thời điểm hiện tại thì pháp luật đất đai đã mở rộng quyền cho đối tượng này gần như tiệm cận với các chủ thể trong nước Do đó,

đề tài chỉ tập trung phân tích những điểm hạn chế về nội dung quy định quyền chuyển nhượng QSDĐ, quyền góp vốn và quyền thế chấp bằng QSDĐ Còn đối với trình tự thủ tục để thực hiện quyền thì tác giả chỉ nghiên cứu một số vấn đề cốt lõi

về hồ sơ giao dịch và các bước thực hiện thủ tục mà thôi Việc nghiên cứu tập trung nhất trong các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai đang có hiệu lực thi hành như Luật đất đai 2013 và các văn bản hướng dẫn thi hành Đồng thời, tác giả cũng có sự

so sánh, đối chiếu với quy định của các Luật Đất đai trước đây cũng như các lĩnh vực pháp luật khác như pháp luật doanh nghiệp, pháp luật đầu tư, pháp luật kinh doanh bất động sản

5 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, tác giả vận dụng phối hợp nhiều phương pháp khác nhau như phân tích, so sánh, chứng minh, tổng hợp, liệt kê Trong đó phương pháp phân tích và tổng hợp là hai phương pháp quan trọng được dùng xuyên suốt toàn luận văn

6 Bố cục của luận văn

Nội dung của khóa luận được thiết kế làm 02 chương:

Chương 1: Cơ sở lí luận về quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật về quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài – Hướng hoàn thiện

1.1.1 Khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Hòa chung với xu hướng hội nhập quốc tế và phát triển kinh tế theo cơ chế thị trường, Việt Nam đã và đang tạo nên những sự hấp dẫn nhằm thu hút các nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường đầu tư Trong đó, chính sách về đất đai là một trong những điểm sáng thu hút dòng vốn từ nước ngoài chảy vào “mảnh đất” màu

mỡ đang trên đà phát triển Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài – một trong những loại hình doanh nghiệp được đề cập với tư cách là chủ thể sử dụng đất tại Việt Nam theo quy định tại Luật đất đai 2013 Như vậy, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được định nghĩa như thế nào?

Theo quy định tại khoản 7 Điều 5 Luật đất đai 2013 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là nhóm chủ thể sử dụng đất lần đầu tiên xuất hiện trên cơ sở xác định lại nhóm chủ thể tổ chức, cá nhân nước ngoài như Luật đất đai 2003 Tuy nhiên với quy định trên, Luật đất đai hiện hành không định nghĩa một cách trực tiếp như thế nào là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Điều này xuất phát từ nguyên tắc bảo đảm tính thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật, theo đó doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với tư cách là chủ thể sử dụng đất được xác định theo pháp luật về đầu tư Như vậy việc xác định thế nào là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật đầu tư nên không cần thiết lặp lại trong Luật đất đai

Căn cứ theo quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật đầu tư 2014, về mặt thuật ngữ pháp luật đầu tư không quy định về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà tiếp cận chủ thể này bằng thuật ngữ “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài”, là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông Theo đó nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam1 và nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tổ chức kinh tế2 Như vậy,

có thể thấy pháp luật đầu tư không đưa ra một tỷ lệ vốn góp cụ thể nào cho nhà đầu

tư nước ngoài tham gia hoạt động đầu tư trong tổ chức kinh tế tại Việt Nam Điều này có nghĩa là chỉ cần có phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài lớn hơn 0% thì

đã được xem là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tuy nhiên cần lưu ý rằng Luật đầu tư có sự phân định rõ tổ chức có vốn đầu tư nước ngoài bị đối xử như một nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tỉ lệ vốn góp trong một số trường hợp nhất định theo quy định của pháp luật Quy định này nhằm tránh tình trạng đầu tư chéo

và nếu bên nước ngoài chỉ nắm một tỉ lệ nhỏ thì cũng không ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh, từ đó cũng không có lý do gì để phân biệt đối xử

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được sử dụng đất tại Việt Nam bao gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật đầu tư3

- Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập, quản lý và chịu trách nhiệm

về toàn bộ quá trình hoạt động cũng như quá trình kinh doanh

- Doanh nghiệp liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

là doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước hợp tác thành lập tại Việt Nam trên cơ sở ký kết hợp đồng liên doanh Đặc điểm nổi bật của doanh nghiệp liên doanh là có sự phối hợp cùng góp vốn đầu tư sản xuất kinh doanh của các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tư Việt Nam Tỷ lệ góp vốn của mỗi bên sẽ quyết định tới mức độ tham gia quản lý doanh nghiệp,

tỷ lệ lợi nhuận được hưởng cũng như rủi ro mỗi bên tham gia liên doanh phải gánh chịu Mặt khác, theo pháp luật đất đai, tỷ lệ vốn góp trong doanh nghiệp liên doanh cũng sẽ quyết định đến quyền giao dịch QSDĐ của từng loại chủ thể tham gia vào thị trường đất đai tại Việt Nam

- Doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật đầu tư Đây là trường hợp nhà đầu tư nước ngoài được quyền mua một phần hoặc toàn bộ cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam theo trình tự thủ tục được quy định tại Luật đầu tư 2014 Trong đó, có hai trường hợp nhỏ mà nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện theo quy định Đó là thứ nhất nhà đầu tư nước ngoài đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của

tổ chức kinh tế phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư khi thuộc

một trong các trường hợp sau: một là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài

nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh (sau đây gọi là tổ

chức kinh tế F1); hai là, tổ chức kinh tế có tổ chức kinh tế F1 nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên; ba là, tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức

3

khoản 7 Điều 5 Luật đất đai 2013

kinh tế F1 nắm giữ từ 51 % vốn điều lệ trở lên Thứ hai, nhà đầu tư nước ngoài không phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư khi thuộc trường hợp góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nhiệp Việt Nam với tỷ lệ vốn góp không hạn chế để thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật

- Đối với trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần thì có thể được đối xử như tổ chức kinh tế trong nước nếu bên Việt Nam chiếm tỉ lệ cổ phần chi phối theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp4

Như đã được đề cập ở trên, thuật ngữ “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” là

sự điều chỉnh một cách hợp lý từ thuật ngữ “Tổ chức, cá nhân nước ngoài”, thể hiện bởi những lí do như sau:

Thứ nhất, Luật đất đai 2003 quy định cá nhân nước ngoài là một trong các chủ thể sử dụng đất tại Việt Nam Tuy nhiên việc định danh chủ thể này theo quy định là không rõ ràng, gây khó khăn cho các cơ quan chức năng trong việc áp dụng pháp luật Bởi điều này rất dễ nhầm lẫn “cá nhân nước ngoài” sử dụng đất để đầu tư

là một cá nhân cụ thể sử dụng đất Nếu xét về bản chất, khi sử dụng đất để đầu tư,

cá nhân nước ngoài phải thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp này mới là chủ thể sử dụng đất về mặt pháp lý chứ không phải là cá nhân nước ngoài5

Thứ hai, theo quy định tại khoản 9 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2014, doanh nghiệp Việt Nam là doanh nghiệp được thành lập và đăng kí thành lập theo pháp luật Việt Nam và có trụ sở chính tại Việt Nam Bên cạnh đó doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài do thương nhân nước ngoài thành lập tại Việt Nam cũng được xem là thương nhân Việt Nam theo khoản 1, 4 Điều 16 Luật thương mại 2005 Như vậy với nội dung của hai văn bản pháp luật trên, có thể thấy tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập tại Việt Nam để thực hiện đầu tư sẽ phải được xác định là doanh nghiệp Việt Nam (tổ chức kinh tế) Thế nhưng, Luật đất đai năm 2003 lại tách biệt thành hai chủ thể: tổ chức kinh tế và tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện dự án đầu tư mặc dù tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất cũng phải được thành lập theo pháp luật Việt Nam Xét thấy, luật đất đai không xem tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện dự án đầu tư là chủ thể trong nước Điều này tạo nên sự không thống nhất giữa các văn bản pháp luật trong cùng một hệ thống pháp luật

4 khoản 4 Điều 189 Luật đất đai 2013

5 Đặng Anh Quân (2014), “Tổ chức, cá nhân nước ngoài và vấn đề xác lập quyền sử dụng đất để kinh doanh

bất động sản tại Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (83)/2014, tr 28

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm về quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Đất đai là một bộ phận không thể thiếu trong cuộc sống của người dân, tục ngữ có câu “tấc đất tấc vàng” Vì thế QSDĐ được xem là hàng hóa đặc biệt không phải là hàng hóa trao đổi bình thường, đồng thời nó là một dạng tài sản được pháp luật Việt Nam công nhận Chính vì lẽ đó mà bất cứ sự chuyển dịch nào về quyền tài sản cũng có tác động rất lớn đến các chủ thể sử dụng đất “Để đảm bảo cho sự ổn định này Nhà nước đã xem việc bảo vệ quyền của người sử dụng đất trong các giao dịch như là bảo vệ trật tự công cộng”6 Như vậy, với ý nghĩa trên pháp luật đã định nghĩa và quy định như thế nào về quyền giao dịch QSDĐ Nhưng trước khi đến với khái niệm quyền giao dịch QSDĐ, chúng ta cần điểm qua khái quát về khái niệm QSDĐ

Theo quy định của pháp luật dân sự hiện hành thì QSDĐ là một trong những đối tượng của quyền tài sản7, đồng thời nó là một trong những loại tài sản được pháp luật Việt Nam công nhận và bảo hộ8 Mặc dù QSDĐ không được công nhận bằng cách tiếp cận là quyền sử dụng – một trong những quyền năng của quyền sở hữu bởi những hạn chế và những trở ngại còn tồn tại trong lý luận lẫn thực tiễn Tuy nhiên với cách tiếp cận QSDĐ là tài sản cũng như xu hướng mở rộng quyền sử dụng theo BLDS hiện nay9, thì việc sử dụng đất của người sử dụng đất không dừng lại ở chỗ chỉ được trực tiếp khai thác, sử dụng, hưởng hoa lợi từ đất mà còn bao gồm cả việc họ được thực hiện các quyền tài sản đối với QSDĐ của mình thông qua các giao dịch QSDĐ và việc thực hiện đó trên cơ sở được Nhà nước cho phép theo quy định của pháp luật Một điểm cần lưu ý, ở đây có sự phân biệt giữa “chuyển giao quyền sử dụng” theo quy định tại Điều 189 BLDS 2015 với hoạt động “chuyển quyền sử dụng đất” quy định tại khoản 10 Điều 3 Luật đất đai 2013 Chuyển quyền

sử dụng đất là việc chuyển giao QSDĐ từ người này sang người khác thông qua các hình thức chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho QSDĐ và góp vốn bằng QSDĐ Trong khi đó chuyển giao QSDĐ hiểu theo quy định của BLDS 2015 chỉ là

sự cho phép người khác được trực tiếp khai thác, tác động trực tiếp vào đất (chuyển giao hoạt động sử dụng) chứ không có sự chuyển giao về chủ thể sử dụng đất thông qua các giao dịch chuyển QSDĐ10

6 Ninh Thị Hiền (2013), “Trình tự thủ tục giao dịch quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy

định tại dự thảo Luật đất đai sửa đổi”, Tạp chí Khoa học pháp lý đặc san, số 01/2013, tr 45

7 Điều 115 BLDS 2015

8 khoản 1 Điều 105 BLDS 2015

9 Điều 189 BLDS 2015

10 Nguyễn Thùy Trang (2016), “Quyền sử dụng đất – một số quan điểm tiếp cận và đề xuất hướng giải quyết

trong khoa học pháp lý của Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (98)/2016, tr 59

Theo Điều 115 BLDS 2015 định nghĩa quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và quyền tài sản khác Như vậy, QSDĐ thỏa mãn các điều kiện thì mặc nhiên được coi là quyền tài sản và đã là tài sản thì đều có thể được chuyển giao trong giao lưu dân sự Điều 18 Hiến pháp 1992 chính thức quy định người sử dụng đất được thực hiện giao dịch đối với QSDĐ Tuy nhiên thuật ngữ được sử dụng lần đầu tiên không phải là “giao dịch quyền sử dụng đất” mà là thuật ngữ “chuyển quyền sử dụng đất” Cũng điều chỉnh hành vi giao dịch QSDĐ, BLDS 1995 quy định cụ thể tại Điều 690 đến Điều 744 về 05 hành vi chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế và thế chấp QSDĐ và được gọi chung bằng một thuật ngữ pháp lý

là “chuyển quyền sử dụng đất” Thuật ngữ “giao dịch quyền sử dụng đất” được chính thức nhắc đến đầu tiên và cũng chỉ một lần nhưng lại không có sự giải thích tại Điều 184 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai11 Mặc dù không có sự định nghĩa cụ thể về giao dịch QSDĐ nhưng thông qua các quy định của pháp luật đất đai, giao dịch QSDĐ là việc người

sử dụng đất tiến hành dịch chuyển QSDĐ của mình theo nội dung và hình thức nhất định phù hợp với quy định của pháp luật đất đai nhằm thực hiện quyền tài sản của mình đối với QSDĐ12 Sự dịch chuyển QSDĐ của các chủ thể có thể được tiến hành qua hai hình thức như sau:

Thứ nhất, đó là sự dịch chuyển hẳn quyền sử dụng đất từ chủ thể thực hiện

quyền này sang chủ thể nhận quyền, làm chấm dứt QSDĐ của chủ thể này và làm

phát sinh QSDĐ của chủ thể kia Các quyền giao dịch này được gọi là chuyển QSDĐ được giải thích tại khoản 10 Điều 3 Luật Đất đai 2013 bao gồm quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho QSDĐ và góp vốn bằng QSDĐ Trong các quyền giao dịch nói trên, điểm cần lưu ý là nếu như quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho QSDĐ là những quyền năng của chủ thể được dịch chuyển QSDĐ một cách trọn vẹn thì đối với quyền góp vốn bằng QSDĐ lại dẫn đến hai hệ quả khác nhau, có hay không sự chuyển QSDĐ theo đúng bản chất của sự chuyển quyền Luật đất đai 1993 không quy định quyền góp vốn QSDĐ Đến với Luật đất đai 2003, các hành vi chuyển QSDĐ trong đó bao gồm góp vốn bằng QSDĐ mà hình thành pháp nhân mới Có thể nhận thấy, trong giai đoạn này, pháp luật đất đai chỉ quy định trường hợp góp vốn bằng QSDĐ có hình thành pháp nhân mới được xem là sự chuyển QSDĐ Tiếp tục ghi nhận trực tiếp hơn, Luật đất đai

2013 không còn phân biệt việc góp vốn bằng QSDĐ hình thành hay không hình

11Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình Luật đất đai, Nhà xuất bản Hồng Đức, tr 228

12 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr 236

thành pháp nhân mới để xác định có sự chuyển QSDĐ như Luật đất đai 2003 Theo

đó, “góp vốn bằng QSDĐ được thừa nhận chính thức là một hành vi chuyển QSDĐ, khi thực hiện sẽ luôn có sự dịch chuyển QSDĐ từ bên góp vốn bằng QSDĐ cho chủ

thể khác”13 Điều này được hiểu là luôn có sự dịch chuyển QSDĐ khi có hành vi góp vốn bằng QSDĐ vào một pháp nhân đã được thành lập và góp vốn bằng QSDĐ dẫn đến hình thành pháp nhân mới

Thứ hai, giao dịch không làm dịch chuyển QSDĐ của chủ thể sử dụng đất bao

gồm cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và thế chấp bằng QSDĐ Trong hai trường hợp

trên quyền giao dịch QSDĐ được thực hiện mà không làm chấm dứt hoặc chuyển hẳn QSDĐ cho chủ thể khác mà chỉ tạm gián đoạn trong một thời gian nhất định QSDĐ vẫn thuộc về người đã thực hiện quyền, tức là bên thế chấp và bên cho thuê khi thời gian kí kết hợp đồng giao dịch đã kết thúc

“Giao dịch QSDĐ là hoạt động của thị trường QSDĐ thứ cấp, ở đó người sử dụng đất đưa QSDĐ của mình vào các giao dịch dân sự, thương mại như một loại tài sản”14 Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự15 Theo đó giao dịch QSDĐ là sự thỏa thuận giữa các chủ thể với nhau, trong đó một bên là người sử dụng đất hoặc là hành vi pháp lý đơn phương của người sử dụng đất làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất đối với QSDĐ16 Theo Lý luận nhà nước và pháp luật, quyền chủ thể là cách xử sự mà pháp luật cho phép chủ thể được tiến hành Hay nói cách khác quyền chủ thể là khả năng của chủ thể có thể lựa chọn giữa việc xử sự theo cách thức mà nó được phép tiến hành hoặc không xử sự như vậy Từ những lý luận trên, quyền giao dịch QSDĐ là khả năng mà Nhà nước trao cho chủ thể sử dụng đất thực hiện các hoạt động chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thừa kế QSDĐ; thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ, trong đó đối tượng giao dịch là QSDĐ – loại tài sản đặc biệt được phép lưu chuyển trên thị trường Tuy nhiên, không phải mọi chủ thể sử dụng đất đều có tất cả các quyền giao dịch QSDĐ như nhau mà tùy theo từng loại chủ thể, hình thức sử dụng đất thì họ sẽ được hưởng những quyền năng khác nhau Đối với chủ thể sử dụng đất

là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì quyền giao dịch QSDĐ còn phụ thuộc vào hình thức của doanh nghiệp và tỉ lệ vốn góp vào doanh nghiệp đó Pháp luật đất đai quy định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được hưởng một số quyền giao dịch như chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho QSDĐ; thế chấp,

13 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr.234

14 Lưu Quốc Thái (2015), “Quyền tiếp cận đất đai của nhà đầu tư thông qua các giao dịch quyền sử dụng đất”,

Tạp chí khoa học pháp lý, số 1(86)/2015, tr 31

15 Điều 116 BLDS 2015

16 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr 227

góp vốn bằng QSDĐ Các quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được khái quát như sau:

Thứ nhất, “chuyển nhượng QSDĐ là việc người sử dụng đất chuyển giao

hoàn toàn QSDĐ của mình cho chủ thể khác để nhận lấy một khoản tiền tương ứng với giá trị QSDĐ chuyển nhượng theo thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật”17 Theo quy định từ Điều 183 đến Điều 187 Luật đất đai 2013 xác định một số trường hợp doanh có vốn đầu tư nước ngoài được quyền chuyển nhượng QSDĐ tuỳ theo hình thức xác lập quyền sử dụng đất và loại chủ thể đầu tư thực hiện dự án tại Việt Nam trong và ngoài khu công nghiệp, khu chế xuất, cụm công nghiệp, làng nghề Và cho đến thời điểm hiện tại, kế thừa quy định ở Luật đất đai 2003, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vẫn không được phép chuyển nhượng QSDĐ dưới hình thức phân lô, bán nền theo quy định ở Luật đất đai 2013 Bên cạnh đó, pháp luật đất đai cũng bổ sung trường hợp mặc dù doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không được phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ các chủ thể sử dụng đất khác nhưng được nhận chuyển nhượng giá trị quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế trong nước trong một số trường hợp nhất định và trường hợp nhận chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất trong trường hợp tổ chức kinh tế chuyển nhượng dự án đầu tư của mình theo quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản

Thứ hai, cho thuê QSDĐ là trường hợp người sử dụng đất vẫn được hưởng

lợi ích từ QSDĐ của mình mà không phải trực tiếp khai thác đất đai Theo đó bên

cho thuê chuyển giao QSDĐ của mình trong một thời gian nhất định cho bên thuê Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tùy vào từng loại chủ thể có quyền chuyển nhượng mà họ cũng có quyền cho thuê, cho thuê lại QSDĐ Về mặt thuật ngữ, pháp luật đất đai quy định tùy vào hình thức sử dụng đất của bên cho thuê mà việc cho thuê QSDĐ được xác định với tên gọi khác nhau là “cho thuê” hoặc “cho thuê lại” QSDĐ Có nghĩa là bên cho thuê xác lập QSDĐ dưới hình thức được Nhà nước giao đất thì việc cho thuê của họ gọi là cho thuê QSDĐ Trường hợp, bên cho thuê sử dụng đất dưới hình thức được Nhà nước cho thuê đất thì việc họ cho thuê gọi là cho thuê lại QSDĐ Điểm cần lưu ý ở đây, Luật đất đai 2013 quy định mở rộng ở trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất được quyền cho thuê lại đất dưới hình thức trả tiền thuê đất hằng năm đối với diện tích đất thuê trả tiền thuê đất hằng năm Đây là quyền mà doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư ở

17 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr 246

ngoài khu vực trên sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hằng năm không được pháp luật cho phép

Thứ ba, tặng cho QSDĐ là trường hợp chủ thể sử dụng đất chuyển giao

QSDĐ của mình cho bên được tặng cho mà không yêu cầu đền bù, xuất phát từ ý chí, tình cảm, sự quan tâm của bên tặng cho đối với bên được tặng cho và mang tính chất tiền tệ – phi hàng hóa Quyền tặng cho QSDĐ của chủ thể sử dụng đất là

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài lần đầu tiên được xuất hiện trong Luật đất đai 2013 mà trước đây pháp luật đất đai không cho phép họ có quyền này Tuy nhiên, việc mở rộng vẫn còn dè dặt ở những quy định của pháp luật, theo đó quyền tặng cho QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bị giới hạn không chỉ ở chủ thể có quyền, hình thức sử dụng đất mà còn ở phạm vi chủ thể được tặng cho Điều này nhằm đảm bảo ý nghĩa của việc tặng cho và nhận QSDĐ, tránh tình trạng chuyển QSDĐ “núp bóng” dưới hình thức tặng cho

Thứ tư, thế chấp bằng QSDĐ chiếu theo quy định về thế chấp tài sản tại

Điều 342 BLDS 2015 là việc bên thế chấp dùng QSDĐ của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không chuyển giao QSDĐ cho bên nhận thế chấp Quyền thế chấp

bằng QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ được thực hiện tại các

tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất

Thứ năm, góp vốn bằng QSDĐ là việc người sử dụng đất dùng QSDĐ của

mình liên kết với tài sản của chủ thể khác để hợp tác sản xuất, kinh doanh Tương

tự như trường hợp cho thuê, cho thuê lại QSDĐ, chủ thể có quyền chuyển nhượng QSDĐ thì cũng có quyền góp vốn bằng QSDĐ để hợp tác sản xuất kinh doanh với chủ thể được pháp luật quy định Theo quy định của Luật đất đai 2013 không cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhận góp vốn bằng QSDĐ của

có quyền thừa kế QSDĐ

18 Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr 270

1.2 Ý nghĩa của việc mở rộng quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật đất đai

Việc mở rộng quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài góp phần đảm bảo chế độ sở hữu toàn dân về đất đai “Chế độ sở hữu toàn

dân đối với đất đai là một trong những điều kiện tiền đề đối với công việc xây dựng chủ nghĩa xã hội, cho nên vấn đề bảo vệ và làm cho chế độ sở hữu này hòa nhập vào cuộc sống sẽ là nguyên tắc cơ bản trong quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đất đai”19 Để thực hiện nguyên tắc này, việc trao quyền giao dịch QSDĐ cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải đặt trên nền tảng chế độ sở hữu toàn dân Điều này có nghĩa là quyền giao dịch QSDĐ của chủ thể này chỉ được hình thành tại Việt Nam khi Nhà nước thông qua các cơ quan chức năng có thẩm quyền cho phép trong phạm vi và điều kiện luật định Có thể nói, “quyền sở hữu đất đai về mặt kinh tế chỉ có thể được đảm bảo khi nó gắn với việc quan tâm đúng mức đến lợi ích của người sử dụng đất Nếu Nhà nước trao cho người sử dụng đất những quyền năng quá hạn chế thì sẽ dẫn đến việc sử dụng đất không hiệu quả, cản trở quan hệ đất đai vận hành theo đúng quy luật Ngược lại, nếu quyền lợi của người sử dụng đất được thừa nhận thỏa đáng thì sẽ thúc đẩy việc sử đụng đất có hiệu quả, tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển kinh tế, xã hội nói chung trực tiếp

và gián tiếp làm gia tăng tài sản xã hội, gia tăng nguồn thu của Nhà nước”20

Quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với tình hình phát triển kinh tế và ổn định đời sống xã hội trong nước Theo Tiến sĩ luật học Phạm Văn Võ nhận định “Một khi chúng ta

cố tình dùng quyền lực Nhà nước, dùng vị thế độc tôn của sở hữu toàn dân đối với đất đai để can thiệp trái quy luật sẽ làm cho quan hệ đất đai vận động chậm chạp ảnh hưởng xấu tới hiệu quả sử dụng đất và tình hình kinh tế, xã hội” Việc quy định càng giới hạn quyền giao dịch QSDĐ của chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà không có sự kiểm soát chặt chẽ thì dễ dàng làm phát sinh trên thực

tế tình trạng “đầu cơ”, “giao dịch ngầm” giữa họ với các chủ thể sử dụng đất khác Điều này dẫn đến Nhà nước không thể thu vào một khoảng lợi nhất định từ việc khai thác, sử dụng đất, thất thu nguồn ngân sách quốc gia, kiềm hãm sự phát triển kinh tế đất nước, đặc biệt là trong thị trường QSDĐ nói riêng và thị trường bất động sản nói chung Chính vì vậy, điều chỉnh quy định về quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là bước tiến quan trọng trong sự phát triển

19Lê Văn Hiển (2002), Quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất – thực tiễn pháp luật và phương hướng

hoàn thiện, Luận văn Tiến sĩ Luật học, trường Đại học Luật Tp.HCM, tr 23

20Phạm Văn Võ (2012), Chế độ pháp lý về sở hữu và quyền tài sản đối với đất đai, Nhà xuất bản Lao động,

tr 254

kinh tế đất nước Sự dịch chuyển QSDĐ trong điều kiện phát triển kinh tế theo cơ chế thị trường, định hướng xã hội chủ nghĩa là nhu cầu hết sức tự nhiên, mang tính tất yếu và khách quan Tính tất yếu và khách quan thể hiện ở chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước Xã hội ngày càng phát triển và nhu cầu sử dụng đất của chủ thể sử dụng đất trong xã hội cũng từ đó mà ngày càng tăng cao, đặc biệt là trong quá trình hội nhập quốc tế, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ngày càng được thu hút và tiếp cận vào thị trường đầu tư tại Việt Nam Việc mở rộng quyền giao dịch QSDĐ cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ giúp họ an tâm đầu

tư vào thị trường Việt Nam, hứa hẹn tạo một hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng và thuận lợi Từ đó tạo công ăn việc làm cho người lao động, giảm tỉ lệ thất nghiệp, điều này góp phần ổn định xã hội trong cơ chế thị trường nhiều thành phần

Nhằm đẩy mạnh tiến trình mở rộng hợp tác, đầu tư quốc tế của đất nước, hội nhập kinh tế quốc tế trong tiến trình công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước, xét

thấy cần quan tâm một cách thỏa đáng quyền và lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài sao cho họ có nhiều lợi ích gắn liền với đất đai, nắm quyền tự chủ trên đất Có như vậy họ mới khai thác hết tiềm năng của đất, tạo tâm lý yên tâm đầu tư, hợp tác lâu dài Từ đó, mới thu hút được vốn đầu tư, kỹ thuật, công nghệ hiện đại từ bên ngoài Mặt khác do yêu cầu hội nhập quốc tế ngày càng cao, cần phải dung hòa với những nguyên tắc pháp luật quốc tế, tạo sự bình đẳng, sự công bằng khi cạnh tranh, sự thống nhất giữa các chủ thể trong nước và nước ngoài trong quá trình lưu chuyển quyền sử dụng đất tại Việt Nam trên thị trường bất động sản

Tóm lại, QSDĐ được xem là quyền tài sản của các chủ thể sử dụng đất do đó việc mở rộng quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không chỉ giúp phát huy tối đa những quyền năng mà họ đáng được hưởng với tư cách là người sử dụng đất khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam bằng chính tài sản của mình như các chủ thể khác Mặt khác, điều này còn đảm bảo được chế độ

sở hữu toàn dân về đất đai, phát triển kinh tế đất nước, ổn định đời sống xã hội Không những thế nó đã tạo ra “hành lang” pháp lý lành mạnh nhằm thu hút các nhà đầu tư nước ngoài trong thời kì công nghiệp hóa – hiện đại hóa, hội nhập kinh tế quốc tế Tuy nhiên, tùy theo từng giai đoạn mà pháp luật đất đai về vấn đề này có những quy định hoàn thiện và phát triển hơn Do đó việc tìm hiểu xu hướng mở rộng quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sẽ giúp chúng ta hiểu rõ hơn cũng như nhận thấy được sự tiến bộ của pháp luật về đất đai qua các thời kì

1.3 Xu hướng mở rộng quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Sau khi giành thắng lợi năm 1975, đất nước rơi vào hoàn cảnh vô cùng khó khăn do hậu quả của chiến tranh để lại Việt Nam trong thời kì này phải tập trung cho việc khôi phục đất nước, theo đó Đảng và Nhà nước chủ trương xây dựng nền kinh tế quốc dân theo kế hoạch thống nhất Điều 21 Hiến pháp 1980 quy định “Nhà nước giữ độc quyền về ngoại thương và mọi thành phần kinh tế với nước ngoài” Trong giai đoạn này, Nghị định 115/CP ngày 18/4/1977 là văn bản duy nhất điều chỉnh về đầu tư nước ngoài Tuy nhiên văn bản này lại thiếu tính khả thi, bên cạnh

đó việc sử dụng đất của cơ quan ngoại giao, cơ quan lãnh sự, các tổ chức hợp tác với chính phủ cũng không được quy định mà chỉ dựa vào Hội đồng bộ trưởng quyết định Xuất phát từ cách nhìn nhận của quản lý nhà nước về đất đai trong thời kì phát triển kinh tế kế hoạch hóa tập trung theo mô hình các nước xã hội chủ nghĩa Đông

Âu trước đây, chúng ta chưa có khái niệm đất đai hàng hóa vì Hiến pháp quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do nhà nước đại diện chủ sở hữu, không có khái niệm

tư hữu về đất đai, người sử dụng đất có QSDĐ nhưng không có quyền trao đổi, mua bán đất đai Do đó không có giao dịch về đất đai ở mọi chủ thể

Kể từ khi thực hiện đường lối đổi mới theo Nghị quyết Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI chuyển đổi nền kinh tế từ kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, hệ thống pháp luật của nước ta có sự điều chỉnh cơ bản để tạo điều kiện cho việc phát triển các loại thị trường thiết yếu Luật đất đai năm 1987 và Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 lần đầu tiên xuất hiện trong hệ thống pháp luật của quốc gia, đánh dấu bước ngoặc quan trọng trong quá trình phát triển chính sách về đất đai, đặc biệt là QSDĐ đối với chủ thể nước ngoài Theo đó, việc giao đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức quốc tế, tổ chức liên doanh, hợp tác của Việt Nam và nước ngoài sử dụng do Hội đồng bộ trưởng nước CHXHCNVN quyết định (Điều 50 Luật đất đai 1987) Tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức quốc tế, tổ chức liên doanh, hợp tác của Việt Nam và nước ngoài giao đất để sử dụng phải tuân theo các quy định của Luật này, trừ trường hợp Điều ước quốc tế ký kết giữa nước CHXHCNVN với nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế có quy định khác (Điều 51 Luật đất đai 1987) Pháp luật đất đai đã có những chính sách thu hút, tạo môi trường thông thoáng cho nhà đầu tư nước ngoài tham gia vào thị trường Việt Nam Tuy nhiên do đất nước mới thoát khỏi chế độ tập trung bao cấp, Nhà nước vẫn thận trọng bảo vệ quyền lợi của mình hơn là quyền lợi của nhà đầu tư Mặt khác do việc thiếu kinh nghiệm quản

lý nhà đầu tư nước ngoài nên không thể tùy tiện trao quyền quá nhiều cho họ trong

các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng, đặc biệt là quyền về đất đai – một trong những nguồn tài nguyên thể hiện chủ quyền quốc gia Chính vì vậy, luật chỉ quy định là giao quyền cho Hội đồng bộ trưởng quyết định để tùy vào từng thời cơ, tùy vào từng thời điểm Hội đồng bộ trưởng có thể ban hành Nghị định để điều chỉnh Điều này tạo nên sự e ngại của nhà đầu tư khi tham gia vào thị trường Việt Nam

Sau thời gian áp dụng Luật đất đai 1987, trên thực tế sự biến động một cách nhanh chóng trong nhu cầu sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài làm cho những quy định trở nên lạc hậu Điều này tất yếu dẫn đến Luật đất đai 1993

ra đời để điều chỉnh vấn đề trên Tuy nhiên do chưa nhận thấy được sự phức tạp của quan hệ giao dịch QSDĐ giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài với các chủ thể khác mà Luật đất đai 1993 chỉ quy định một cách chung chung đối với quyền giao dịch QSDĐ của chủ thể này, cụ thể tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam sử dụng đất phải tuân theo các quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật Việt Nam, trừ trường hợp Điều ước quốc tế mà CHXHCNVN ký kết hoặc tham gia có quy định khác21 Để cụ thể hóa những quy định của Luật đất đai, Ủy ban thường vụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh ngày 14/10/1994 về quyền

và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam Với Pháp lệnh này chỉ cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài thế chấp giá trị QSDĐ gắn liền với tài sản thuộc sở hữu của mình đã đầu tư, xây dựng trên đất đó tại Ngân hàng Việt Nam trong thời hạn thuê đất, theo quy định của pháp luật Việt Nam; cho thuê lại đất đã đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư để xây dựng kết cấu hạ tầng và cho thuê lại tại các khu chế xuất, khu công nghiệp quy định tại khoản

2, 3 Điều 7 của Pháp lệnh Tiếp theo đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 11/Cp ngày 24/01/21995 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam Cho đến năm 2000, khi Luật đầu

tư nước ngoài tại Việt nam ra đời thì quyền giao dịch QSDĐ của họ tiếp tục có bước “chuyển mình” mạnh mẽ khi quyền thế chấp QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quy định cụ thể ở các văn bản quy phạm pháp luật tại khoản 3 Điều 46 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (đã được sửa đổi, bổ sung ngày 09/06/2000) và khoản 1 điều 92 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/07/2000 của Chính phủ quy định chi tiết Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Trước sự sửa đổi, bổ sung của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, pháp luật về đất đai đã tiến hành củng cố vấn đề này bằng việc chính thức thừa nhận quy định quyền thế chấp QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại điểm a khoản

21 Điều 82 Luật đất đai 1993

1 Điều 92 Nghị định 79/2001/ NĐ-CP ngày 01/11/200122 Bên cạnh đó, cũng tại Nghị định này quyền giao dịch QSDĐ của họ tiếp tục được mở rộng với quyền được nhận góp vốn bằng giá trị QSDĐ của hộ gia đình cá nhân, tổ chức kinh tế để hợp tác sản xuất kinh doanh23 Mặc dù trong giai đoạn này quyền giao dịch QSDĐ được mở rộng hơn so với giai đoạn trước đây Tuy nhiên, họ vẫn phải chịu những hạn chế nhất định đó là chỉ được quyền giao dịch QSDĐ mà pháp luật cho phép, sự bất bình đẳng về quyền giữa chủ thể trong nước và chủ thể nước ngoài là một trong những rào cản lớn nhất khi tham gia đầu tư vào thị trường Việt Nam của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Nguyên nhân của sự giới hạn là do QSDĐ vẫn chưa được xem là một loại hàng hóa đặc biệt để được tự do giao dịch trên thị trường

và lo sợ tổ chức, cá nhân nước ngoài sẽ tận dụng lợi thế về tài chính của mình làm rối loạn thị trường bất động sản trong nước

Theo dòng lịch sử, những mở rộng quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định Luật đất đai 1993 và được sửa đổi, bổ sung trong một số văn bản hướng dẫn khác đã không thể đáp ứng với nhu cầu của sự phát triển nền kinh tế thị trường theo xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế bên cạnh chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước đối với pháp luật về đất đai Lúc này Việt Nam bắt đầu xuất hiện ngày càng nhiều nhà đầu tư nước ngoài Chính vì vậy tại kì họp thứ 4, Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật đất đai 2003 vào ngày 26/11/2003

có hiệu lực ngày 01/7/2004 Cụ thể quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã được “luật hóa” vào Luật đất đai 2003 bằng những quy định vừa mang tính kế thừa như quyền thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ, vừa mang tính bổ sung một số quyền năng mà trước đây chỉ dành riêng cho hộ gia đình, cá nhân và tổ chức kinh tế, đó là quyền chuyển nhượng, cho thuê QSDĐ, bảo lãnh bằng QSDĐ, được phép chuyển nhượng QSDĐ đối với diện tích đất đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng nhà ở theo dự án được xét duyệt, góp vốn bằng QSDĐ với các chủ thể sử dụng đất khác, thuê lại đất của doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp đã được Nhà nước cho thuê đất Dù mở rộng quyền

là thế nhưng nhận thấy không đảm bảo được quyền lợi cho chủ thể trong nước cũng như không mang lại tính khả thi trên thực tế, Luật đất đai 2003 đã không ghi nhận trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhận góp vốn bằng QSDĐ của hộ gia đình, cá nhân mà chỉ được thực hiện giao dịch này với tổ chức kinh tế trong nước24

Tuy nhiên trong quá trình thực thi pháp luật, Luật đất đai 2003 bộc lộ nhiều hạn chế cần phải được điều chỉnh để đáp ứng với nhu cầu của thực tiễn đồng thời tạo hành lang pháp lý vững chắc giúp Nhà nước kiểm soát được những biến động của thị trường đất đai, góp phần đảm bảo sự ổn định chung của nền kinh tế Những hạn chế trong giao dịch QSDĐ của tổ chức, cá nhân nước ngoài cụ thể như sau:

Thứ nhất, về quyền chuyển nhượng QSDĐ Tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của Luật đất đai 2003 hoàn toàn không được nhận chuyển QSDĐ Điều này không chỉ tạo nên sự bất bình đẳng giữa các chủ thể nước ngoài và chủ thể trong nước mà còn gây khó khăn cho họ trong việc tìm kiếm, tiếp cận nguồn vốn để đầu tư Hơn nữa đó là sự không phù hợp với chính sách ưu đãi, thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam25 Nhận thấy được sự không phù hợp đó, pháp luật đất đai đã tạo ra hướng mở rộng cho các nhà đầu tư nước ngoài trong việc thực hiện dự án đầu

tư tại Việt Nam Trong một số trường hợp, tổ chức cá nhân nước ngoài tuy không được nhận chuyển nhượng QSDĐ nhưng được phép nhận chuyển nhượng một số dự

án có sử dụng đất của tổ chức kinh tế trong nước và những dự án này được quy định

cụ thể tại khoản 1 Điều 24 Nghị định 84/2007/NĐ-CP

Thứ hai, về quyền cho thuê lại quyền sử dụng đất Luật đất đai 2003, không cho phép chủ thể thuê đất trả tiền thuê đất hằng năm được quyền cho thuê lại QSDĐ Ngoại trừ trường hợp đối với tổ chức kinh tế thuê đất của Nhà nước trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng thì mới được quyền cho thuê lại QSDĐ26 Nhưng điều đáng nói ở đây là tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng thuê đất đó, cũng phải trả tiền thuê đất hằng năm và cũng sử dụng vào mục đích đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng nhưng nhà làm luật không quy định cho họ được quyền cho thuê lại QSDĐ Điều này gián tiếp

ép buộc họ phải thuê đất trả tiền thuê một lần thì quyền lợi của họ mới được đảm bảo tốt nhất Như vậy, với quy định này Nhà nước đã không tôn trọng quyền được

tự do lựa chọn cách thức trả tiền thuê đất của đối tượng này

Thứ ba, về quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ Về bản chất thế chấp và bảo lãnh đều là biện pháp đảm bảo nghĩa vụ, điểm khác nhau giữa hai hình thức này là ở cách thức thực hiện giao dịch Do đó, sự thống nhất giữa hai thuật ngữ trên với tên gọi chung là thế chấp bằng QSDĐ là điều cần thiết

Thứ tư, về quyền tặng cho QSDĐ Luật đất đai năm 2003 không quy định cho

tổ chức, cá nhân nước ngoài được phép giao dịch bằng quyền tặng cho QSDĐ của mình cho chủ thể khác Tại sao lại có sự hạn chế ở việc tặng cho QSDĐ đối với tổ

25Lưu Quốc Thái (2009), Pháp luật về thị trường quyền sử dụng đất – Thực trạng và hướng hoàn thiện, Luận

án Tiến sĩ Luật học, Trường đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tr 96

26

điểm d khoản 1 Điều 111 Luật đất đai 2003

chức, cá nhân nước ngoài trong khi việc tặng cho QSDĐ của các chủ thể khác chỉ nhằm mục đích xã hội hoặc vì lợi ích chung

Luật đất đai năm 2013 ra đời nhằm tháo gỡ những “nút thắt” đã tồn tại bấy lâu nay

và tiếp tục mở rộng quyền giao dịch QSDĐ cho chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài – tên gọi mới của chủ thể tổ chức, cá nhân nước ngoài theo sự điều chỉnh của luật Theo đó:

Thứ nhất, về quyền chuyển nhượng QSDĐ, Luật đất đai 2013 bổ sung cho họ được quyền nhận chuyển nhượng giá trị QSDĐ của doanh nghiệp đang sử dụng đất

có nguồn gốc được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê mà giá trị QSDĐ đã được vốn hóa vào vốn của doanh nghiệp, trừ tường hợp chuyển nhượng vốn đầu tư là giá trị QSDĐ sản xuất nông nghiệp, đất lâm nghiệp27

Thứ hai, về quyền cho thuê lại QSDĐ Luật đất đai 2013 đã mở rộng quyền này cho đối tượng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ở chỗ, theo quy định tại khoản 2 Điều 149 trong trường hợp Nhà nước cho thuê đất đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế thì đối với phần diện tích đất thuê đất trả tiền thu hằng năm đối tượng này đã được quyền cho thuê lại đất đó với hình thức trả tiền thuê hằng năm Đây là điều mà Luật đất đai 2003 không cho phép Quy định càng mở rộng hơn nữa đối với phần diện tích thuê đất trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê thì Nhà nước cho phép họ có quyền cho thuê lại đất đó với việc lựa chọn một trong hai hình thức là trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm

Thứ ba, về quyền tặng cho QSDĐ, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được quyền tặng cho QSDĐ cho Nhà nước, cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng Tuy nhiên, pháp luật đất đai có sự giới hạn ở hình thức đầu tư của chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi tặng cho QSDĐ Đó là chỉ có doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyển nhượng cổ phần là doanh nghiệp mà bên Việt Nam chiếm tỷ

lệ cổ phần chi phối28 và doanh nghiệp liên doanh theo quy định tại khoản 1 Điều

184 Luật đất đai năm 2013 mới được thực hiện giao dịch tặng cho QSDĐ

Tóm lại, trước năm 1988 các nhà đầu tư nước ngoài không được phép giao dịch QSDĐ trên thị trường quyền sử dụng đất nói riêng và thị trường bất động sản nói chung bởi những khó khăn trước mắt Luật đất đai 1987 ra đời cùng với những văn

bản pháp luật khác có liên quan, pháp luật Việt Nam đã mở ra con đường pháp lý thông thoáng hơn cho họ khi tham gia đầu tư vào thị trường Việt Nam Song, có lẽ chưa thấy hết được tính phức tạp của quan hệ đất đai và sự vận động linh hoạt của

nó trên thực tiễn, bên cạnh việc phải tuân thủ theo “kim chỉ nam” chính sách của Đảng và Nhà nước, quyền năng của chủ thể này bị giới hạn ở một khuôn khổ nhất định Điều này tất yếu dẫn đến đó là Luật đất đai 1993, Luật đất đai 2003 và Luật đất đai 2013 (hiện đang có hiệu lực trên thực tế) lần lượt ra đời Từ đó quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã dần thoát ra khỏi cái “vỏ bọc” của những quy định khắt khe từ Nhà nước để tiến gần đến những quyền và lợi ích mà đáng lẽ ra họ được hưởng Pháp luật đất đai từng bước xóa bỏ sự khác biệt trong các quy định về quyền giữa chủ thể trong nước và chủ thể nước ngoài Trong chương 1 chỉ dừng lại ở việc khái quát một số loại quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Việc đi vào phân tích chi tiết các giao dịch sẽ được giới thiệu ở chương 2

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Quyền giao dịch QSDĐ là một trong những quyền năng quan trọng của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong việc tham gia đầu tư vào thị trường Việt Nam Do đó đòi hỏi pháp luật về đất đai phải có những quy định ngày càng hoàn thiện hơn để điều chỉnh vấn đề này Trên thực tế hiện nay, việc nghiên cứu về quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trở nên có ý nghĩa thực tiễn trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế bên cạnh việc phát triển kinh

tế nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa Trong Chương 1 của Khóa luận đã trình bày những cơ sở lí luận cho đề tài “Quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” Cụ thể gồm các nội dung sau: một là tổng quát về khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và quyền giao dịch QSDĐ của họ, theo đó việc định nghĩa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được xác định theo luật đầu tư và với tư cách là chủ thể sử dụng đất pháp luật cho phép họ được hưởng các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho QSDĐ và thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ Hai là việc mở rộng quyền cho đối tượng này mang lại nhiều ý nghĩa quan trọng đối với sự phát triển kinh tế, ổn định xã hội, đảm bảo chế độ sở hữu toàn dân về đất đai trong quá trình công nghiệp hóa – hiện đại hóa đất nước Cuối cùng, khóa luận đề cập đến xu hướng mở rộng quyền giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, nhìn một cách tổng thể thì

dù các quyền giao dịch QSDĐ của họ dần được mở rộng hơn tại những thời điểm lịch sử khác nhau của đất nước thì đều cần thiết được pháp luật điều chỉnh để phù hợp với thực tiễn áp dụng pháp luật và phù hợp với chính sách quản lý của nhà nước

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN GIAO DỊCH QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI – HƯỚNG HOÀN THIỆN

2.1 Điều kiện để thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

2.1.1 Điều kiện chung để thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất của

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Theo quy định tại Điều 188 Luật đất đai 2013, để thực hiện quyền giao dịch QSDĐ của chủ thể sử dụng đất nói chung và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói riêng đòi hỏi họ phải đáp ứng tất cả các điều kiện chung Với quy định này, không những đáp ứng nhu cầu minh bạch, thống nhất trong hoạt động quản lý đất đai của Nhà nước mà nó còn giúp bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của người

sử dụng đất Tuy nhiên, trải qua quá trình hoàn thiện pháp luật về đất đai trong những năm vừa qua, đến thời điểm hiện tại, việc thi hành quy định về điều kiện thực hiện quyền giao dịch QSDĐ vẫn còn những bất cập cần được khắc phục Cụ thể như sau:

Thứ nhất, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải có Giấy chứng

nhận Giấy chứng nhận ở đây được hiểu là tất cả các Giấy chứng nhận về đất đai,

nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất: Giấy chứng nhận QSDĐ, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và QSDĐ ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng gắn liền với đất, Giấy chứng nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, Theo quy định tại khoản 16 Điều 3 Luật đất đai đây là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất Giấy chứng nhận này sẽ do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp cho người có QSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất để xác nhận và bảo hộ các quyền sử dụng, sở hữu của người sử dụng đất Việc pháp luật đặt ra yêu cầu phải có giấy chứng nhận là hoàn toàn hợp lý nhằm kiểm tra tính hợp pháp của đối tượng giao dịch cũng như tư cách chủ thể có QSDĐ đưa vào giao dịch Thông qua chứng thư pháp lý này có thể biết được các thông tin cần thiết về người

sử dụng đất, vị trí thửa đất, hiện trạng đất trên thực tế tạo nên sự an tâm, tin tưởng,

an toàn giữa các chủ thể tham gia giao dịch QSDĐ Đồng thời điều này cũng tạo nên tính ổn định cho thị trường QSDĐ nói riêng và thị trường bất động sản nói chung khi mọi giao dịch đều được dựa trên giấy tờ đặt dưới sự quản lý của Nhà nước Trải qua quá trình hình thành và mở rộng pháp luật về đất đai nhằm phù hợp với sự phát triển của xã hội, trên thực tế tồn tại nhiều loại Giấy chứng nhận khác

nhau cùng ghi nhận về QSDĐ và tài sản gắn liền với đất Hiện nay, theo quy định tại khoản 2 Điều 97 Luật đất đai 2013, các loại Giấy chứng nhận được pháp luật cho phép đưa vào giao dịch bao gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng đã được cấp theo quy định của pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở, pháp luật về xây dựng trước ngày

10 tháng 12 năm 2009 vẫn có giá trị pháp lý và không phải đổi sang Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; trường hợp người đã được cấp Giấy chứng nhận trước ngày 10 tháng 12 năm 2009 có nhu cầu cấp đổi thì được đổi sang Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của Luật này Khi đã có đầy đủ các điều kiện để được cấp Giấy chứng nhận thì người sử dụng đất làm đơn đề nghị

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tiến hành các thủ tục để đảm bảo quyền được cấp Giấy chứng nhận QSDĐ của mình Đây không chỉ là quyền của người sử dụng đất

mà còn là trách nhiệm của cơ quan Nhà nước Tuy nhiên, thực tế việc người sử dụng đất có Giấy chứng nhận hay không hoàn toàn không phụ thuộc vào ý chí chủ quan cũng như hành vi của họ mà do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyết định29 Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, trải qua hơn 20 năm kể từ lần đầu tiên chính thức được ghi nhận tại Luật đất đai 1993, thủ tục hành chính về lĩnh vực đất đai rối rắm, phức tạp trong việc cấp Giấy chứng nhận

để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam luôn tạo cho họ tâm lý e ngại khi tiếp xúc với cơ quan Nhà nước Về nguyên tắc, khi trao giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài, cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư đã phải thẩm định nhu cầu sử dụng đất của dự án Do đó, trong dự án đầu tư, vấn đề đất đai phục

vụ cho dự án đã được nhà đầu tư trình bày để được xem xét chấp nhận trước khi cấp Giấy chứng nhận đầu tư Dựa vào căn cứ giao đất, cho thuê đất quy định tại Điều 52 Luật đất đai 2013, trong đó có nhu cầu sử dụng đất đã được thể hiện trong dự án đầu tư, Ủy ban nhân dân (UBND) cấp tỉnh sẽ cấp giấy chứng nhận QSDĐ cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Vòng “lẩn quẩn” trong việc xác định QSDĐ để thực hiện dự án đầu tư của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thông qua các thủ tục hành chính từ hoạt động cấp giấy chứng nhận đầu tư đến việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ đã khiến cho họ mất nhiều thời gian, công sức lẫn tiền bạc

Đó là chưa kể đến một số không ít cán bộ nhà nước có thái độ nhũng nhiễu, kỳ kèo nhằm kéo dài thời gian cấp giấy chứng nhận QSDĐ làm cho doanh nghiệp phải tốn

29 Lưu Quốc Thái (2014), “Hoàn thiện pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ trong điều kiện kinh tế thị trường”,

Tạp chí Khoa học pháp lý, số 4 (83)/2014, tr 16

thêm một chi phí đút lót tiền “bồi dưỡng” Với điều kiện buộc họ phải có giấy chứng nhận mới được thực hiện các giao dịch QSDĐ, một mặt tạo cơ sở cho hoạt động quản lý Nhà nước được dễ dàng đồng thời đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia quan hệ, mặt khác đây lại là một bước khó khăn cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi tham gia vào thị trường Việt Nam bởi thủ tục còn nhiêu khê bên cạnh một bộ phận cán bộ cần phải lên án, điều này đã làm ảnh hưởng đến quyền của họ được thực hiện trên thực tế

Thứ hai, điều kiện tiếp theo đó là không có tranh chấp đối với diện tích đất

đưa vào giao dịch Một chủ thể chỉ được hưởng và thực hiện quyền giao dịch

QSDĐ đối với diện tích đất mà họ có quyền sử dụng30 Như vậy khi có tranh chấp đất xảy ra, tư cách pháp lý của chủ thể có quyền cần phải được xác định lại và mặc

dù người đang sử dụng đất hiện có tên trên Giấy chứng nhận QSDĐ nhưng có người khác nộp đơn khởi kiện đến Tòa án hoặc UBND có thẩm quyền cho rằng họ mới chính là người sử dụng đất hợp pháp thì QSDĐ của người đứng tên trên giấy chứng nhận không được đưa vào giao dịch Đây là quy định nhằm bảo vệ quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch còn lại và tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp đất đai, tránh rắc rối phát sinh sau này31 Khi tranh chấp đã được giải quyết xong thì người sử dụng đất mới được thực hiện giao dịch QSDĐ Theo quy định tại khoản 24 Điều 3 Luật đất đai 2013, tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hay nhiều bên trong quan hệ đất đai Mặc dù đã hơn 10 năm triển khai Luật đất đai 2003 trên thực tế nhưng đến với lần sửa đổi, bổ sung tại Luật đất đai 2013, khái niệm về “tranh chấp đất đai” vẫn chưa được điều chỉnh để phù hợp hơn Với quy định được đề cập nêu trên, khái niệm về tranh chấp đất đai phát sinh hai cách hiểu khác nhau Thứ nhất, tranh chấp đất đai được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm tranh chấp QSDĐ và tranh chấp liên quan đến QSDĐ như tranh chấp tài sản gắn liền với đất, tranh chấp hợp đồng giao dịch QSDĐ….Thứ hai, tranh chấp đất đai được hiểu là tranh chấp QSDĐ, điều này được diễn giải là tranh chấp một tổng thể những yếu tố hợp thành QSDĐ bao gồm quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản trên đất và quyền được thực hiện các giao dịch QSDĐ, đồng thời với việc thực hiện nghĩa vụ tài chính của người sử dụng đất, chứ không phải là việc tranh chấp từng quyền và nghĩa vụ rời rạc, đơn lẻ hay tranh chấp về các quyền và nghĩa vụ khác của người sử dụng đất có liên quan đến các quyền và nghĩa vụ nói trên32 Đồng tình với quan điểm thứ hai,

30 Trường đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr.239

31 Trường đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tlđd (10), tr.239

32Lưu Quốc Thái (2006), “Bàn về khái niệm “tranh chấp đất đai” trong Luật đất đai năm 2003”, Tạp chí

Khoa học pháp lý, số 2(33)/2006, tr.14

đối tượng tranh chấp trong trường hợp này là QSDĐ chứ không phải là quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất như quy định của luật nói trên Bởi những lý lẽ như sau:

Một, xét về trình tự thủ tục, giải quyết tranh chấp Điều 202 Luật đất đai 2013 quy định tranh chấp đất đai bắt buộc phải được hòa giải tại UBND cấp xã nơi có đất trước khi khởi kiện ra Tòa án, UBND có thẩm quyền để giải quyết theo quy định của pháp luật Như vậy, nếu coi tranh chấp đất đai là một khái niệm rộng thì các tranh chấp liên quan đến đất đai cũng phải được hòa giải tại UBND cấp xã Điều này là hoàn toàn không phù hợp Vì về bản chất trong mối tương quan giữa luật nội dung và luật tố tụng thì những tranh chấp này chỉ là tranh chấp dân sự và sẽ được giải quyết theo pháp luật tố tụng dân sự mà không bắt buộc hòa giải tại UBND cấp

xã

Hai, khoản 3 Điều 8 Nghị quyết 05/2012/NQ-HĐTP cũng đã quy định đối tượng tranh chấp ai có QSDĐ thì phải tiến hành hòa giải tại UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất tranh chấp Đối với tranh chấp liên quan đến QSDĐ như tranh chấp

về giao dịch liên quan đến QSDĐ, tranh chấp về thừa kế QSDĐ, chia tài sản chung của vợ chồng là QSDĐ, … thì không phải tiến hành hòa giải tại UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất tranh chấp nhưng vẫn phải thực hiện thủ tục hòa giải theo quy định của BLTTDS

Như vậy, về mặt lí luận và quan điểm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao đã cho thấy tranh chấp đất đai được hiểu là tranh chấp QSDĐ giữa các chủ thể với nhau nó không bao gồm cả tranh chấp liên quan đến QSDĐ theo nghĩa rộng Do

đó, cần có sự điều chỉnh khái niệm về tranh chấp đất đai một cách cụ thể hơn tránh tình trạng quy định chung chung, mơ hồ qua đó nhằm giúp cho việc áp dụng pháp luật của các cơ quan Nhà nước được chính xác và thống nhất hơn Bên cạnh việc bảo vệ được quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch QSDĐ, nhất là đối với chủ thể sử dụng đất là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vốn đã chịu nhiều “thiệt thòi” hơn so với các chủ thể khác Ngoài ra, một vấn đề trên thực tế hiện nay đáng chú ý, đó là chưa có cơ quan Nhà nước nào chính thức cung cấp thông tin về tình trạng tranh chấp đất một cách có hệ thống để người sử dụng đất có thể tham khảo trước khi thực hiện giao dịch Trong quá trình giao dịch QSDĐ, mãi cho đến khi đăng kí tại Văn phòng đăng kí đất đai thì mới bị ngăn chặn do đất thuộc diện đang

có tranh chấp Đây là điểm bất cập cần có cơ chế giải quyết vấn đề này để tránh tình trạng ảnh hưởng đến lợi ích của các bên tham gia giao dịch QSDĐ Bởi từ khâu công chứng hợp đồng chuyển QSDĐ đáng lẽ ra họ cần được biết thông tin về đất đang có tranh chấp để không phải tốn nhiều thời gian và chi phí trong quá trình