2.3 Trình tự, thủ tục thực hiện quyền giao dịch quyền sử dụng đất của doanh
2.3.1Hồ sơ giao dịch quyền sử dụng đất
Để thực hiện quyền giao dịch QSDĐ trên thực tế, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi phải có sự chuẩn bị hồ sơ tương ứng với từng loại giao dịch mà mình sẽ tham gia. Theo quy định của pháp luật, cụ thể tại khoản 2 Điều 9 Thông tư 24/2014/TT-BTNMT hồ sơ thực hiện thủ tục chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, góp vốn bằng QSDĐ, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi được xác định gồm có hợp đồng, văn bản về việc chuyển nhượng, cho thuê lại, tặng cho QSDĐ, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất; góp vốn bằng QSDĐ, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất và bản gốc Giấy chứng nhận đã cấp. Đây là hai giấy tờ quan trọng mà pháp luật quy định trong hồ sơ giao dịch QSDĐ của doanh nghiệp khi thực hiện hoạt động này bắt buộc phải có. Đối với các loại Giấy chứng nhận đã cấp, như đã được trình bày tại mục 2.1.1 Điều kiện để thực hiện quyền giao dịch QSDĐ, hiện nay việc cấp giấy chứng nhận cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi cịn nhiều khó khăn làm ảnh hưởng đến quyền thực hiện các giao dịch QSDĐ của họ trên thực tế. Đối với hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ, tài sản gắn liền với đất mà các bên tham gia giao dịch đã ký, dựa vào tính chất đặc biệt của QSDĐ và nhu cầu thống nhất trong quản lý đất đai, pháp luật quy định hợp đồng là hình thức bắt buộc và duy nhất khi thực hiện các giao dịch QSDĐ của các chủ thể sử dụng đất nói chung và đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi nói riêng. Quy định này là hồn tồn hợp lý bởi đây là hình thức thể hiện sự thỏa thuận, thống nhất ý chí một cách cụ thể, rõ ràng nhất, vừa tạo được tâm lý an toàn cho các bên tham gia giao dịch khi chịu sự ràng buộc trách nhiệm bởi chứng cứ pháp lý được pháp luật bảo hộ, vừa đáp ứng nhu cầu quản lý đất đai của Nhà nước thông qua thủ tục công chứng, chứng thực đăng ký đất đai theo quy định của pháp luật. Về nội dung của hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ, pháp luật đất đai hiện hành khơng xác định hợp đồng này có bắt buộc phải tuân thủ theo một mẫu nhất định hay không. Vấn đề này trước đây, tại khoản 1 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003 quy định các bên được tự do thỏa thuận trong hợp đồng miễn là không trái với quy định của pháp luật dân sự mà không nhất thiết phải tuân theo khuôn mẫu nhất định. Tuy nhiên, Thông tư 01/2005/TT-BTNMT ngày 13/4/2005 hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ thi hành luật đất đai lại đặt ra vấn đề mẫu các hợp đồng khi thực hiện quyền của người sử dụng đất. Theo đó, Bộ Tư pháp sẽ cùng Bộ Tài nguyên và môi trường phối hợp quy định vấn đề này trong Thông tư liên tịch và trong thời gian Thơng tư này chưa được ban hành thì tạm thời áp dụng các mẫu hợp đồng, văn bản hướng dẫn của Thông tư
1883/2001/TT-TCĐC ngày 12/11/2001 của Tổng cục Địa chính trước đây. Nhận thấy rằng, mặc dù các quy định trên đã hồn tồn khơng cịn có hiệu lực trên thực tế hiện nay, nhưng điều đáng nói ở đây đó chính là cách quy định khơng thống nhất của hệ thống pháp luật đất đai khi văn bản có giá trị pháp lý cao “mở ra” thì văn bản hướng dẫn thi hành lại “thắt lại”, vơ hình chung tạo tâm lý hoang mang cho người sử dụng đất không biết phải thực hiện như thế nào trong thời gian những quy định như trên tồn tại. Luật đất đai 2013 và Bộ luật dân sự 2015 cùng với các văn bản hướng dẫn có liên quan khơng có quy định nào về nội dung của hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ của người sử dụng đất. Điều này thể hiện xu hướng hạn chế sự can thiệp của Nhà nước vào sự tự nguyện, tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch về QSDĐ, tạo điều kiện cho các bên tham gia hợp đồng được tự do thể hiện ý chí, miễn là khơng trái với quy định pháp luật53. Về hình thức của hợp đồng, văn bản
giao dịch QSDĐ, pháp luật đất đai quy định vấn đề này thành hai trường hợp: một là, đối với hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực; hai là, đối với hợp đồng cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản thì được cơng chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên54. Như vậy, tùy từng giao dịch và từng trường hợp mà pháp luật quy định thì hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ được công chứng hoặc chứng thực bắt buộc hoặc tự nguyện. Theo khoản 1 Điều 2 Luật công chứng 2014, công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, khơng trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải được công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng. Chứng thực hợp đồng, giao dịch là việc cơ quan có thẩm quyền theo quy định tại Nghị định 23/2015/NĐ-CP chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, giao dịch; năng lực hành vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng giao dịch55. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi tiến hành việc cơng chứng thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng, việc
53Lưu Quốc Thái (2014), Pháp luật về chuyển nhượng QSDĐ – thực trạng và hướng hoàn thiện, Đề tài
nghiên cứu khoa học cấp trường, Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, tr. 29-30
54điểm a, b khoản 3 Điều 167 Luật đất đai 2013
55khoản 4 Điều 2 Nghị định 23/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 16/02/2015 về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch
chứng thực thực hiện tại UBND cấp xã56. Về bản chất đây không phải là một thủ tục hành chính mà là một biện pháp bảo đảm an tồn pháp lý nhằm mục đích minh bạch hóa các giao dịch QSDĐ để bảo vệ quyền lợi của các bên khi phát sinh mâu thuẫn, tranh chấp liên quan đến hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ, giảm bớt gánh nặng cho các cơ quan quản lý đất đai và đảm bảo quản lý đất đai chặt chẽ và hiệu quả. Tuy nhiên, trong trường hợp khơng tn thủ hình thức của hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ, giao dịch này có thể bị tun vơ hiệu theo quy định của pháp luật dân sự.