b. Kháng nghị theo thủ tục Giám đốc thẩm:
2.3.1.Về quy định của pháp luật:
Vấn đề quan trọng nhất là hoàn thiện quan niệm thống nhất về khái niệm “Quyền công tố và thực hành quyền công tố ”. Một ngành Kiểm sát đã tồn tại hơn 40 năm đến nay khái niệm về Thực hành quyền Công tố một chức năng hiến định của VKS vẫn chưa được định nghĩa chính thức và có sự nhận thức thống nhất trong, ngoài ngành là công việc đáng bàn, đáng quan tâm. Khi đã xác định được phạm vi tố tụng của thực hành quyền công tố, phân định rạch ròi chức năng này của VKS, chắc chắn rằng hiệu quả công tác thực hành quyền công tố sẽ nâng lên là điều tất yếu.
Đề cập đến Thực hành quyền công tố ở nước ta và những vấn đề, những yếu tố liên quan trực tiếp đến việc thực hành quyền công tố là vấn đề cấp bách khi mà chúng ta đang xây dựng Nhà nước pháp quyền. Đây là một nhiệm vụ không phải của riêng ngành KSND mà là nhiệm vụ của toàn xã hội, của tất cả mọi người. Sự cần thiết hoàn thiện khái niệm, bản chất, phạm vi và nội dung
của thực hành quyền công tố và nâng cao hiệu quả việc thực hành quyền công tố trước hết là phải khắc phục những hạn chế như đã nêu và phát huy những mặt đã làm được. Bên cạnh đó, theo chúng tôi, Hiến pháp và Luật thực định cần quy định cụ thể vấn đề này. Có như thế, chức năng thực hành quyền công tố của VKSND mới có phát huy tác dụng với ý nghĩa và tầm quan trọng vốn có của nó.
Bộ luật Tố tụng hình sự chưa thực sự tạo điều kiện thuận lợi cho VKS thực hiện chức năng buộc tội tại phiên toà. Ví dụ, như quyền cũng như trách nhiệm xét hỏi tại phiên toà ( Điều 18 BLTTHS ) quy định chức năng xét xử thuộc về Toà án là chính, VKS giữ quyền công tố hỏi sau HĐXX, dẫn đến Toà án (HĐXX) làm các công việc thay cho VKS, theo chúng tôi vấn đề này chưa phù hợp với thực tế áp dụng pháp luật ở nước ta, cũng như các nước trên thế giới. Thực chất các quyền và trách nhiệm này phải được giao cho các bên buộc tội và bào chữa vì nó không thuộc nội dung của chức năng xét xử. Chính điều này sẽ dẫn đến sự bất bình đẳng giữa bên buộc tội và bên bào chữa, không đảm bảo sự vô tư, khách quan và công minh của Toà án làm cho vai trò của VKS trong xét xử vụ án hình sự khó thực hiện.
Một số quy định của PLTTHS chưa tạo sự đảm bảo cho KSV thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn. Đó là, quy định về nhiệm vụ, quyền hạn của KSV trong xét xử các vụ án hình sự chưa cụ thể, chưa thể hiện rõ chức năng thực hành quyền công tố và kiểm sát hoạt động tư pháp trong xét xử vụ án hình sự.
Trong xét xử phúc thẩm, giám đốc thẩm và tái thẩm: Đối với phúc thẩm, giám đốc thẩm và tái thẩm Điều 206 BLTTHS chỉ quy định KSV cùng cấp, cấp trên có quyền kháng nghị phúc thẩm bản án hoặc quyết định sơ thẩm. Nhưng BLTTHS không quy định Toà án phải gửi các quyết định sơ thẩm đó cho VKS (trừ bản án). Vậy thì dựa vào đâu để VKS thực hiện được việc kháng nghị của mình. Ngoài ra chưa có các chế định quy định việc chấp hành thời hạn chuẩn bị xét xử, trình tự xét xử có phải đối tượng kiểm sát của VKS không?
Quy định về quyền của VKS các cấp chưa thể hiện sự phân định giữa quyền lãnh đạo của Viện trưởng với quyền năng pháp lý của KSV, giữa quyền năng pháp lý của Viện trưỏng với quyền năng pháp lý của KSV. Chính vì vậy không phát huy được vai trò cá nhân và cá thể hoá trách nhiệm trong thực thi nhiệm vụ của từng chức danh.
BLTTHS và BLHS đã được ban hành sửa đổi nhiều lần nhưng thiếu sự giải thích và hướng dẫn đầy đủ nên việc nhận thức một số điều luật có khác nhau trong nội bộ ngành kiểm sát cũng như giữa KSV, Thẩm phán và những tư cách khác tham gia xét xử vụ án hình sự.
BLTTHS không quy định cụ thể quyền của KSV đối với các vi phạm thủ tục tố tụng của HĐXX như: HĐXX không đúng thành phần, không thực hiện đúng các trình tự xét xử, không kiểm tra căn cước bị cáo, dẫn đến việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ để khẳng định vai trò đó của KSV hiệu quả không cao.
Điều 156 BLTTHS quy định việc rút quyết định truy tố của VKS một cách chung chung; không cụ thể ngưòi nào, Viện trưởng hay phó Viện trưởng. Trong khi đó, Điều 169 BLTTHS quy định việc rút quyết định truy tố hoặc định tội danh nhẹ hơn tại phiên toà lại là KSV, nhưng cũng chưa quy định cụ thể, KSV được quyền tới đâu, trách nhiệm như thế nào về quyết định của mình. Cách quy định chung chung như vậy dẫn đến sự tuỳ tiện trong công việc, nhất là khi thực hành quyền công tố tại phiên toà. Mặt khác chưa có sự ràng buộc trách nhiệm của KSV nên chưa nâng cao tính chịu trách nhiệm trong công việc. Tại các Điều 169, 195, 196 BLTTHS quy định trường hợp tại phiên toà KSV rút một phần hoặc toàn bộ quyết định truy tố thì toà án vẫn tiếp tục xét xử. Quy định này là không phù hợp, bởi lẽ khi đã rút quyết định truy tố có nghĩa là bên buộc tội cho rằng việc buộc tội không còn cơ sở và có căn cứ. KSV đã từ chối buộc tội, từ đó việc bào chữa sẽ không tồn tại và tất nhiên việc tiếp tục xét xử là không có cơ sở để tồn tại, quy định này cần phải được xem xét lại cho phù hợp. Theo chúng tôi, nên quy định mọi trường hợp rút quyết định truy tố của VKS thì Toà án phải đình chỉ vụ án. Quy định như vậy sẽ khẳng định rõ vai trò của VKSND trong việc thực hiện chức năng thực hành quyền công tố Nhà nước.
Có những quy định thuộc chức năng xét xử lại được quy định cho VKS, chẳng hạn như điều 170 BLTTHS không cho phép toà án được xét xử theo tội danh nặng hơn tội danh mà VKS đã truy tố là điều không hợp lý. Trong khi đó, theo điều 221 BLTTHS và thông tư liên ngành số 01/TTLN ngày 08/12/1998 của VKSNDTC và TANDTC lại cho phép toà án đựoc sửa án sơ thẩm theo hướng chuyển sang tội danh nặng hơn khi có kháng cáo, kháng nghị theo hướng đó.